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exécution avec le concours du commissaire de police. Cette femme interjeta appel en faisant valoir que la loi du 3 juillet 1915 lui attribuait l'exercice de la puissance paternelle par le seul fait de la mobilisation de son mari. Or la cour de Paris répondit qu'une telle prétention n'était pas conforme à l'esprit de la loi nouvelle, et que celle-ci se réfère uniquement au cas où, à cause du service militaire, le mari se trouve dans l'impossibilité de remplir ses devoirs de père. Aussi, par un arrêt rendu le 3 janvier 1917, l’ordonnance entreprise fut confirmée pour cette raison que, en l’espèce, on ne pouvait pas dire que le père était absent ou empêché, puisqu'il avait agi judiciairement et avait obtenu une décision de justice faisant reconnaître ses droits de puissance paternelle, qu'il avait placé ses enfants où il avait jugé bon, sans que la mère fût en droit de critiquer ou de désapprouver sa volonté et sans que les tribunaux eussent un droit de contrôle.

Dans la seconde espèce (1), la question qui se pose est celle de savoir si le président du tribunal civil peut, par ordonnance rendue sur requête à fin de divorce, permettant de citer en conciliation le mari après la guerre et autorisant la femme à avoir un domicile séparé, conférer en même temps . à celle-ci la garde provisoire des enfants issus du mariage ?

(1) Cour d’appel de Caen, 12 janvier 1916; Gazette des Tribunaux, 1916, 2,

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Voici les circonstances de ce procès. La dame B... présente au président du tribunal civil de Valogne une requête pour obtenir, en vue du divorce, l'autorisation de citer en conciliation son mari mobilisé. Le magistrat fixa au 7 septembre 1915 cette tentative de conciliation, mais le mari, le docteur D..., citant son épouse en référé, fit valoir que vu sa situation militaire, on ne pouvait entreprendre contre lui aucune poursuite pendant la durée de la guerre. Le président du tribunal civil de Valogne, par ordonnance rendue le 10 septembre 1915, renvoya la tentative de conciliation à la fin des hostilités, mais maintint sa première ordonnance du 5 septembre, en ce qu’elle permettait à la dame B... de résider à Paris et décidait que la garde des enfants serait confiée alternativement deux mois à chacun des époux. Le docteur D... interjeta appel, et la cour de Caen, se basant sur ce que l’article 238 du Code civil ne donne compétence au président du tribunal, pour statuer relativement à la garde des enfants mineurs issus du mariage, qu'après la tentative de conciliation qui doit précéder toute demande en divorce, et sur ce qu’en dehors de toute action en divorce ou en séparation de corps, des mesures provisoires ne peuvent être ordonnées en référé que si les enfants sont abandonnés ou se trouvent placés dans une situation dangereuse pour leur sécurité où leur moralité, décida que le docteur D..., mobilisé à Cherbourg et n'étant pas très loin par conséquent de Valogne, où se trouve le

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domicile conjugal, pouvait exercer la puissance paternelle, et que la dame B..., en se choisissant un domicile séparé à Valogne, aurait la faculté de voir ses enfants certains jours (r).

L'existence de l'impossibilité d'obtenir l'autorisation maritale, qui sera appréciée suivant le degré de l'urgence, résultera généralement de la présentation de pièces écrites.

Le mari dont l'autorisation serait nécessaire est-il disparu, manque-t-il à l'appel à la suite d’un combat ? L’épouse aura tout intérêt à produire en justice un avis officiel de disparition. Mais peutêtre la femme, qui a besoin d’être autorisée, n’at-elle pas en sa possession cette attestation, alors que la disparition de son mari, sans être constatée officiellement, existe en fait et pourrait être prouvée par témoins; dans cette hypothèse, la preuve testimoniale n’est pas interdite, mais elle ne devra être accueillie par les juges qu'avec une extrême prudence, à cause de la possibilité des fraudes de la part de l’intéressée.

Si le mari est prisonnier, la preuve de sa captivité pourrait être établie par la présentation de lettres émant de lui-même.

La production en justice de lettres de l'époux,

(1) Rapport de M. Guillier, au Sénat, le 25 mars 1915. (Sénat, documents 1915, annexe n° 118.)

« Il est évident que le seul fait de la mobilisation du père ne justifiera pas le déplaeement au profit de la mère de la puissanee paternelle, dont l'exercice revient normalement au père. Il faudra, pour qu'il en soit ainsi, que l’urgence de la mesure édictée soit reconnue par la justice. Celle-ci appréciera les circonstances de fait qui motiveront les dérogations au droit commun que permet le projet de loi. »

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trop éloigné pour faire connaître sa volonté en temps voulu, sera non moins utile, car le timbre de la date de départ permettra aux juges d’apprécier la lenteur plus ou moins grande de la correspondance.

Si c'est son état physiologique qui empêche le chef de famille de donner ou de refuser son adhésion, la femme fera bien de se pourvoir d’un certificat de l’état sanitaire de son époux, certificat qui pourra être établi par le médecin traitant et dont la signature sera légalisée par le médecinchef de la formation.

B. — Nous ne pouvons rien dire de la seconde condition de fond : l'urgence. Elle n’est qu’une question de fait, et les juges ont pour son appréciation un pouvoir discrétionnaire. L'existence de l’urgence pourra être démontrée par tous les moyens de preuves utiles.