SECTION IV

Nous connaissons les règles générales qui régissent la matière des attributions de biens apportés en société, nous avons vu que malgré l'opinion des auteurs et quelques dissidences jurisprudentielles, la théorie de la cession conditionnelle était souverainement appliquée. Nous ne saurions donc, nous borner à l’exposé fait de cette théorie et aux applications qu’elle a reçues, aussi dans les lignes qui suivent allons-nous examiner au triple point de vue juridique, fiscal et de la justice, la valeur et les mérites réels de cette prétorienne création.

Point de vue juridique.

Selon l'Administration et la jurisprudence, l'attribution du bien apporté, entraîne l’accomplissement de la condition qu'il tenait en suspens la perception du droit. Par l'effet de cette attribution, un contrat de nature et d'objet différents, se réalise rétroactivement à la date de la constitution de la société ou du contrat d'apport.

Dans tout apport, il y a donc, selon la Régie et les tribunaux un contrat possible, éventuel, inclus en quelque sorte dans les flancs du bien apporté, et qui apparaîtra lors de l'attribution. Gette conception se heurte à de graves critiques ; elle est contraire d’abord à l'intention des parties, ou tout au moins elle est une supposition de cette intention. L'associé, apporteur d’un bien en nature, sait fort bien qu'il se dépouille actuellement et irrévocablement de la propriété de son apport, pour en investir non tel ou tel de ses associés actuels ou éventuels, mais bien l'être moral qui va naître par la commune volonté.

L’aliénation qu’il a faite est juridiquement définitive, car il a reçu immédiatement une contre-valeur, part d'intérêt ou action, droit purement mobilier distinct du fonds social, qui lui donne le droit bien déterminé, de prendre sa part de bénéfices sociaux au cours de la société, et une quote-part du fonds social à la dissolution.

On ne conçoit donc pas, cette espéce de dédoublement de la

volonté de l’apporteur, qui lui ferait en quelque sorte apporter son bien juridiquement, et le retenir mentalement.

Cette théorie de la cession conditionnelle fait de l’attributaire l'ayant cause direct de l’apporteur, dès le jour de l'apport en société. Or, cela est juridiquement impossible ; la société a été propriétaire de l'apport dès sa constitution. Elle a donc pu l’engager, l'hypothéquer, l’aliéner, et ni la liquidation, ni le partage n’ont pu résoudre rétroactivement les droits acquis par des tiers ou conservés par la société sur les biens attribués.

L’attributaire est l’ayant-cause direct de la société, et son titre réside dans l’acte d'attribution ou de partage, et non dans le pacte social ou le contrat d’apport.

La Régie a en vain appelé à son secours l’article 1179 du Code civil d’après lequel « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté » ; car avant de faire rétroagir les dispositions d’un contrat, il faut prouver l'existence de ce contrat, or nous l’avons vu, la notion même de ce prétendu contrat est incompatible avec l’acte d'apport. Elle l’est surtout et il est inutile d'insister sur ce point, lorsque l’attributaire a pris au cours de la société, la place d’un associé d’origine.

Point de vue fiscal.

La théorie que nous combattons n’est pas moins en opposition avec les règles du droit fiscal.

En général, le droit proportionnel est assis sur les mutations actuelles des valeurs. Pour établir sa perception, le fisc saisit la valeur du bien transmis à l’époque de son entrée dans le patrimoine de l’acquéreur, du preneur, du concessionnaire, etc. Nous avons trouvé plus haut une application de cette règle au cas d’apports à titre onéreux. Dans l’hypothèse qui nous occupe, rien de semblable ; la valeur de mutation est depuis vingt ans, trente ans, cinquante ans peut-être, fixée, cristallisée dans l’acte d'apport. Il importe peu à la Régie que la valeur actuelle d'attribution ou de transmission soit de beaucoup inférieure à sa valeur statutaire, elle oublie ou nie les influences économiques ou les forces d'évolution, elle ressuscite des valeurs. Sa base d'imposition est donc très souvent irréelle, fictive, et ses tarifs frappent alors en réalité des formes extérieures, des cadres ou des entités juridiques purement abstraites.

Nous avons vu comment, obéissant à un sentiment de justice, elle s'abstenait de toute perception en cas de disparition de l'apport pendant la durée de la société ; logiquement elle devrait admettre la même règle, au cas de perte partielle, ou de transformation et ne frapper du droit de mutation que le reliquat restant de la valeur apportée. Mais procéder ainsi par une sorte de ventilation, c'eût

été suivre les valeurs réelles et se mettre en contradiction avec la théorie simpliste de la cession conditionnelle.

Ajoutons au surplus que même la valeur statutaire de l'apport, si elle correspond à sa valeur actuelle n’est pas une base sûre de perception. La valeur initiale de l'apport, en effet, est fixée à l'égard de l'être moral seul. Au moment où il met son bien en société, l'apporteur tient compte de ce fait, que la contre-valeur qui rémunère son apport consiste en valeurs sociales, non actuellement monnayables et d’ailleurs aléatoires. Cette considération entraîne une inflation du prix des apports en nature, qui sont ainsi surévalués et surpayés. On conçoit dès lors, combien est déjà fausse et arbitraire une perception qui s'appuie sur des chiffres ou des valeurs fixés sous l'influence de considérations extrafiscales et souvent psychologiques.

Point de vue de la justice.

L'injustice de cette théorie apparaît dans les deux cas suivanis :

a) La Régie n'hésite pas à soumettre au droit de mutation la plus-value de l’immeuble ou du fonds, procédant du fait des associés. La justiee devrait de même la conduire à tenir compte de la moins-value, procédant du même fait ; or il n’en est rien. [l-est indifférent à la Régie qu’une affaire jadis prospère, ait périclité par la faute, la mauvaise gestion des associés, gérants ou administrateurs. Il est délicat, sans doute, dé doser les influences respectives du milieu économique et du facteur humain, mais dans le cas de plus-value, elle ne manque pas de provoquer la déclaration estimative.

b) Lorsqu'un bien dépendant du fonds social est attribué par vente, adjudication, à une personne quelconque, étrangère à la société, le droit de mutation est perçu sur le prix de vente ou d’adjudication. Mais si l'acquéreur ou l’adjudicataire est un associé non apporteur, le droit est perçu sur la valeur statutaire. La même opération juridique donnera donc ouverture à deux droits distincts ; l'injustice éclate d'elle-même de ce système qui fait dépendre la perception d’une espèce de statut personnel.

J1 a même été jugé par le tribunal d’Arras, 17 mars 1897, R. E. 2029, que dans le cas d’adjudication indivise à un associé et à un tiers d’un immeuble apporté én société, le droit était calculé pour la quote-part du tiers, sur une portion correspondante du prix et pour la quote-part de l’associé, sur une portion correspondante de la valeur du bien au jour de l'apport. Un pareil système de perception, peut être une source d'injustices avons-nous dit, est-il besoin d'ajouter qu'il est foncièrement illogique.

Nous serions injuste, cependant, à l'égard de cette théorie, si nous n'avions pour elle que des critiques.

Elle a été une nécessité fiscale à une époque ou l’on se demandait à quel droit devait être assujettie l'attribution de biens apportés à d’autres que l’apporteur.

Vers 1840, certains tribunaux prétendirent ne soumettre qu'au seul droit de partage, l’attribution de biens apportés à d’autres que l’apporteur. Au moyen de la théorie de la cession conditionnelle, la Régie et la Cour de cassation, arrêtèrent cette tendance, contraire au droit et aux intérêts du fisc. Sans elle, en effet, comme le dit le procureur générai Dupin dans ses conclusions de l'arrêt du 6 juin 1842 : « On n'eut pas tardé à voir se former des sociétés fictives pour masquer les aliénations et éluder le droit de perception ». SHOT LOU:

À cette époque ou les mutations de valeurs étaient plus rares, les fluctuations économiques moins importantes, et le fisc moins armé contre la fraude, cette théorie de la cession conditionnelle était presque inoffensive, mais de nos jours, sous l'influence des faits et de l’évolution, elle est archaïque, fausse et injuste.