PREMIÈRE EXCEPTION

Et d’abord le retrait n'aura pas lieu, si la cession a été faite à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé. La loi

d’Anastase visait expressément cette exception : Exceptio sci-

licet cessionibus quas inter cohæredes pro actionibus bæreditariis fieri contingit. Voici l'hypothèse : Un créancier décède laissant deux héritiers : Primus et Secundus; ceux-ci assignent le débiteur, Tertius, qui conteste. Sur ces entrefaites, Primus cède son droit à Secundus, Tertius ne pourra pas exercer le retrait. Ou bien encore, un propriétaire décède au cours d’une action en revendication dirigée contre un tiers détenteur de l'immeuble, en laissant deux héritiers. Ceux-ci se trouvent dans l'indivision par rapport à l'immeuble en litige : pour la faire cesser, l’un des copropriétaires cède sa part indivise à l’autre, le possesseur ne pourra pas exercer le retrait contre le cessionnaire. C’est que, dans ces deux hypothèses, la cession repose sur une juste cause, qui est le désir de faire cesser l’indivision; le cessionnaire ne peut pas être considéré comme un spéculateur, et par suite le marché doit produire tout son effet. Il est vrai qu’à y regarder de près, cette justification paraît fragile, si on l’applique au cas où la cession a pour objet une créance. Peut-on dire en effet que les héritiers sont dans l’indivision par rapport à la créance cédée ? Ne peut-on pas victorieusement opposer l'article 1220 C. civ.r « L'obligation qui est susceptible de division, dit-il, doit être exécutée entre le créancier et le débiteur, comme si elle était indivisible. Sa divisibilité n’a d'application qu’à l'égard de leurs héritiers qui ne peuvent demander la dette ou qui ne sont tenus de la payer que pour les parts dont ils sont saisis ou dont ils sont tenus comme représentant lé créancier ou le débiteur ». Il n’y a donc pas d'indivision, cet article nous dit que les créances se divisent de plein droit entre les héritiers, qui ne peuvent demander la dette que pour les parts dont ils sont saisis comme représen-

tant le créancier. Mais qu'importe que la justification de l'ex-

ception ne puisse pas se trouver dans le désir de sortir d'indivision ? Il y a un autre motif que l’on peut puiser dans le but même du retrait. Celui-ci a été introduit pour éteindre un procès. Or qu'arriverait-il si le retrait pouvait fonctionner dans notre hypothèse ? C'est que le procès continuerait; le retrait, en effet, s’il était admis, ne pourrait s'appliquer qu'à la fraction de la créance qui a été cédée ; celui qui s’en est rendu cessionnaire, était déjà titulaire pour partie de la créance avant l'opération, et le débiteur ne peut pas prétendre l'en exproprier pour le tout. L'exercice du retrait n'aurait d'autre effet que de placer le débiteur en présence d'un adversaire aigri et impitoyable.

Il nous suffira de rappeler que la loi romaine n'admettait l'exception que dans le cas de cession par un héritier à son cohéritier. Pothier l'avait déjà élargie : « Lorsqu'un héritier, ou autre a déjà de son chef une part dans une créance litigieuse, ou autre droit litigieux ». Il n'y a plus de doute enfin avec l’article 1701 qui parle du cohéritier et du copropriétaire.

Toutefois une controverse est née de la rédaction de cet article. Nous nous sommes placé jusqu'à présent, dans l'hypothèse où la cession est faite par un héritier à son cohéritier, par un propriétaire À son copropriétaire. C’est ainsi que l’'entendait Pothier que nous avons cité plus haut. Mais on s'est demandé si la première exception de l’article 1701 comprenait non seulement la cession faite par un héritier à son cohéritier, par un propriétaire à son copropriétaire, mais encore la cession faite par un tiers à l’un des cohéritiers ou copropriétaires contre lesquels il prétend avoir des droits à exercer; ce qui pourrait le faire croire, c’est que notre article parlant seulement du cessionnaire, ne dit pas par qui la cession a étéfaite.

Aussi Duranton ne fait-il pas de distinction, et assimile-t-il

absolument la cession faite soit à un cohéritier, soit à un copropriétaire par un étranger, à la cession faite par un héritier à son cohéritier et à la cession faite par un propriétaire à son copropriétaire.

Troplong et la majorité des auteurs : Duvergier, Marcadé, Massé et Vergé, pensent que l'exception dont il s’agit doit être strictement limitée à la cession de cohéritier à cohéritier ou de copropriétaire à copropriétaire. Le motif de l'exception apparait nettement ici, dans l’autre cas, il est absent. Quand deux propriétaires sont en procès avec un tiers sur la propriété de la chose commune et que l’un deux vient à acquérir les droits prétendus de l'adversaire commun, on ne voit pas pourquoi l’autre copropriétaire ne pourrait pas exercer le retrait ; de deux chosesl’une, ou le cessionnaire a voulu acquérir dans l'intérêt commun, ou il a voulu acquérir dans son intérêt exclusif ; dans le premier cas, on ne fait que se conformer à l'intention qui l’a guidé dans son opération, en lui tenant compte de ce qu’il a déboursé ; dans le second cas, il faut le considérer simplement comme un acquéreur de droit litigieux, et comme tel, il doit être exposé au retrait. Voici Primus qui est créancier d’une succession échue à Secudus et à Tertius, un procès relatif à la créance est actuellement pendant; sur ces entrefaites, Primus cède son droit à Secundus, Tertius pourra invoquer l’article 1699; c'est en vain que Secundus se réclamera de l'exception de l’article 1701; on lui dira : Qu'’avez-vous acquis? Le droit de Primus? Eh bien, étiez-vous copropriétaire de ce droit ? Non, puisque vous en êtes au contraire le codébiteur ; la cession n’a donc pas été faite à un copropriétaire du droit cédé.

Du reste, si l’article 1701 ne reproduit pas expressément la distinction faite dans l’ancien droit, il l’implique forcément.

En effet, l’article 1701 parle d'une cession faite à un copropriétaire du droit litigieux, cela n'implique-t-il pas que Île cédant doit être copropriétaire du droit? Que le droit doit être indivis entre le cédant et le cessionnaire? Que la cession doit avoir pour objet de mettre fin à l'indivision ? C'est d’évidence.

« Le texte, fait observer Marcadé, n’est pas aussi large qu'on l’a supposé, il ne se contente pas de demander que le cessionnaire soit un copropriétaire, absolument et sans precision, c’est-à-dire l’un des copropriétaires du droit ou de la chose sur lesquels existe une prétention qui serait l'objet de la cession, l’article dit plus que cela, il veut que le cessionnaire soit un copropriétaire du droit cédé, un copropriétaire du droit même qui fait l’objet de la cession. Or, comme un droit commun ne peut être cédé que par l’un des communistes, il s'ensuit que demander chez le cessionnaire, la qualité de copropriétaire du droit cédé, c’est exiger que cette qualité existe chez les deux parties, puisque chez le cédant elle existe forcément. Le texte ne s'applique donc qu'à la cession où les deux parties sont copropriétaires, et ne comprend pas dans ses termes le cas d’un cédant étranger au cessionnaire ».

La jurisprudence de la Cour de cassation s'est du reste nettement prononcée dans ce sens, dans les circonstances suivantes. La compagnie du Cotentin avait assigné la commune du Plessis en revendication d'un marais qu'elle prétendait lui appartenir. Postérieurement, la commune de Saint- Jores intervint dans l'instance, alléguant qu'elle était copropriétaire des terrains revendiqués. Sur ces entrefaites, la compagnie du Cotentin se désistait de son action en revendication, et reconnaissait que la commune du Plessis qu'elle Subrogeait au besoin dans ses droits, était seule propriétaire

des immeubles en litige. Par suite de ce désistement, la contestation ne s'élevait plus qu'entre la commune du Plessis et la commune de Saint-Jores ; cette dernière exerça le retrait litigieux pour anéantir la cession intervenue entre la compagnie du Cotentin et la commune du Plessis, et empêcher que celle-ci excipât contre elle des droits de propriété exclusive auxquels prétendait la compagnie du Cotentin. Le retrait fut en effet admis par arrêt de la Cour de Caen, confirmé par la Cour de cassation:

« Attendu que la commune du Plessis ne saurait soustraire la cession à l'application de l'article 1699 sous le prétexte qu’elle était copropriétaire des droits cédés ;

attendu que les Ooid'apreèstlartclenrroi (er la faculté d'exercernile retrait cesse est le cas où celui qui a des droits indivis à la propriété d'un immeuble, acquiert de son copropriétaire des droits pareils aux siens, pour sortir de communauté et soutenir seul le procès engagé par un tiers, comme si dans l'espèce, la commune de Saint-Jores eût transporté à celle du Plessis ses droits sur le terrain litigieux, mais que l'exception ne saurait s'appliquer à l'espèce où l'acquéreur des droits litigieux est le défendeur à l’action intentée par le cédant et n'a fait par son acquisition que changer d'adversaire » (1). Par application de l’article 1701 1, il a été décidé que lorsque plusieurs créances étant liquidées en masse, l'ayant droit à l’une d’elles, vient à en acquérir une autre, celui-ci doit être considéré comme un copropriétaire dans le sens de l’article 1701, encore qu'il n'ait eu avant la cession aucun droit

spécial ni direct à la créance cédée (2).

(1) Cassation, 22 juillet 1851, D, 1851, 1, 265.

(2) Cassation, 25 juin 1838, S, 1838, 1, 049.

De même encore, il a été jugé que le créancier d’une faillite auquel une créance litigieuse dépendant de la faillite a été cédée, doit être réputé copropriétaire de la créance cédée, de telle sorte que le retrait ne peut être exercé contre lui (1).