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port, doit s'entendre que la seule demande judiciaire rend la chose litigieuse ».

Tel était aussi l’avis de Lamoignon : « Le cessionnäire des héritages et autres droits immobiliers et mobiliers de quelque qualité qu’il soit, étant en litige, peut être contraint par celui sur lequel le transport a été pris, de le subroger en ses droits (1) ». Les Parlements de Paris et de Toulouse jugeaient en ce sens.

Dans un second système, on ne reconnaissait pas forcément le caractère litigieux, au droit déduit en justice, car il n'a dépendu que du débiteur d'élever un procès; or il est des droits qui tout en étant constestés, ne sont pas litigieux, et il en est d’autres au contraire qui sans être contestés, sont si douteux cependant, qu'ils seront certainement déduits en justice. Telle était la jurisprudence du Parlement de Bordeaux. Pothier disait : « On appelle créances litigieuses, celles qui sont contestées ou peuvent l'être en total ou en partie par celui qu’on en prétend débiteur, soit que le procès soit déjà commencé, soit qu'il ne le soit pas encore, mais qu'il y ait lieu de l’apprehender ».

Les lois Per Diversas et Ab Anastasio, qui avaient été faites pour empêcher les cessions de créances, recevaient maintenant leur application quand le droit cédé était litigieux ; les Parlements étendirent le principe à toute espèce de droit : réel ou personnel.

Cette innovation fut suivie d’une autre plus importante. Nous savons que la sanction des lois Per Diversas et Ab Anastasio était de réduire la dette du débiteur cédé au prix

payé par le cessionnaire, la créance primitive se trouvait

(M ArréléS A, D 142 n°054

réduite au prix de la cession. Mais ce résultat ne pouvait pas être atteint quand le droit aliéné était un droit réel. Si Primus cède à Zertius un droit réel litigieux, un usufruit par exemple, pour un prix égal à une fraction de sa valeur, peut-on réduire pratiquement le droit de l'acquéreur sur la chose au montant de la somme payée par lui ? Non, ce n’est pas possible, car il ne réclame pas une somme d'argent, il réclame un usufruit ; mais alors, peut-on dire, le débiteur cédé, Secundus, n'avait qu’à prendre le marché de l'acquéreur, en lui remboursant le prix qu’il avait payé, c'était une manière de se substituer à lui en prenant son marché. Cette substitution fut exprimée par le mot « subrogation » qu'emploient tous nos anciens auteurs. c

« Il y a subrogation de personnes, disait Renusson (1), quand une personne est subrogée à une autre personne, quand l’une succède et entre au lieu et place de l’autre, pour exercer ses droits et actions ». Et le débiteur était muni d'une véritable action en subrogation, pour l'exercice de aquelle il devait obtenir des « lettres de subrogation ».

A partir de ce moment le retrait litigieux était créé. Pothier déclare : « Le droit qui est accordé par ces lois au débiteur de la dette litigieuse cédée à un tiers, est une espèce de droit de retrait de la dette litigieuse qui lui est accordé sur le cessionnaire. Le débiteur en remboursant le cessionnaire est admis à prendre son marché. L'achat que Île cessionnaire avait fait de la dette litigieuse, est détruit en la personne de ce cessionnaire, et passe en celle du débiteur qui est censé avoir lui-même racheté sa dette du créancier, et en

avoir transigé avec lui pour la somme portée en la cession ».

(1) Renusson, Traité de la subrogation, chap. 1, n° 1.

Cette théorie fut encore complétée par les auteurs et la jurisprudence : la cession de droits même litigieux fut permise, lorsqu'elle avait une cause légitime, et il en était ainsi, lorsque la cession était faite en vertu d’un testament, d'un codicille, d’une transaction ou d’un partage. Pothier prétendit même trouver une cause légitime dans les quatre exceptions admises par Anastase :

19 Cession faite à un cohéritier d’un droit litigieux commun;

2° Dation en paiement faite à un créancier d’une créance litigieuse, ou autre droit litigieux que son débiteur a contre un tiers ;

3° Transport au légataire d’un droit litigieux appartenant à la succession en paiement de son legs ;

4° Transport au possesseur d'un héritage « de quelque droit litigieux dans cet héritage qui lui est nécessaire pour s’en assurer une libre jouissance ».

Telle était à la fin de notre ancien droit, la physionomie du retrait litigieux pratiqué bien avant Pothier, et qui ne figure cependant pas parmi les retraits, dans le traité où cet auteur

s'en occupe spécialement.

SECTION IT. — Droit intermédiaire

L'ancien droit avait connu de nombreux retraits que nous avons déjà cités. Tous ces retraits dont la justification pouvait se trouver dans le régime féodal lui-même, étaient vivement discutés ; ils étaient autant d'obstacles apportés au développement du commerce et à la libre circulation des biens. Il était à craindre que le nom de retrait donné par quelques auteurs à l’action en subrogation, n’entrainât la disparition de cette institution.

Par les décrets des 13 juin et 19 juillet 1790, l’Assemblée Constituante décréta l’abolition des retraits de bourgeoisie, d'habitation, les retraits féodal, censuel, lignager, et quelques autres encore. L'Assemblée Législative animée d’un esprit plus hostile à l'égard de Ia féodalité, et craignant que quelqu'une de ces institutions ait survécu à la réforme de la Constituante, déclara dans un décret du 13 mai 1792 qu’en supprimant les retraits expressément nommés, la Constituante avait entendu faire une réforme radicale et supprimer tous les retraits. Cette déclaration fut confirmée par les décrets de la Convention des 2et 30 septembre 1703 : « Considérant que d’après les décrets émanés de l’Assemblée Constituante il ne peut plus exister aucune espèce de retraits introduits par

les ancienne lois, coutumes et usages locaux... »

Les actions en subrogation se trouvaient-elles comprises dans l’abolition générale ? On l’a soutenu, en invoquant la généralité des termes des décrets de 1793. L'opinion contraire semble cependant préférable, elle est corroborée par la jurisprudence qui ne pouvait admettre que l’on rangeât parmi les retraits, les actions en subrogation qui leur empruntaient cependant leurs caractères ; on ne les avait jamais du reste fait rentrer dans la catégorie des retraits. Le tribunal de cassation allait cependant peut-être un peu loin dans un arrêt du 8 frimaire an x1 en décidant « que l’action résultant des lois Per Diversas et Ab Anastasio n’a rien de commun avec celle en retrait. » (1) En tous cas, les décrets de 1790, 1792 et 1793 n'ont jamais fait allusion aux actions en subrogation, et la cour de cassation dans deux arrêts, l'un du

(1) Merlin, Question de droit, V° Droits successifs, À 1.

28 janvier et l’autre du 20 mars de la même année (1), reconnait que les lois Per Diversas et Ab Anastasio n'ont jamais été abrogées par les décrets précités, et que ce sont ces mêmes lois qui ont au contraire inspiré lesarticles 841 et 1699

du Code civil.

SECTION IV. — Code civil

Il semblait que le retrait litigieux dût être admis sans discussion dans le Code civil, et cependant son introduction n'alla pas sans de très vives résistances, inspirées par un sentiment favorable au développement du commerce et à la . liberté des conventions : le conseiller d'Etat Lacuée se fit l’interprète des adversaires du retrait, et fit observer à la séance du 9 nivôse an x11, qu'il était fâcheux qu'un homme opulent ayant obligé un citoyen pauvre par l'achat de ses droits litigieux püt être exproprie de son acquisition, que cette faculté pour le débiteur d'exercer le retrait était exorbitante, d'autant plus que celui-ci pouvait être de mauvaise foi et qu’ainsi il n'y avait aucune raison de lui faire une situation de faveur.

Mais Tronchet fit à bon droit observer que même dans cette hypothèse le procédé du cessionnaire était immoral, car celui qui pour obliger le cédant achète son procès, pourrait aussi bien lui faire les avances d'argent nécessaires, qui lui permettraient de soutenir ses droits, et que s’il n’a pas recours à ce procéde, c'est qu'il obéit à un autre sentiment que celui de la bienveillance, il obéit à son intérêt personnel, et il n’est pas douteux qu'en se rendant cessionnaire, il n'ait voulu se ménager un bénéfice.

Bigot du Préameneu et Pelet partageaient les mêmes sen-

(1) Sirey, 1828-1830, |, pages 20 et 50.

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timents que Tronchet, ils faisaient remarquer queles cessionnaires de droits litigieux ont toujours été vus avec défaveur et que l'abus de ces sortes de marchés dans le midi était tel, que certains individus en faisaient métier. Ils fatiguaient les plaideurs en faisant traîner en longueur les constestations engagées devant les tribunaux, dans le but odieux d'obtenir à vil prix, la cession de leurs droits ; et une fois arrivés à leurs fins, ils ne manquaient pas de poursuivre le débiteur avec la plus extrème rigueur. Cet état de choses amena même en 1782, dans le Bas-Vivarais, une insurrection grave que l'on ne parvint à réprimer qu’en envoyant des commissaires et de la force armée.

Dans son rapport fait au tribunat, dans la séance du 12 ventôse an xi, le tribun Faure s'exprime ainsi : « Deux lois romaines, fort connues dans la pratique, et très estimées par leur profonde sagesse, la loi Per Diversas et la loi Æ4b Anastasio sont consacrées par le projet. Elles sont relatives à la cession de droits litigieux. Conformément à ces lois, le projet oblige le cessionnaire d’un droit litigieux d'en faire l'abandon à celui contre lequel la cession est faite, si ce dernier le requiert, et pourvu qu'il lui rembourse le prix réel de la cession, avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le prix de la cession a été payé... C'est un frein salutaire que la loi a établi contre ceux qui, profitant de ce qu'ils ne se trouvent par leur état dans. aucun des cas particuliers d'exclusion, achètent des droits litigieux afin d’arracher par la chicane ce qu'ils ne pourraient obtenir par le bon droit » (1).

(1) Locré, la législation civile, commerciale et criminelle de la France, tome xiv, page 220.

L'article 120 du projet adopté, devint l’article 1699 du Code civil : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ».

C'est à l'étude des conditions de son exercice que nous consacrerons les développements qui suivent.