DES EFFETS DU RETRAIT

Il nous parait opportun de dégager la véritable nature du retrait, avant d'analyser les effets qu'engendre l'exercice de cette faculté. Il est à remarquer du reste que la loi n’a rien dit des effets du retrait, et qu’à défaut de texte, c’est à l’ancien droit que nous devons recourir pour jeter quelque lumière sur la question.

« Le droit de retrait, dit Pothier, n’est autre chose que le droit de prendre le marché d’un autre et de se rendre acheteur à sa place. Il ne tend pas à rescinder et détruire le contrat, mais à subroger en tous les droits résultant du contrat, la personne du retrayant à celle de l'acheteur sur qui le rétrdites#exerce (1) 9.

La plupart des auteurs expliquent aussi cette opération par l'idée de subrogation. Labbé définit le retrait : « la substitution d'une personne à une autre, d’un acheteur à un autre dans un contrat de vente ». Le retrait serait donc une substitution « faisant passer directement les droits d’une personne propriétaire sous condition résolutoire, sur la tête d’une autre, comme si la première n'avait jamais été propriétaire ».

L'exposé des motifs de Portalis contient aussi l'expression « subroger ».

Quant à l’ancien droit, il employait toujours en cette

(1) Pothier, Traité des Retraïls, no 1.

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matière le mot « subrogation ». Dumoulin parle ainsi du retrayant : Perinde est ac si emisset ab ipso venditore et primus emptor non est amplius in consideralione et perinde babetur ac si non emisset (1).

On est d'accord pour reconnaître à la faculté prévue par l’article 1699, une nature exceptionnelle ; c’est une sorte de subrogation légale résultant d’une disposition spéciale du législateur. Si l’on écartait l’idée de subrogation, comment expliquerait-on le retrait ? L'idée de novation est insuffisante, car elle suppose toujours le consentement du créancier, or le retrait se réalise à l'insu de celui-ci. Le retrait n’est pas davantage une vente qui suppose toujours le consentement des deux parties : acquéreur et vendeur ; l'exercice du retrait se traduit par la manifestation d'une volonté unilatérale, celle du retrayant, tout se passe sans le consentement du retrayé.

M. Huc propose ingénieusement de rattacher le retrait à la transaction. « Pour qu'il y ait transaction, dit-il, il faut que les parties fassent des sacrifices réciproques. Dans le retrait litigieux, on rencontre aussi chez les intéressés cette réciprocité de sacrifice ; le cédant a vendu sa créance pour un prix inferieur, et le prétendu débiteur consent à prendre le marché pour lui au même prix. Le retrait litigieux est donc une espèce de transaction... (2) ».

Comme nous venons de le dire pour la vente, la transaction est un contrat synallagmatique, tandis que le retrait ne dépend que de la volonté d’un seul,

Labbé, qui explique le retrait par l'idée de subrogation, rapproche cette institution de la déclaration de command :

(1) Dumoulin, Coutume de Paris, titre TN 20 D TSE

(2) Huc. Traité de la Cession et de la transmissibilité des créances, tomell, page 298, n° 601.

« C’est dans l’un comme dans l’autre cas, une substitution de personnes dans une convention unique. La seule différence est que la déclaration de command est une faculté que l'acheteur s'est réservée. Le retrait est une nécessité qu’il subit (1) ».

Il est moins facile de déterminer l'étendue et les conséquences de cette subrogation, les uns voulant que cette subrogation soit absolue, d’autres ne la voulant que relative. Dans le premier cas, les droits et obligations du retrayé passent en la personne du retrayant d'une façon absolue ; par l'effet de cette subrogation, le retrayant sera censé avoir seul traité avec le vendeur, sans l'intermédiaire du retrayé ; ce dernier disparaîtra tout à fait, le retrayant prendra sa place, il entrera dans ses droits et ses obligations in omne jus et incommodum. Dans l’ancien droit, Tiraqueau et Grimaudet, de nos jours Labbé et Mourlon ont été les défenseurs les plus ardents de ce système.

De ce point de vue découlent les conséquences suivantes :

1° Dans les rapports du retrayant et du retrayé, il y aura subrogation 11 omnibus et per omnia, si bien que le retrayant pourra être considéré comme ayant été cessionnaire dès l'origine ;

20 Le retrayant devra être considéré comme débiteur du cédant et tenu envers lui du paiement du prix.

Dans un second système, on ne reconnaît à la subrogation qu'un effet relatif, limité seulement aux rapports du retrayant et du retrayé ; la cession sera respectée, et le cédant conservera le débiteur qu'il s’est choisi, il n’y aura donc ainsi pas de changement de débiteur à l'égard du vendeur. Dumoulin

(1) Labbé, Revue crilique, année 1855, tome VI, page 143.