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défendit ce système « Quod si actor (le retrayant) faciat evocart venditorem cui se ex promissione offerat loco emptoris animo novandi, an teneatur mutare et novare debitorem ? Breviter respondeo quod non ex quo semel obligatio est constituta et perfecta (1). Pothier, par la suite, a continué à défendre cette doctrine de sa haute autorité, il pense « que l'acheteur étant censé s'être chargé de courir le risque du retrait, ce retrait ne peut donner à l’acheteur sur quiil est exercé aucune action contre le vendeur, pour l’obliger à le décharger de son obligation » (2).

Ce système a été soutenu par Demolombe qui le justifie ainsi : QLe retrait étant la substitution d'une personre à une autre, se réalise en dehors du cédant, il ne doit pas pouvoir produire d'effet contre lui. Le cédant a traité avec X, cessionnaire, c’est de X qu'il a suivi la foi, on ne peut pas substituer un autre débiteur à ce dernier, la loi n'ayant rien dit, le cessionnaire ne peut pas se trouver libéré, c'est peut-être la solvabilité de celui-ci qui a déterminé auparavant le cédant à

lui consentir la cession aujourd’hui soumise au retrait ».

Nous pensons que ce système est le seul exact, la jurisprudence au surplus en a fait l'application (3). Il s'explique du reste très bien juridiquement, les droits aliénés par le cédant ont passé sur une autre tête, quant aux obligations corrélatives de ces droits, qu'il s'était fait consentir, elles se sont divisées entre deux personnes, le cédant aura désormais deux débiteurs. Le mème marché subsiste, avec ses deux

obligations, l'une d'elles, celle de payer Ie prix, se trouve seu-

(1) Dumoulin, Coutume de Paris, titre 1, K 20, glose 8, n° 8. (2) Pothier, Traité des retraits, 1'° partie, chap. IX, n° 500.

(5) Bordeaux, 24 juillet 1850, D, 1855, 2, 214.

lement dorénavant à la charge de deux personnes. Mourlon objecte que ces deux obligations «se servant réciproquement de cause l’une à l’autre, l'obligation de payer le prix ne se conçoit pas plus sans l'acquisition, que l’acquisition sans l'obligation ». Ainsi le retrayant se trouverait devoir tout au retrayé dont il ne reçoit rien, et le retrayé, tout au cédant qui ne lui a rien donné. Cette objection est plus spécieuse que réelle. À l’origine il est vrai, les obligations des contractants sont étroitement liées l’une à l’autre, mais elles peuvent devenir dépendantes par la suite, et, si la loi a bien voulu décider que dans certaines conditions une tierce personne pourrait intervenir et s'approprier le marché du cessionnaire dont elle recueillerait les droits, elle n’a jamais voulu faire perdre au vendeur les siens, qui resteront entiers.

On objecte à ce système que le retrayé demeurant obligé envers le cédant, et n'ayant qu’un recours contre le retrayant, n’est par le fait même pas indemne, ainsi que l'exige la loi. Mais il sera facile au juge d'exiger du retrayant une caution solvable pour garantir le paiement.

Dans ce système, dit-on encore, l'exercice de l’action résolutoire pour défaut de paiement du prix est impossible, tant contre le retrayant que contre le retrayé. Mais on répond justement : «le cédant formera une demande en résolution de la cession contre le retrayé et une demande en résolution du retrait contre le retrayant» (1).

Ainsi ne nous paraissent pas sérieuses les objections soulevées contre le système de l'effet relatif, que nous croyons imposé par l'autorité de l’ancien droit, par le texte même de l’article 1699, et par les principes généraux du droit. Le sys-

(1) Flurer, Des retraits, page 70.

tème de l'effet absolu apporterait une dérogation anormale à la règle qui veut que nul créancier ne soit forcé de changer de débiteur malgré lui. Le retrait doit opérer entre le retrayant et le cessionnaire, pour le cédant, c’est res inter alios acta. Ayant ainsi dégagé le principe qui doit dominer les effets du retrait, nous allons maintenant nous efforcer dans les trois

sections qui vont suivre, de préciser ces mêmes effets : 10 Dans les rapports du retrayant et du retrayé ; 2° Dans les rapports du retrayé et du cédant ;

3° Dans les rapports du retrayant et du cédant.

SECTION 1. — Des rapports entre le retrayant

et le retrayé

Nous avons vu que la subrogation est absolue dans les rapports du retrayant et du retrayé. Par l'effet du retrait, le retrayant n’est pas l'ayant cause du cessionnaire. Le retrayant est substitué au retrayé dans tous ses droits et obligations, la personne du retrayé disparaît rétroactivement, ce dernier en d’autres termes, est censé n'avoir jamais eu la propriété de la chose retrayée.

Voici quelles sont les conséquences de cette solution :

1° Dans le cas où la cession a eu pour objet un droit de créance, la saisie arrêt pratiquée au préjudice du cessionnaire dans l'intervalle de la cession et du retrait, tombera. Elle ne peut plus s'appliquer à une créance qui désormais n'existe plus, le cessionnaire & ayant seulement une action en remboursement du prix de la cession, action complètement distincte de celle qui était attachée à la créance cédée ».

2° Dans le cas où la cession a eu pour objet un droit de proprièté litigieux, le cessionnaire étant réputé n'avoir jamais été propriétaire, le retrayant ne sera pas tenu derespecterles droits réels consentis par le retrayé et qui disparaîtront aussi rétroactivement. En conséquence, les créanciers seront privés du droit de suite sur les immeubles retrayés, et le prix versé par le retrayant ne pourra être considéré que comme une valeur purement mobilière devenant le gage de tous les créanciers, hypothécaires et chirographaires. Néanmoins il faut décider que le baïlleur de fonds, qui a payé en l’acquit du cessionnaire le prix au vendeur, et s’est en conséquence fait subroger par lui au privilège de l'immeuble vendu, profitera de ce privilège, malgré le retrait. Pothier donnait déjà cette solution : «n’y à, dit-il, que les hypothèques imposées sur l'héritage par l'acquéreur, qui soient éteintes par leretrait ; mais si un créancier de l’acquéreur qui a prêté de l'argent à l'acquéreur pour payer le prix dû au vendeur, était subrogé à l’hypothèque du vendeur, le retrait ne lui ferait pas perdre cette hypothèque qui, n'ayant pas été imposée par l'acheteur, mais retenue par le vendeur dans l’aliénation de l'héritage, subsiste nonobstant le retrait ».

Il faudrait, croyons-nous, décider autrement, si le prêteur s'était fait subroger par le cessionnaire dans les droits du cédant conformément aux dispositions de l’article 1250 2 du Code civil.

3° Les droits éteints par confusion en la personne du retrayé renaissent. Celui-ci pouvait en effet avant la cession, avoir des droits sur les immeubles acquis par lui postérieurerement ; ces droits se sont éteints par confusion, au moyen de cette acquisition ; ils renaissent par l'exercice du retrait,

puisqu'il sera censé n'avoir jamais été propriétaire.

4° Le retrait ne pouvant pas être considéré comme une cession nouvelle, comme une revente faite par le cessionnaire au retrayant, il s'ensuit que l’Enregistrement ne percevra pas les droits comme s'il s'agissait d’une mutation ordinaire, mais seulement un droit de o fr. 50°/, comme en

matière de réméré.

5° Le retrait ne sera pas non plus soumis aux mesures de publicité qui régissent les aliénations immobilières. La loi

n’exige pas une nouvelle transcription.

Il nous reste à examiner une difficulté. Si le prix de la cession était affecté d'un terme, le retrayant pourrait-il en profiter ? Dumoulin l’admettait, et avec lui un certain nombre de coutumes. Pothier décidait au contraire que le retrayé devant être rendu indemne, et ne pouvant l'être que par un remboursement immédiat et intégral, n'avait pas à courir le risque de l’insolvabilité du retrayant. Mais il estévident, dans cetteopinion, que le retrayant est traité plus rigoureusement que le cessionnaire ; or, puisque le retrait opère substitution du retrayant au retrayé, celui-là doit jouir du même droit que celui-ci dont il prend la place. C’est pour ce motif que, nous rangeant à la première opinion, nous accorderons au retrayant le bénéfice du terme, sauf à garantir les intérêts du retrayé, qui pourra toujours exiger une caution ou telle autre sûreté convenable, Notre opinion s'appuie d’ailleurs sur l'autorité de la Cour de cassation (1).

(1) 17 janvier 1855, D 1857," 1, 82,

SECTION Il. — Des rapports entre le retrayé

et le cédant

Le retrayé n'avait pas encore à l’époque du retrait payé son prix au cédant, le doit-il encore? Demeure-t-il toujours obligé envers son vendeur? Nous ne saurions admettre le raisonnement de Labbé qui, poussant jusqu’au bout l’idée de subrogation, décide que le retrayé nedoit rien. « L'acheteur, dit-il, devient étranger au contrat, le retrayant est censé avoir seul traité avec le vendeur, tenir ses droits de première main du vendeur. S'il en est ainsi, le premier acheteur n’a plus d'obligation envers le vendeur; de même qu’il n’acquiert plus aucun droit de lui. S'il devait encore un prix, c'est qu'il aurait acheté, c’est qu'il aurait été investi du droit du vendeur. Celà étant, le retrayant ne pourrait tenir le même droit que de seconde main par une cession. L'acte ne serait plus une subrogation de personnes dans un seul et même contrat; deux opérations se seraient succédées. Ce qui est contraire à la nature admise par tout le monde du droit de retrait. Le droit du premier acheteur est résolu ; sa participation au contrat est effacée. L'obligation de payer le prix cesse en sa personne avec la cause qui l’avait fait naître » (1).

S'il est vrai que le retrayant soit censé avoir traité directement avec le vendeur, celà ne suffit point pour décharger le débiteur primitif de l'obligation de payer son prix. C'était le sentiment de Pothier ; il est certain que les rédacteurs du Code ont entendu s’y rallier.

Par l'effet du retrait, le cessionnaire est évincé de la chose

(1) Labbé, Revue critique, année 1855, tome VI, page 145, n° 8.