UN

détenteur, mais le propriétaire de la chose possédée par un tiers qui faisait cession de ses droits, pour que l'acheteur intentât lui-même l’action 7 rem. Quelle était la sanction ? Elle a varié suivant les époques, tout en devenant de plus en plus rigoureuse. Ce fut d’abord l’empereur Auguste qui défendit d'acheter du non-possesseur un immeuble litigieux, sous peine d’encourir une amende de cinquante sesterces, et d’être débouté de l’action en revendication par l'exception lifigiosi ; mais encore fallait-il que l'acheteur eût connu lors de l’acquisition le procès qui avait pour ainsi dire mis la chose hors du commerce (1). D’après l'opinion générale, la chose était réputée litigieuse, a l’époque classique, lorsque le procès avait été conduit à la /ifis contestatio, c'est-à-dire au moment où l'instance était liée définitivement ; Justinien, au contraire, définit ainsi dans la Novelle 112 la chose litigieuse : « celle sur la propriété de laquelle un débat est élevé entre le demandeur et le possesseur, soit par une poursuite judiciaire, soit par un rescrit adressé au prince et insinué devant le juge qui le fait porter à la connaissance de l’adversaire du demandeur. » s

La sanction ne fut plus la même avec Constantin. Une constitution de cet empereur, reproduite au Code de Justinien (2), dispose que l’aliénation d'une chose litigieuse sera nulle, et que le procès au lieu de se poursuivre entre le demandeur et l’acquéreur, continuera entre les mêmes parties que précédemment, comme s’il n’y avait rien de changé : tanquam si nibil factum sit. Ainsi, c'était la nullité de l’aliépation, l'acquéreur même de bonne foi était sacrifié, contrai-

(1) Gaïus, Com, IV,S 117.

(2) Cod. De litigiosis, L. 2, VII, 37.

nn

rement à ce qui se produisait sous l'empire de l’édit d'Auguste : le défendeur qui aurait pu valablement opposer l'exception litigiosi contre l'acquéreur de mauvaise foi, se voyait refuser ce moyen, si l'acquéreur était de bonne foi.

Enfin, sous Justinien, la sanction atteint son maximum de sévérité (1). Quand, pendant le procès, le demandeur transfère son action, et le défendeur, la chose qu’il possède, le contrat est infecté du vice /ifigiosi quelle que soit la bonne ou mauvaise foi de l'acquéreur. Si celui-ci est de mauvaise foi, il devra restituer la chose, et il sera de plus, privé du prix qui sera attribué au fisc; quant à l’auteur de l’aliénation, il recouvrera la chose, mais il paiera au fisc une somme égale au prix. Si l’acquéreur est de bonne foi, l’aliénation étant annulée, il se fera rendre le prix et un tiers en sus. « On voit, fait remarquer M. Desjardins, quelles modifications avait subie depuis Auguste, l'interdiction de vendre les choses litigieuses. Etablie contre les demandeurs qui ne possédaient pas, elle finit par s'appliquer aux défendeurs qui possédaient. Elle était faite pour empècher l'exercice d’une revendication nouvelle, par une personne autre que celle qui avait déjà commencé à revendiquer; elle est étendue de manière à empêcher la substitution d’un demandeur à un autre, même dans une action 12 personam. L’exception lifigiosi perd son utilité, elle est remplacée par des sanctions d’une autre nature, mieux appropriées au caractère nouveau de l'interdiction. »

b) Droits de créance. — La nécessité de protéger le débiteur contre le cessionnaire d'un droit personnel, se fit surtout

sentir au moment où il devint possible de tourner le principe

(1) Cod. De litigiosis, L. 4, VII, 37.

se Me

de l’incessibilité des créances, au moyen de la procuratio in rem suam qui conférait aux tiers le pouvoir d’agir et de garder pour eux le bénéfice de l’action; par ce moyen, le débiteur se trouvait en face d’un procurator sans avoir été consulté, et sans avoir consenti à cette substitution.

Le trafic des créances n’était cependant pas libre ; toute une catégorie de personnes était exclue de ce commerce. Ces incapacités toutes spéciales, toutes personnelles, et fondées pour la plupart sur un motif d'ordre public, avaient été introduites pour protéger le débiteur.

Il en est question au Code, dans un titre portant cette rubrique : Ne liceat potentioribus patrocinium ligitantibus præstare, vel actiones in se transferre (C. n, 14). Dans la première loi, Dioclétien et Maximien rappellent une constitution de Claude, qui défendait au plaideur d’invoquer le patrocinium potentiorum sous peine de perdre son procès. Et dans la deuxième loi, Arcadius, Honorius et Théodose Il décident que le débiteur sera libéré, si la créance a été cédée ad potentiores personas : Si cujuscunque modi actiones ad potentiorum fuerunt delatæ personas debiti creditores jactura mullentur. Aperta enim credentium, videtur esse voracitas qui alios actionum suarum redimunt exactores. Mais que faut-il entendre par potentior ? Pour les uns, il s’agit de personnes dont l'influence, l'autorité ou la fortune vont rompre l'égalité entre plaideurs, en rendant plus critique la situation du débiteur; pour d’autres, le mot pofentior aurait un sens beaucoup plus restreint,-il désignerait les magistrats et certains fonctionnaires; malheureusement aucun texte ne vient éclairer la question.

Les dispositions précédentes ne visaient que la cession d'actions ad potentiores personas ; des mesures plus efficaces

furent prises contre l’abus du trafic des créances au moyen de la procuratio in rem suam. Dans la célèbre loi Per Diversas (1), Anastase explique qu’il a reçu de nombreuses plaintes contre des spéculateurs qui se font céder des actions, pour vexer ensuite les plaideurs par leurs chicanes : Per diversas interpellationes ad nos factas, comperimus quosdam alienis rebus fortunisque inbiantes, cessiones aliis competentium aclionum in semet exponi properare, hocque modo diversis personas litigatorum vexationibus afficere : cum certum sil, pro indubitatis obligationibus eos magis, quibus antea Ssuppetabant jura sua vindicare, quam ad alios ea transferre velle.

Quelle était la sanction d’une pareille opération? Il ne faudrait pas croire que le débiteur cédé pût exercer le retrait et se substituer au cessionnaire en prenant ainsi le marché pour lui; non, l'obligation primitive, au lieu de s’éteindre, subissait seulement une réduction, le cessionnaire ne pouvait plus agir contre le débiteur cédé que jusqu’à concurrence du prix de la cession.

On n'est pas fixé sur le point de savoir quelles sont les créances visées par la constitution d’Anastase, les uns voudraient qu'elle ne concernât que les créances litigieuses, d'autres voudraient quelle s'appliquât à toutes les créances.

Quelques difficultés encore imparfaitement résolues, se sont élevées sur le point de savoir ce que devenait la différence entre le montant de la créance et le prix de cession, qui ne pouvait être réclamé par le cessionnaire au débiteur cédé. L'attribuait-on au fisc ? on l’a soutenu. Il parait plus vraisemblable que le bénéfice en revenait au débiteur : n'était-ce pas du reste, la protection de ce dernier, que l’empereur

(1) Cod. Mandati vel contra, L. 22

Anastase avait eu surtout en vue dans sa constitution ?

Quant au fardeau de la preuve, à qui incombait-il ? Au cessionnaire ou au débiteur ? L'opinion générale se prononce en faveur du cessionnaire, « car, fait observer M. Desjardins (1), c’est à limiter l’action du cessionnaire qu'ont pensé les empereurs. Quand la poursuite et mème l'existence d'un droit sont subordonnées à une question de mesure, c’est au demandeur à trancher celle-ci pour faire reconnaître celui-là. C'est donc au cessionnaire de prouver le versement et la quotité du prix, pour établir et l’existence, et la mesure de son droit. »

L'empereur Anastase n'avait pas formulé la règle sans y apporter des exceptions. Toutes paraissent motivées par des raisons sérieuses et légitimes. Si la cession est permise, c'est pour éviter des difficultés et non pour favoriser une

spéculation ; ces exceptions étaient au nombre de quatre.

Echappaient aux dispositions de la loi Per Diversas :

1° Les cessions faites zn1er heredes pro actionibus hereditaris, car elles favorisaient les opérations du partage;

20 La cession faite à un créancier par un débiteur, de sa créance sur un tiers, en paiement de ce qu'il lui doit ;

3° La cession faite au possesseur qui veut se soustraire à l’action d’un créancier qui a hypothèque sur son bien ;

4° La cession faite par les héritiers aux légataires et aux fidéicommissaires, pour accomplir la volonté du testateur.

Les dispositions rigoureuses de la loi Per Diversas ne s'appliquaient pas aux donations, car l'idée de spéculation fait complètement défaut dans une cession à titre gratuit : Sz

(1) Revue pratique, tome XXV, p. 163.

autem per donationem cessio facta est, sciant omnes bujus modi legi locum non esse sed antiqua jura esse servanda. Ce fut malheureusement cette exception qui fournit aux acheteurs de créances l’occasion de tourner la loi: le créancier vendait sa créance pour partie en en fixant le prix, et il faisait donation du surplus, si bien que le cessionnaire avait action contre le débiteur, tant pour le prix correspondant à la portion vendue, que pour le surplus de la créance, qui lui ayant été donné, bénéficiait à ce titre de l'exception autorisée par la loi.

Sans même décomposer l'opération, le créancier arrivait au même résultat, en cédant sa créance sous les apparences d’une donation, tout en recevant le prix d’une véritable cession à titre onéreux.

Ce sont ces abus qui déterminèrent Justinien dans la constitution ab Anastasio(1) à venir au secours du débiteur. Ildécida qu'en cas de cession mixte, le cessionnaire n'aurait d'action contre le débiteur que dans la mesure du prix payé au cédant, et que si la cession, en apparence à titre gratuit, dissimulait une vente, le débiteur serait libéréen versant au cessionnaire le prix qu'il aurait secrètement payé.

Justinien fit plus encore ; par une constitution qui forme au Code la loi 24, il supprima toutes les exceptions admises par Anastase, que nous avons énumérées, en ne laissant subsister que la cession exclusivement gratuite.

La constitution ab Anastasio qui semble avoir été édictée pour éclaircir et préciser la loi Per Diversas, ne nous dit cependant pas davantage à quelles cessions elle devait s'appliquer. Ces deux dispositions visaient-elles toutes les cessions de créances ? On peut en douter, car certains titres au Code,

(1) Cod, Mandati, L 23, IV, 35.

traitant de la cession des actions, la considèrent comme valable. La loi Per Diversas ne concernait-elle seulement que la cession d'actions et de créances litigieuses ? Mais alors pourquoi ne figure-t-elle pas au titre de De Litigiosis ?

En étudiant le retrait litigieux dans notre ancien droit, nous retrouverons cette question qui fut l’objet de vives con-

troverses.

SECTION II. — Ancien droit

Nous mentionnerons d’abord, l'ordonnance rendue en 1356 par Charles V, qui portait défense «de faire cession des dettes à plus puissantes personnes, par donation, vente ou autrement, à aucuns officiers du roi, personnes privilégiées de scolarité ou autrement, à peine de nullité des transports, déchéance du droit pour le cédant, amende arbitraire pour le cessionnaire et restitution des frais ou loyaux coûts et dépens par celui-ci à la partie adverse. »

S’agissait-il de toutes créances en général, ou simplement des créances litigieuses ? Les opinions étaient divisées. Pour les uns, l’ordonnanñce avait eu en vue les cessions intervenues avant tout procès. Il faut supposer, dit Le Prestre (1), que les transports « se font auparavant que l’action soit intentée et contestée. Car, si la cause est contestée, qu’il y ait eu un exploit libellé faisant expresse mention de l’action, fins et conclusions du demandeur, la cession s’en peut bien faire. » Pour d’autres, l'ordonnnace ne pouvait s'appliquer qu'aux créances litigieuses, c'était notamment l'opinion de Despeisses et Du Rousseaud de la Combe.

Plus tard, l'ordonnance de 1521 défendit aux juges et

(1) Le Prestre, Questions notables, 11° Centurie, ch. 93 n° 40.

officiers d'acquérir par vente, donation ou autrement, directement ou indirectement, par eux-mêmes ou par personnes interposées, « les biens estant en querelle ou procès par devant eux, ou en leur cour et juridiction, où ils auront quelque pouvoir, puissance et autorité par office. » La portée de cette ordonnance n’était pas douteuse, elle ne pouvait concerner que les droits litigieux.

La prohibition édictée par l'ordonnance de 1521 fut étendue par celle de 1560 : « aux avocats, procureurs, et solliciteurs des parties pour le regard des causes et procès dont ils auraient charge à peine de punitions exemplaires. »

Le Code Michaud fit plus encore : « défense, dit-il, est faite aux juges, avocats, procureurs et solliciteurs des parties, de prendre aucune cession de dettes pour lesquelles il y ait procès. » Ainsi, leur incapacité s'étendait non seulement, pour les magistrats, à l'égard des procès pendants devant leur juridiction, et pour les avocats, à l'égard des causes dont ils étaient chargés, mais encore et pour tous, à l'égard de toutes créances litigieuses.

Qu'advenait-il pendant ce temps, des lois Per Diversas et Ab Anastasio ? Elles passèrent sans difficulté dans nos pays de droit écrit ; leur introduction dans les pays de coutume fut au contraire plus laborieuse, le Parlement de Paris refusa même de les appliquer. Toutefois, dès le xvi® siècle, ce même Parlement qui avait tant résisté, finit par admettre l'application de ces lois considérées par tous comme très équitables. « L'équité de ces lois, dit Pothier, qui est évidente, les a fait adopter même dans la partie du royaume qui n'est pas soumise au droit romain, c'est ce qu’atteste Mornac sur les dites lois : il cite un arrêt de 1586 prononcé en robes

rouges, qui a fixé la jurisprudence a cet égard.» (1) Ainsi donc, la législation d’Anastase s'étendit à toute la France, à la fin du xvi* siècle. Mais, si tous les auteurs étaient d'accord sur l'étendue de son application, ils se divisaient du moins, sur l'interprétation qu’il fallait en donner, les uns préconisant une interprétation large, les autres, une interprétation restrictive.

Chenu et Maynard pensaient que les lois Per Diversas et Ab Anastasio devaient s'appliquer à toute cession de créance, et il semble que ce soit cette interprétation qu'ait voulu adopter au début le Parlement de Paris ; on comprendrait dès lors assez bien que la pratique ait cherché à restreindre cette législation, aussi peu favorable que possible au développement du commerce et au principe de la liberté des conventions. L'interprétation restrictive l’emporta cependant et en jurisprudence et en doctrine. L'arrêt qui fixa la jurisprudence dans ce sens, fut rendu en la Chambre de l’édit le 9 mars 1605.

Quant à Dumoulin, il disait: Diciæ leges statulæ sunt contra eos qui pro avarilia vel alios vexandi libidine, vili redimunt actiones litigiosas vel dubias (2).

Mais que fallait-il entendre par droits litigieux ? Sur cette question encore, nos anciens auteurs et les parlements étaient divisés. Dans un premier système, on considérait le droit comme litigieux, s’il y avait procès engagé au moment de la cession. C'était l’opinion de Rousseaud de la Combe : « Choses litigieuses en matière odieuse,comme celle de trans-

(1) Pothier, Traité de la vente, n° 591.

(2) De usuris, Quest LXII, no 412 in fine.