EPOQUE ET EXERCICE DU RETRAIT

Le retrait peut être exercé en tout état de cause, et même pour la première fois en appel ; et nous avons vu que si la juridiction compétente pour statuer en dernier ressort sur la question litigieuse a rendu sa décision, le cédé peut encore demander à exercer le retrait, si les parties sont dans le délai utile pour se pourvoir en cassation.

Il pourrait arriver qu'une instance engagée à l’occasion d’une créance litigieuse ait été interrompue depuis plus de trois ans, le retrait sera-t-11 encore possible ? Oui, à condition toutefois que la péremption n'ait pas été déclarée ; la péremption en effet n’a pas lieu de plein droit, et le litige subsistant toujours, le retrait peut être utilement exercé. C’est ce qui a lieu dans le cas prévu par l’article 156 du Code de procédure civile, frappant de péremption le jugement par défaut qui n’a pas été éxécuté dans le délai de six mois, en laissant néanmoins subsister la procédure antérieure. Il a été ainsi jugé dans l’espèce suivante (1) : G... retenu adjudicataire le 24 novembre 1866 au prix de 1050 francs, d’un bloc de créances dépendant de la faillite de la société dite Caisse générale des actionnaires, avait cédé le 25 du même mois, par acte sous-seing privé à F..., les mêmes droits comprenant notamment une pré-

tenduencieance contre A, et]... "entré temps, Une

(Cuir D Sr, 2207.

contestation sur le fond du droit s'était élevée entre G... et les débiteurs qui l'avaient assigné pour faire reconnaitre l'inexistence de la dette, et avaient ainsi obtenu le 19 décembre 1871 un jugement faisant droit à leur demande, jugement qui du reste fut frappé de péremption pour n'avoir pas été exécuté dans les délais. Il n'en a pas moins été reconnu, que la péremption du jugement n'’entraînait pas de plein droit péremption de l'instance, que celle-ci devait être prononcée, et que jusqu’à cette époque, la contestation subsistait toujours : «Considérant, dit l'arrêt rapporté, que les premiers juges dont la Cour adopte les motifs sur ce point, ont avec raison décidé, d’une part, qu’à défaut d'exécution dans les six mois, ce jugement avait été périmé, et d’autre part que par suite d'interruption pendant plus de trois ans, l'instance était ellemême frappée de péremption, — mais qu'à la différence de la péremption qui frappe le jugement par défaut, celle qui atteint la procédure n'a pas lieu de plein droit; — qu’en conséquence et nonobstant la péremption de la procédure demandée par G... le 15 novembre 1875, le litige sur le fond des droits cédés a continué de subsister jusqu’à la décision qui déclare l'instance périmée; que le jugement par défaut a été seul de plein droit réputé non avenu, et que l'assignation du 8 novembre 1871 toujours subsistante, a tenu la contestation pendante jusqu’à l'évènement de la péremption de procédure qui a été poursuivie postérieurement pour le transport, et dont la demande n'a été qu'un incident du débat au fond, que les droits cédés étant ainsi réellement litigieux, au moment où G... les a transportés à F...,. A... et J... sont recevables et fondés à exercer contre le syndic du dernier

cessionnaire, le retrait litigieux conformément à l'article 1699 du Code civil ».

Il faut encore remarquer que le retrait pourrait être utilement exercé au cours de la demande de péremption de j’instance, encore que la péremption vint à être ultérieurement déclarée ; en anéantissant la procédure, elle n'a pas pu toucher au fond du débat, ni par conséquent effacer rétroactivement le caractère litigieux du droit. Cependant, dans l'espèce que nous venons de rapporter, et qui fit l’objet d’un pourvoi, le demandeur en cassation fit valoir l’objection suivante : s’il est vrai que la péremption de l'instance n'a pas lieu de plein droit, et qu’un jugement qui la prononce soit nécessaire, il est vrai aussi que ce même jugement n’a fait que reconnaître et consacrer un effet qui s’est produit en réalité au jour de la demande, et qu’à compter de ce moment, la péremption s’est trouvée acquise irrévocablement; les conclusions à fin de retrait prises postérieurement à la demande de péremption, mais avant que le jugement l'eût prononcé, étaient donc tardives.

M. le Conseiller rapporteur a réfuté cette objection en ces termes : « Les seules conséquences à tirer de la rétroactivité du jugement qui admet la péremption, c’est qu'il yavait pour la partie qui l’a obtenue, un droit acquis à l'obtenir du jour même où elle a été demandée, sans qu'on puisse lui opposer aucun acte de procédure postérieur. C’est encore qu'aux termes de l’article 401 du Code de procédure civile, la péremption emporte extinction de la procédure, sans qu’on puisse dans aucun cas en opposer les actes ni s’en prévaloir.

Mais ce n’est pas que la péremption efface le caractère litigieux qui a été l'effet immédiat et nécessaire de la contestation, sous l'empire de laquelle il s’est produit, et qui, du moment où il a marqué de son empreinte les droits cédés, garde une existence propre et indépendante, aussi bien du

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sort ultérieur des actes de la procédure que de l'appréciation du procès. »

Sous le bénéfice de cette réserve, la péremption d'instance une fois prononcée rend désormais impossible l'exercice du retrait, car les actes de procédure, y compris l'exploit introductif d'instance, sont réputés non avenus, une nouvelle procédure devrait être entamée pour tout remettre en question.

Existe-t-il un délai fatal après lequel le retrait ne soit plus possible? Le conseiller d’état Lacuée l'avait demandé, lors de la rédaction du code, mais il ne fut pas suivi dans sa proposition. Si l'exercice du retrait avait d’ailleurs été enfermé dans un délai, il eût été trop facile au spéculateur malhonnête de tourner la difficulté, en cachant la cession jusqu'à l’arrivée du dit délai. La plus grande liberté a été laissée à celui contre lequel a été cédé un droit litigieux, c’est à lui seul qu’il appartient d'apprécier si la cession doit se poursuivre et recevoir son effet, ou siau contraire il préfère se faire tenir quitte. Dans le premier cas, il ratifie en quelque sorte la cession par son silence, dans le second cas, il use du bénéfice qui lui est accordé par la loi.

Ainsi, la personne contre laquelle un droit litigieux a été cédé, et qui a connaissance de cette cession, peut lui laisser produire son effet, et renoncer ainsi à l'exercice du retrait. A quel moment le débiteur sera-t-il réputé avoir connaissance de la cession ? Du jour où lui aura été faite la signification de la cession (article 1689 C. Civ. ). À compter de cette époque, le débiteur est légalement averti, et en conséquence il doit bien se garder de faire un acte quelconque qui puisse impliquer ratification de la cession. Le débiteur, en intervenant à l’acte de cession pour l’accepter (article 1690 C. civ.), renonce par là même à se prévaloir ultérieurement du retrait.

Nous venons de nous placer dans l'hypothèse d'unecession de créance, mais si la chose cédée était un droit de propriété litigieux, il ne saurait plus être question de la signification prévue par l’article 1689 du C. C., nous ne sommes plus en face d'un débiteur, mais de deux individus prétendant droit à une propriété. M. Doublet pense que la connaissance légale de cette vente de droit de propriété litigieux, sera acquise le jour où l'acheteur qui n’y est cependant pas forcé, ferait faire par huissier, signification de son acte d'achat, et encore, ce qui arrivera le plus souvent, le jour où il interviendrait dans la procédure, disant qu’il entend reprendre pour son compte l'instance précédemment intentée et suivie par son vendeur(1).

Le cédant et le cessionnaire pourraient être tentés de laisser ignorer au débiteur la cession intervenue entre eux, le cédant en continuant le procès, le cessionnaire en agissant frauduleusement comme mandataire du cédant, le spéculateur ferait connaître la cession au débiteur une fois seulement le procès terminé. Mais le but de la loi qui est de protéger le débiteur ne serait pas atteint, il faut que le débiteur, ignorant de la cession grâce aux manœuvres frauduleuses de son adversaire, puisse néanmoins réclamer le bénéfice du retrait, et cela, même après la fin du procès, à un moment par conséquent où le droit a cessé d’être litigieux ; et il le pourra alors même qu'il aurait eu connaissance de cette cession, au moyen d’une signification légale, intervenue après l'arrêt définitif.

Le retrait ne peut pas être demandé par des conclusions subsidiaires, ce serait, dit M. Desjardins « subordonner l'exercice du retrait à cette circonstance que le droit cesse d'être litigieux; de telles conclusions sont contradictoires

(1) Doublet, Revue pratique, année 1860, tome IX, page 168.

entre elles, et la demande subsidiaire doit être rejetée ».

« Considérant, dit un arrêt de la Cour de Paris du 15 mai 1901 (1), que le retrait litigieux doit être demandé in limine litis, sous forme de conclusions principales, avant tout moyen ou discussion sur le fond ; qu’on ne peut demander à l'exercer à titre subsidiaire, pour le cas où les conclusions tendant à faire déclarer le mal fondé de la prétention du cessionnaire seraient rejetées, ce qui implique une condition qui rendrait nécessairement le retrait impossible, puisqu'il ne serait susceptible d'être réalisé que pour le cas et au moment où la créance aurait cessé d'être litigieuse par l'effet de la décision sur le fond de la contestation... »

La procédure des offres réelles n'est pas nécessaire pour l'exercice du retrait. Dans l’ancien droit déjà, cette formalité n'était pas requise du retrayant, et aujourd’hui, il suffit encore que ce dernier manifeste d’une façon quelconque sa volonté d'exercer le retrait, en s’obligeant seulement au remboursement du prix et des accessoires.

Il est des actes qui impliquent renonciation à l'exercice du retrait; si par exemple, le débiteur après avoir suivi le procès jusqu'au bout, laisse intervenir un jugement, c'est qu'il paraît décidé à subir volontairement les inconvénients de la cession, ou bien c'est qu'il n’en voit aucun. Encore, pour qu'il en soit ainsi, faut-il supposer que le jugement n'est pas définitif, parce que les délais d'appel ou de pourvoi ne sont pas expirés.

Supposons que le jugement n'ait pas été rendu mais soit

(1) Gaz. Pal, 1901, 1, 708. — Dans le même sens : Cass. 10 décembre 1872, D, 1873, 1, 351. — Paris, 27 nov. 1879, S, 1880, 2, 211. — Paris juin 1888, Gaz, Pal, 83, 2, 18. — Cass. 26 déc. 1893. D. 1805, 1,

520. Voir aussi Aubry et Rau, tome IV, K 350 quater, page 158.

sur le point de l'être, le débiteur, qui est resté dans l'instance, sûr de succomber maintenant, pourrait-il demander le retrait au moment précis où le jugement va trancher le litige ? « Ce serait, dit M. Doublet, vraiment spéculer avec la loi que tenir une semblable conduite, on suivrait avec le cessionnaire le procès qu'il a intenté, on le suivrait jusqu'au bout parce qu'on croit qu'il y a chance de se faire, par les moyens de fait et de droit dont on dispose, tenir quitte du droit prétendu ; puis, quand cet espoir serait perdu, on sortirait du silence calculé qu’on a tenu jusque-là et on viendrait réclamer le retrait contre une cession que jusque-là on n'avait pas trouvée incommode ».

Pothier décidait déjà que le retrait n’était pas admissible dans cette hypothèse, parce que les choses ne sont plus entières, le cessionnaire ayant levé tous les doutes sur la légitimité de la créance.

Beaucoup d'auteurs modernes donnent la mème solution, en l’appuyant sur des motifs différents.

Pour Troplong, si le retrait est impossible, c'est parce que le débiteur qui a soutenu le procès jusqu'au bout, est présumé avoir renoncé à l'exercice de la faculté de l’article 1690.

Pour Duvergier, il y aurait déloyauté de la part du débiteur à exercer le retrait, après avoir soutenu qu'il ne doit rien.

Ces arguments nous paraissent insuffisants pour justifier une telle solution; en effet, tant que le jugement n'est pas rendu, le droit demeure incertain, c'est seulement un jugement passé en force de chose jugée qui peut priver le débiteur de l'exercice du retrait; on ne peut pas davantage considérer le débiteur comme ayant renoncé à la faculté que lui accorde la loi, parce qu'il a suivi le procès, cette renonciation ne

pouvant pas se présumer. Maintenant, qu'il y ait indélicatesse

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de la part du débiteur à venir ainsi demander le retrait en désespoir de cause, nous l’accordons volontiers ; il n'en est pas moins vrai que si les conditions exigées par la loi se trouvent réunies à ce moment, pour l'exercice du retrait, celui-ci doit procéder valablement.

Pourrait-on renoncer au bénéfice du retrait, après l'avoir exercé ? Il semble que l’on devrait conclure par l’affirmative, le retrait n’étant au fond qu’un privilège. M. Flurer décide cependant négativement : « Sans doute, dit-il, on peut toujours renoncer à un privilège ; que le retrayant renonce à son retrait avant de l'avoir exercé, je le veux bien, mais lui permettre après avoir exercé le retrait, lorsqu'il remarque que l'opération n'est pas aussi bonne qu'il le croyait, de revenir sur ce qu'il a fait, d’exproprier l'acheteur de cette nouvelle situation, par une espèce de nouveau retrait inverse de celui qu'il a déjà exercé, c’est vraiment lui faire la part trop belle. Qu'il subisse donc la situation qu'il s'est créée » (1).

(1) Flurer, Des retraits, page 45.