SECTION II

Il faut une cession à titre onéreux L'article 1699 dit bien que le retrait est autorisé contre les

cessions de droits litigieux, mais les procédés pour réaliser une cession sont très nombreux.

(1) Guillouard, Vente, tome Il, n° So.

Ce même article impose au retrayant l'obligation de rembourser le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, ainsi que les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de cette cession. Il résulte de ce texte qu'il ne peut s'agir que d'une cession à titre onéreux. L'exercice du retrait ne serait pas possible si la cession avait été consentie à titre gratuit. Il en était déjà ainsi en droit romain : « Si per donafionem cessio facta est, sciant omnes bujus modi legi locum non esse » (1). Cette disposition édictée par Anastase et maintenue par Justinien, s'était perpétuée dans notre ancien droit. Cependant, pour simple que puisse paraître le principe, encore faut-il en donner la justification. Pourquoi, lorsque le transport a été fait sans aucune idée de spéculation, le retrait n’estil pas possible ? Les auteurs sont divisés sur la question.

Dans une première opinion (2), certains déclarent que la loi n’a établi le retrait que contre des cessions onéreuses, dans le but de punir les acheteurs de procès, et de les détourner de ces odieux marchés. Il s'ensuit qu'un acte contenant donation partielle et vente partielle d’un droit litigieux, ne devra pas être considéré comme étant à la fois donation et vente, mais bien comme contenant vente d’une partie du droit et donation de l'autre partie; le code n'ayant pas conservé la disposition de Justinien, le retrait pourra s'exercer à l'égard de la portion vendue; quant à la donation, elle devra être respectée, comme si l'acte incriminé avait fait l’objet de deux dispositions distinctes et séparées.

C’est à dessein, affirment les partisans de cette opinion,

que le retrait n’a pas été admis contre les donations; le dona-

(1) Cod. Mandati, L. 22, IV, 35.

(2) Duvergier, Traité de la Vente, tome 2, no 3881.

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taire, qui reçoit gratuitement, ne saurait être assimilé à un acquéreur à titre onéreux guidé seulement par le désir d'une heureuse spéculation. Et si, au lieu de nous trouver en face d'un acte contenant donation partielle et vente partielle, nous nous trouvons en présence d'un acte contenant donation moyennant telle charge déterminée, c’est encore ce critérium qui nous servira pour décider que le retrait est ou non possible, « Que dans ces actes où semblent se confondre le caractère de la vente et ceux de la donation, déclare Duvergier, on cherche attentivement l'intention dominante, la volonté véritable, et l’on sera certain de donner au contrat le nom qui lui appartient. Lorsque la nature de l'acte aura été reconnue, l'application de la loi sera facile. » Et de même encore, dans l’acte contenant vente moyennant tel prix, avec déclaration de donation pour le surplus, c’est l'intention qui anime les parties qui déterminera le caractère légal du contrat. Duvergier poursuit ainsi son raisonnement : « Les expressions des parties, les circonstances où elles se trouvaient, les motifs qui les ont déterminées, leurs relations de parenté, d'affaires, d’affections, sont autant d'indices qui, attentivement explorés, ourniront toujours la solution du problème. Dans les occasions rares où l'esprit des juges se trouvera suspendu entre d'égales probabilités pour la donation et pour la vente, il se déterminera en faveur de la dernière, en vertu de la maxime malheureusement trop bien justifiée par l'expérience, que les libéralités ne se présument pas facilement. » Le savant auteur place ainsi l'acte qui se présente dans ces conditions, sous le coup d'une présomption générale de fraude. C'est excessif, car les présomptions légales n'existent que Ià où la loi les établit, et l'acte qui contient une libéralité ne doit pas être

présumé frauduleux et assimilé À une vente, puisque la con-

vention se présente comme une donation où l'intention de faire un acte à titre gratuit est clairement manifestée.

Dans une autre opinion, et c'est Troplong qui s’en est fait le défenseur, pour expliquer que le retrait ne vaut contre la donation, on s'attache moins au fond des choses qu’à un argument de texte. L'article 1699 impose au retrayant l'obligation de rembourser le prix réel de la cession, cette condition est impossible à réaliser au regard d’un acte de pure libéralité, fait par conséquent sans expression de prix; pour Troplong, c'est donc l'impossibité de rembourser le prix qui fait échapper la donation au retrait. Par suite, si l’on se trouve en présence d'actes ayant un caractère mixte, à la fois donation et acte à titre onéreux, le retrait sera possible puisqu'il yaun prix exprimé. Peu importe que l’acte présente extérieurement les formes de la donation, il y a un prix : donc possibilité de rembourser. Il y a d'autant plus de raisons de décider ainsi, que l'acte présente un caractère suspect l'acheteur de procès, s’il veut éviter le retrait, devra recourir au procédé du contrat mixte; enfin, une autre raison d’admettre le retrait dans cette hypothèse, serait une raison d'ordre historique : le droit romain avait décidé que ces actes seraient soumis au retrait, la constitution Ab Anastasio exige en effet que la donation soit pure et simple pour échapper au retrait : Res litigiosa in 1otum donari potest, pro parte vendi non potest.

Ainsi donc, les donations qui ne seraient pas pures et simples seraient passibles du retrait. L'argumentation de Troplong ne nous paraît pas irréfutable, et il est facile de lui adresser le même reproche qu’à celle de Duvergier ; lui aussi établit une présomption légale juris et de jure de fraude, il se trouve ainsi en contradiction avec l’article 1350 du Code

civil édictant que la présomption légale est celle qui est atta-

chée par une loi spéciale, à certains actes et à certains faits.

Mais les deux jurisconsultes se séparent sur un point : alors que la présomption ne souffre pas la preuve contraire pour Troplong, pour Duvergier elle peut être combattue par ce moyen. L'apparence d'un tel acte est, il est vrai, suspecte, mais il n'est guère à craindre que les acheteurs de procès aient recours à cette forme de contrat pour se garantir du retrait, attendu qu'ils obtiendraient par une donation déguisée une sécurité bien plus complète. Quant à l’argument tiré du droit romain, il est assez faible, les dispositions de cette législation ayant cessé d’avoir force de loi dans les matières faisant l'objet du Code civil.

Entre les deux doctrines, nous opterons pour celle de Duvergier, du moins tant qu'elle consiste à prendre les actes pour ce qu’ils sont, ou plutôt pour ce qu'ils paraissent être. Ainsi, en face d’un acte contenant à la fois donation partielle et vente partielle d’un droit litigieux, nous dirons : le retrait peut, en principe, être exercé à l’egard de la portion vendue, il ne pourra pas l'être pour la partie donnée ; en face d'un acte contenant donation de droits litigieux moyennant telle charge, ou en face d'un acte dont le caractère est douteux, nous dirons : c'est une donation ou une vente, selon que l'acte présentera les apparences de l’un ou de l’autre de ces contrats. En tous cas, si l'acte revêt les formes de Ja donation, il sera toujours permis au prétendu débiteur de prouver la fraude par tous les moyens possibles, il ne faut pas oublier, en effet, que le retrait a été introduit en sa faveur. Ainsi donc, pas de présomption de fraude. Et, comme l'a fort bien dit M. Desjardins (1), « l'acte doit, a priori, être pris tel qu'il

(1) Retrait litigieux, n° S3, page 248.

est, vente pour partie, donation pour partie. L'’unique presomption qu'il soit permis d'établir, c’est qu'une convention est sérieuse. La qualification de donation attribuée à un acte a des effets importants, aussi bien entre les parties que dans leurs rapports avec les tiers. Il ne faut pas la regarder d'avance comme illusoire. Seulement, une fraude peut avoir été commise contre la loi, la personne intéressée a le droit d’en faire la preuve, et, après l’avoir faite, après avoir restitué à l'acte son vrai caractère, d'exercer la faculté qui lui est accordée par cette loi. C’est dans l’examen de la fraude alléguée que doit intervenir le pouvoir d'appréciation des tribunaux. »

Il est certain qu'au point de vue pratique, cette recherche d'intention sera souvent difficile, mais cette difficulté même devra déterminer le juge à une investigation sévère et détaillée, et si le débiteur soulève la question de fraude, et fait naître un doute sur la sincérité de l'opération, ou parvient à établir que le prétendu donataire était inconnu du donateur, et que, par conséquent, l'intention libérale, cause de la donation, en a été totalement absente, le juge annulera l'acte incriminé, décidera que la prétendue donation n’est qu’une cession à titre onéreux, déguisée sous la forme d’un contrat de bienfaisance, et qu’ainsi le retrait peut régulièrement S‘exercer.

MM. Aubry et Rau (1), dans la question qui nous occupe,

(1) Cours de droit civil français, tome IV, N 359 quater : Lorsqu'une cession de droits litigieux a été faite par un acte qualifié donation, mais qui impose certaines charges au donataire, les tribunaux doivent examiner, d’après la nature et la quotité des charges et les autres circonstances de la cause, si l'intention du cédant a été de faire une véritable libéralité, ou au contraire, si c'est un transport onéreux qu'il a entendu consentir. Au dernier cas, le retrait devra être admis, au premier, il devra être rejeté, nonobstant les charges imposées au cessionnaire.

laissent aux magistrats le soin d'apprécier d’après les circonstances de la cause.

Dans cet ordre d'idées, il a été jugé que les transmissions en avancement d'’hoirie et les démissions de biens litigieux doivent, comme les donations pures et simples, être soustraites à l'exercice du retrait, quand bien même le donateur se serait réservé la jouissance d’une rente viagère, ou aurait imposé telle charge déterminée au donataire, car il est impossible d’assimiler ces contrats aux pactes ordinaires de droits litigieux. Ce serait contrarier le but moral et honnête du retrait que de l’appliquer à des actes de bienfaisance et de générosité, car si celui qui l'exerce peut se substituer à l’acquéreur gratifié pour l’acquittement des charges imposées, il ne peut pas se substituer à lui dans l'affection du bienfaiteur.

Il a été jugé en outre, que la cession d'un droit en litige n’est pas susceptible d’être atteinte par le retrait, lorsque de la qualité du cessionnaire et des clauses de cette cession, il résulte qu’elle à le caractère d'une donation en avancement d’hoirie, et notamment, la cession consentie par un père à l’un de ses enfants de l'action en rescision pour lésion d'une vente qu'il avait faite à un autre enfant, échappe au retrait litigieux, comme constituant un don en avancement d’hoirie dans le sens de l’article 918 du Code civil, lorsqu'elle a été faite sous l'obligation pour le cessionnaire de supporter toutes les charges et tous les frais de l'instance, de servir au cédant une pension annuelle et viagère, et d'abandonner à ce dernier jusqu'à son décès le revenu de la moitié du bénéfice à obtenir de l’action en rescision (1).

(1) Cass., 24 décembre 1855, D, 1856, 1, 13.

SECTION If. — Le droit cédé doit être litigieux

La troisième condition requise pour l'exercice du retrait réside dans le caractère litigieux du droit. Mais que doit-on entendre précisément par droit litigieux ?

Pour qu'un droit soit considéré comme tel, faut-il qu’il soit l'objet d’un procès déjà pendant, ou suffit-il qu’il soit susceptible de contestation ? Nous avons déjà rencontré dans la partie historique de cette étude les divergences qui séparaient nos anciens auteurs et la jurisprudence de leur époque.

Dans un premier système qui était suivi par les Parlements de Paris et de Toulouse, était réputé litigieux le droit sur lequel un procès était engagé. Rousseaud de la Combe disait : « Choses litigieuses, en matière odieuse, comme celle de transport, doit s'entendre que la seule demande judiciaire rend la chose litigieuse. » C'était l'interprétation restrictive.

Dans un autre système, suivi par le Parlement de Bordeaux, on soutenait : « qu'il est inexact de qualifier de litigieux un droit certain, pour la seule raison que le débiteur le conteste en justice, un droit, bien que contesté, peut ne pas être litigieux; inversement, un droit, pour ne pas être encore déduit en justice, est peut-être si incertain qu'il sera forcément contesté et il serait absurde de ne pas le considérer comme litigieux ». Et Salviat disait : « Les Parlements de Paris et de Toulouse réputent litigieuse toute dette sans distinction, quelque claire, quelque certaine qu’elle soit, aussitôt qu'il y a une demande judiciaire. Mais, n'est-ce pas un jeu de mots ? Le créancier dont les droits seront incertains, même suspects, ou du moins ne pourront être fixés sans de longues discussions, aura la liberté de les vendre, avant d’intenter son action,

tandis que celui qui en aura de très bons et de très clairs sera privé de cet avantage, dès l’instant qu'il en aura envoyé faire la demande par un messager immatriculé. Lesquels des deux cependant sont litigieux ? » C’est l'interprétation extensive.

Quelle est celle qu'ont entendu consacrer les rédacteurs du Code ? Sans aucun doute, c'est l'interprétation restrictive, la rédaction de l’article 1700 l’impose : « La chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit. » Le retrait ne s’appliquera donc qu'aux droits qui sont l’objet d’un litige actuel, il ne pourra s'étendre à ceux qui, susceptibles de contestation, pourraient, par suite, devenir l'objet d’un procès futur.

Il ne faudrait cependant pas croire que l’article 1700 donne une définition générale des créances litigieuses. Dans son acception générale, et dans le langage ordinaire, un droit est litigieux, non seulement lorsqu'il fait la matière d’un procès déjà pendant, mais encore lorsqu'il paraît susceptible d’être contesté avec quelque fondement ; et c'est précisément parce que le législateur n’a pas voulu que dans cette matière le mot « litigieux » fût entendu dans son sens large, qu'il a eu soin d'en préciser la signification, en déclarant dans l’article 1700, que la chose est censée litigieuse lorsqu'elle est l’objet d'une contestation judiciaire et que cette contestation porte sur le fond du droit.

Dans l’article 1597 du Code civil déjà cité, il est aussi question de droits litigieux; dans cet article, l'expression « droits litigieux » doit s'entendre dans le sens de droits susceptibles de contestation, malgré le témoignage de M. Faure qui, dans son rapport au Tribunat, répétant à l’occasion de l'incapacité prononcée par l'article 1597, la définition donnée par l’article 1700,

déclara que d’après le projet « la chose est censée litigieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ». Mais cette manière de voir n’était pas conforme à la tradition. Pothier disait : « On appelle créances litigieuses, celles qui sont contestées, ou peuvent l'être en total ou pour partie, par celui qu’on en prétend le débiteur, soit que le procès soit déjà commencé, soit qu'il ne le soit pas encore, mais qu'il y ait lieu de l’appréhender. »

Et c’est si bien cette interprétation que les rédacteurs du Code ont entendu adopter, que, Portalis, dans l'exposé des motifs, parle de la défense faite à certaines personnes de devenir cessionnaires de droits et actions litigieux « qui sont ou peuvent être portés » devant le tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions. Du reste, si l’on ne décidait pas ainsi, il faudrait admettre que la loi, en juxtaposant des expressions différentes, n’a voulu exprimer qu’une seule et même idée; or, il n’en est rien, par procès, elle a visé la contestation engagée, et par droits litigieux, elle a visé les droits susceptibles de contestation. L'article 1700 est donc limitatif, et sa teneur n’a été précisée que pour faire disparaître les divergences d’interprétations qu'offrait notre ancienne jurisprudence, sur les circonstances qui rendent un droit litigieux.

Nous venons de le voir, le retrait ne peut s'appliquer qu’autant qu'il existe un litige actuel, et c’est au moment même de la cession que ce litige doit exister ; il ne suffirait pas qu'une action fût postérieurement intentée, ou que les juges décidassent que le droit est contesté devant eux, pour rendre possible l'exercice du retrait, c'est ce qui résulte notamment

d'un jugement du Tribunal d'Annecy du 20 octobre 1887 (1)

(1) La Loi, du 11 décembre 1887.

soulignant la différence qui sépare une créance douteuse d'une créance litigieuse, et la nécessité d'éviter cette confusion. Nous devons cependant signaler un jugement en sens contraire (1), mais qui ne fait pas, semble-t-il, une application exacte et rigoureuse des principes ; les juges devront déclarer que la contestation remonte à l’époque de la cession, et si antérieurement au transport, le créancier avait déjà poursuivi le débiteur et obtenu un jugement par défaut contre lui, ce dernier qui n'aurait pas contesté l'existence de la dette au moment même de la cession, et se serait simplement contenté de former opposition au jugement après le transport, et sur de nouvelles poursuites, ne serait pas fondé à réclamer le bénéfice de l’article 1699. C’est donc le procès, et seulement le procès actuel, qui fait le droit litigieux; la simple qualification de « litigieux » donnée parles parties au droit cédé, ne suffirait pas à le faire considérer comme tel, alors même que le transport aurait été fait sans garantie.

On reconnaîtra le caractère litigieux d'un droit, aux termes de l’article 1700 du Code civil, aux deux conditions suivantes :

19 L'existence d’un procès ;

2° Et une contestation sur le fond du droit.

[. — 11 faut d’abord l'existence d’un procès.

Que faut-il entendre par procès ? Où commence-t-il ? Et d'abord, le droit devrait-il être réputé litigieux, si au moment où la cession en est faite, il existait déjà une citation en conciliation ? On pourrait le penser, car elle se présente au début du procès; d’autre part, lorsqu'elle est suivie d’une assignation dans le délai d'un mois à partir du jour de

(1) Poitiers, 11 novembre 1891, sous Req. 26 décembre 1803, D, 1805? 520521:

la non comparution ou de la non conciliation, elle a pour effet de faire courir les intérêts et d'interrompre la prescription.

Ces raisons ne sont point suffisantes, la conciliation n’est pas un acte de juridiction contentieuse, c’est un acte de juridiction gracieuse, et le juge de paix en l'exerçant, ne remplit pas la mission d’un juge, mais celle d’un conciliateur ; il doit s’efforcer de mettre les parties d'accord pour éviter un procès, il ne doit pas les juger, et cela est si vrai, que le juge conciliateur commettrait un excès de pouvoir, s'il prononçait un jugement sur l’objet du différend porté devant lui. La tentative de conciliation n’est pas un acte introductif d'instance, elle ne fait point partie de la procédure proprement dite, qui commence seulement avec l’assignation donnée devant le tribunal saisi du différend.

Ce sont les mêmes motifs qui nous feront décider que le procès-verbal de non conciliation ne rend pas non plus le droit litigieux : l'effet du préliminaire de conciliation n'est-il pas d’autoriser le demandeur à introduire son action devant le tribunal de première instance, lorsque les parties n'ont pu s'entendre au bureau de paix ?

C'est l'exploit d’ajournement qui ouvre le procès, mais encore faut-il observer que l'assignation ne crée pas le litige, puisque rien n'indique par avance que le défendeur y contredira; par conséquent, le retrait ne s'exercera qu'autant que le défendeur aura au moment de la cession, contredit la demande du créancier ; il ne suffirait pas qu'il eût constitué avoué, il devra avoir conclu au fond; bien plus, même s'il a conclu, le retrait ne sera possible que si ses conclusions discutent le bien fondé de la demande.

Dans le même ordre d'idées, une ordonnance de référé qui

en renvoyant les parties se pourvoir au principal, ne statue que sur une mesure préjudicielle, ordonne par exemple une expertise pour vérifier des travaux sur lesquels les parties ne sont pas d'accord, ne constitue pas le procès tel qu'il est exigé par l'article 1700 ; en effet, la procédure de référé ne fait aucun préjudice au fond, elle ne prouve donc pas le désaccord judiciaire des parties, le retrait ne peut pas s'exercer à l'occasion d’un litige qui n'existe pas encore.

Mais il n'est pas nécessaire que le débat soit lie pour que la créance objet de la cession soit réputée litigieuse ; que Île débiteur apparent intente seulement une action à l'effet d’établir qu'il n'étaittenu d'aucune dette, avant toutefois que la cession ait acquis date certaine, et le retrait pourra être valablement exerce. C'est ainsi qu'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 6 janvier 1879 (1). De cet arrêt, il résulte encore que le caractère litigieux du droit cède subsiste, bien que l'action ait été suivie d’un jugement par défaut faute de comparaître, frappé lui-même de péremption pour n'avoir pas èté exécuté dans le délai de six mois, cette péremption laissant subsister l'exploit introductif d'instance.

Lorsqu'un débiteur n'a versé que sous la réserve de son appel, les sommes qu’un jugement rendu en premier ressort le condamnait à payer, et que la cause a été rayée du rôle de la cour, sans qu'il ait fourni aucun désistement, la créance conserve son caractère litigieux, et peut par suite en cas de cession, faire l'objet d’un retrait (2).

Le droit n'est plus litigieux lorsque le procès est terminé. Mais quand l’est-il ? C’est ce qu'il s'agit de déterminer.

(1) Dalloz, 1870, 1

(2) Paris, 22 juin 1802: D, 1804, 2, 1r6.

Le proces est clos quand la décision qui est intervenue a l'autorité de la chose jugée, et un jugement a l'autorité de la chose jugée, lorsque les voies de recours ont été en vain exercées contre lui, ou qu’il n'en a pas été fait usage.

Le droit cesse-t-il d’être litigieux, lorsqu'un jugement en premier ressort est intervenu qui n’a pas encore l'autorité de la chose jugée ? Evidemment non, si l’appel était interjeté au moment de la cession, car le procès continue ; de même, tant que les délais accordés au débiteur pour interjeter appel ne sont pas entièrement écoulés, le droit doit être considéré comme encore litigieux:; peu importe que l’appel n’ait pas été interjeté à l’époque de la cession, le droit sur lequel il a été jugé n’est pas définitivement certain ; le débiteur interjetant appel après la cession, fait tomber le premier jugement, le procès renait, le droit redevient litigieux, le retrait pourra donc s'exercer.

Contre les jugements en dernier ressort, et les arrêts de cour d'appel, les parties ont le pourvoi en cassation. Supposons que postérieurement à un arrêt, le créancier cède son droit, le débiteur pourra-t-il réclamer le bénéfice de l’article 1699 ? Il demeure certain que si les délais accordés pour se pourvoir en cassation sont expirés, le retrait ne pourra Ss’exercer : le droit n’est plus litigieux, l'arrêt étant devenu définitif etayant par conséquent l'autorité de la chose jugée. Quelle solution donner si la cession a eu lieu après un pourvoi formé ou si elle a été faite dans le délai utile pour le pourvoi? Le retrait est possible, a jugé la Cour de Dijon, par un arrêt du 13 août 1831, maintenu par la Chambre des requêtes, par arrêt du 5 mai 1835 : «Bien que le pourvoi en cassation n'empêche pas l'exécution d’un arrêt définitif, cet arrêt n'est

pas moins susceptible d'être anéanti par la Cour de cassation

qui remet les parties au même état qu'avant cet arrêt ; d'où l'on doit tirer la conséquence rigoureuse que, tant que les délais pour le pourvoi ne sont pas expirés, ou qu'en cas de pourvoi, l'arrêt de la cour royale n’a pas acquis la force de chose jugée, le procès n’a pas cessé d'exister; car en jugeant le contraire, il pourrait arriver qu'après qu'on aurait décidé que le procès n'existe plus, la Cour de cassation annulant l'arrêt définitif, il se trouverait que le procès existerait de nouveau, ce qui impliquerait contradiction ».

La plupart des auteurs admettent l'application de l’article 1699 non seulement au cas où la cession est intervenue après un pourvoi formé, mais encore au cas où le pourvoi n'étant pas introduit, les parties sont cependant dans les délais pour se pourvoir en cassation.

Quelques-uns, comme Marcadé, n’admettent pas dans ce second cas que le débiteur puisse invoquer le bénéfice de cet article. La cour de Bordeaux en avait ainsi décidé en jugeant que, une créance ayant ête confirmée par arrêt souverain « sous prétexte d'un pourvoi en cassation éventuel qui n’a pas été effectué, on ne peut la faire considérer comme litigieuse. »

Cette distinction ne satisfait point M. Doublet qui se range à l'opinion contraire ; et, tenant compte de ce que l'arrêt de la Cour de cassation peut tout remettre en cause, il dit : « Une longue procédure a déjà été subie, une nouvelle, aussi longue, aussi incertaine, aussi coûteuse pour le débiteur cédé, est à entreprendre, et l'on veut que nous lui refusions nonobstant les termes de l'article 1700 de se faire tenir quitte du droit, en remboursant le prix réel de la cession et des loyaux coûts ! Il n'a pu connaitre plus tôt la spéculation contre lui tentée : il l’apprend, et la loi lui refuserait alors

protection contre une détestable spéculation! Pourquoi ?

Parce qu’elle est près de s’accomplir. Comme si, au contraire, ce n'était pas le moment d'intervenir d'autant plus promptement et efficacement que la spéculation à pu se cacher plus longtemps » (1).

Aucun doute ne peut subsister depuis un arrêt de la Cour de cassation du premier mai 1889, décidant qu'un droit ne peut être considéré litigieux après un arrêt de Cour d’appel,

qu'autant qu'un pourvoi a été formé en temps utile (2).

IT. — Il faut en second lieu, aux termes de l'article 1700, qu'il y ait contestation sur le fond du droit:

1° Il en est ainsi, lorsque la contestation porte sur la validité de la créance. C’est en effet dans ce cas son existence même qui est en jeu. Nous devons ajouter à cet égard, qu’un droit bien que reconnu en principe, reste litigieux, lorsque son existence définitive et son application aux faits de la cause, dépendent de certaines justifications, par exemple du résultat d’une expertise (3). Bien plus, si le titre originaire de la créance n’est pas contesté, il suffit que les droitsrésultant actuellement de ce titre donnent lieu à des contestations pour que la demande en retrait puisse être accueillie. Si le débat porte sur une question de forme emportant le fond, il n’est pas douteux que le droit doitêtre considéré comme litigieux ; c’est par exemple la validité d’un testament qui est en cause : un légataire, partie dans le procès, cède son droit, les héritiers légitimes pourront excercer le retrait. Il apparaît en effet certain que si la validité de l'acte même est contestée, les

droits qui en découlent deviennent litigieux.

(1} Doublet, Revue pratique, tome IX, page 132. (2) Dalloz, 1895, 1, 520. , GRETA AMAINMEPN ID 620, 400,

Mais ce qui vient d'être dit, ne peut s'appliquer qu'aux questions de forme concernant le titre constitutif du droit: les vices de forme au contraire, qui atteignent les actes de la procédure, n’affectent pas le fond du droit, la procédure entachée de nullité peut être recommencée, le droit n’en reste pas moins intact. Il est vrai que dans certains cas, l'annulation d'un acte de procédure peut entraîner la perte du droit lui-même : si l'on suppose par exemple qu’une demande judiciaire intervenue pour interrompre une prescription, est annulée pour vice de forme, la prescription se trouvera accomplie et le droit sera perdu.

Il y aurait encore litige si l'acquéreur actionné en rescision de vente pour cause de lésion, par son vendeur, prétendait qu'il n’y a pas eu lésion.

2° Il y a contestation sur le fond du droit, lorsque la contestation porte sur l'étendue de la créance. Ainsi, il a été jugé que le retrait était possible, malgré que le titre originaire d'une créance ne fût pas discuté, siles droits résultant actuellement de ce titre avaient donné lieu à de longues contestations encore existantes.

3° Enfin, le débat rend le droit litigieux, lorsque la contestation tend à faire juger au profit du débiteur que le droit réclamé est éteint. C’est le défendeur qui par exemple oppose des exceptions péremptoires de fond, telles que le paiement, la prescription ou la compensation. Dans tous ces cas, iln'est pas douteux que la contestation porte sur le fond du droit, et que la demande en retrait doit être accueillie.

Nous venons d'examiner ce qu’il faut entendre par litige sur le fond du droit, ‘et de voir qu'une contestation judiciaire a ce caractère, lorsque les moyens opposés par le défendeur à la prétention de son adversaire, mettent en question l'existence

même du droit invoqué par ce dernier, c’est-à-dire lorsque le défendeur soutient que le droit du demandeur n'a jamais existé, ou qu'il n'existe plus, qu'il est éteint. Si les moyens du défendeur ne tendaient qu'à neutraliser temporairement l'exercice du droit réclamé, ils ne porteraient pas sur le fond du droit, et dès lors ne rentreraient pas dans la définition de l'article 1700.

Parmi ces moyens, il convient de ranger ceux qui se rattachent à la catégorie des exceptions déclinatoires.

C'est d’abord l'exception d’incompétence (art. 168 C. Pr.): « La partie qui aura été appelée devant un tribunal autre que celui qui doit connaître de la contestation pourra demander son renvoi devant les juges compétents ».

Par application de ce texte, si le demandeur n'a pas assigné le defendeur devant le tribunal désigné par la loi, il se verra opposer l'exception tirée de cet article: de même encore, le défendeur opposera valablement l'exception, si l'affaire « par sa nature ne peut être jugée ni par le tribunal devant lequel elle a éte portée ni par aucun autre tribunal de la même juridiction ».

C’est ensuite l’exception tirée de l’article 171 du même code : « S'il a été formé précédemment en en autre tribunal, une demande pour le même objet, ou si la contestation est connexe à une cause déjà pendante en un autre tribunal, le renvoi pourra être demandé et ordonné ». Cet article vise les exceptions de litispendance et de connexité. Rappelons que la litispendance suppose une même demande entre les mêmes parties, soumise à deux tribunaux différents.

A côté des exceptions déclinatoires, il faut citer les exceptions dilatoires, c'est-à-dire, celles qui tendent à faire retarder

l'examen de la demande pendant un certain temps. C'est

d'abord parmi celles-ci, l'exception résultant de l'article 166 C. Pr., lorqu'un étranger cède son droit après avoir assigné le défendeur qui réclame la caution fudicatum solvi il n'y a pas litige sur le fond du droit, et le retrait ne peut par suite s'exercer

Ce sont encore les exceptions résultant de l'article 174, l'héritier qui se trouve de par la loi, aux lieu et place du decujus, peut être l’objet d’une poursuite immédiate, mais il n'est pas tenu d'accepter la succession ; il a le choix entre trois partis : accepter la succession purement et simplement, l'accepter seulement sous bénéfice d'inventaire, ou enfin y renoncer, la loi lui accorde un délai de trois mois et quarante jours pour faire inventaire et délibérer, pendant ce délai, s’il est poursuivi, il pourra opposer le sursis : c'est l'exception de l'héritier.

De même à la dissolution de la communauté, la femme a trois mois et quarante jours pour accepter ou répudier la communauté ; pendant ces délais, la femme qui est poursuivie pourra opposer l'exception de sursis. Si donc le créancier cède son droit après que l'héritier ou la veuve ont opposé l'exception, il n'y a pas litige, et le débiteur cédé n'est pas fondé à se prévaloir du retrait.

C'est aussi l'exception résultant de l’article 175 : la demande en garantie, qui parait être une exception au fond. La garantie dont l'essence est de créer une exception dilatoire n'en produit généralement aucune, en ce sens que le procès n'est nullement retardé par cet incident.

I faut citer en dernier lieu l'exception tirée de l’article 188 C. Pr. : Ja communication de pièces. C'est une exception véritable, l'avoué défendeur n'a pas les éléments pour conclure.

Enfin, à côté des exceptions déclinatoires et des exceptions

= Kite

dilatoires, il y a les exceptions péremptoires. Lorsqu'une forme prescrite expressément à peine de nullité, n’a pas été observée dans un acte de procédure, on peut demander l’annulation de cet acte. Cette demande constitue l’exception de nullité. Voici un débiteur qui assigné par exploit, en demande la nullité pour vice de forme, si le créancier vient à céder postérieurement son droit, le retrait ne sera pas possible, le fond du droit n'étant pas engagé.

Rappelons du reste que l'exception de nullité doit être proposée 11 limine litis, avant toutes défenses ou exceptions autres que l’incompétence, à peine d’être couverte. Les exceptions sont des moyens qui sans attaquer le fond ou le mérite de la demande, concluent à la faire écarter pour le moment, et jusqu'à l'accomplissement de certaines conditions.

Jusqu'ici, nous avons raisonné sur la cession de créances; mais le retrait s’applique-t-il aussi aux droits réels, à la cession d'un meuble et d’un immeuble litigieux ? L'exercice du retrait qui ne fait pas de doute, lorsqu'il s’agit de la cession de droits incorporels, soulève au contraire des difficultés quand il s’agit de la vente de corps certains, meubles ou immeubles, dont la propriété est contestée.

Dans une première opinion, on enseigne que l’article 1699 ne s'applique qu'aux cessions de choses incorporelles ; comme il tend en effet à restreindre le droit commun, il ne doit pas être étendu au delà de ses termes; d’autre part, il résulterait de la place qu'il occupe dans le Code, et de la rubrique sous laquelle il figure, qu'il ne régit que les transports de droits incorporels. La jurisprudence semble d’ailleurs avoir consacré

ce système, admis une première fois par la Cour de cassation

dans un arrêt du 24 novembre 1818 (1), ainsi motivé

« Attendu que la subrogation aux cessions de droits litigieux, autorisée par l'article 1699 du Code civil, n'a pour objet que les créances et autres droits incorporels : qu'elle est, par conséquent, inapplicable aux immeubles qui, étant des corps certains et déterminés, ne sont pas compris dans les dispositions de cet article. » Nous ne pensons pas que l'arrêt précité soit l'interprétation fidèle de la pensée du législateur, il nous paraît être, au contraire,en contradiction avec le texte des articles 1700 et 1701 du Code civil.

Aussi, décide-t-on plus généralement dans une deuxième opinion, que le retrait peut s'exercer comme au cas de cession de créances. C'était déjà la doctrine enseignée par nos anciens auteurs : «Le cessionnaire, dit Lamoignon, des héritages et autres droits mobiliers et immobiliers, de quelque qualité qu'ils soient, etant en litige, peut être contraint par celui sur lequel le transport a été pris, de le subroger en ses droits (2). »

Ferrière pense de même en interprétant l’article 108 de la coutume de Paris : « Les cessions des actions et choses litigieuses sont permises en France, mais conformément aux lois Per Diversas et Ab Anastasio (3). »

Quant à Rousseaud de la Combe, il estime « que ces lois sont applicables, que la cession porte sur des droits litigieux, des meubles ou des immeubles ».

Il est vrai que les lois Per Diversas et Ab Anastasio ne se référaient qu'à la cession de créances, mais notre ancien droit en avait étendu l'application à la cession de tous les droits

(H}Strey, "1819; 1 205:

(2) Lamoignon, Arrétès, tome I, page 142, no 24.

(3) Ferrière, La Coutume de Paris, art. 108, K 3, n° 5.

litigieux, tant personnels que réels. Notre Code a consacré la mème doctrine ; on peut au moins facilement le soutenir, en présence de la généralité des termes des articles 1699 et 1700.

Qu'’exige l’article 1700, pour qu'il y ait droit litigieux ? Il faut, dit-il, qu'il y ait procès, mais il ne détermine pas la nature de l’objet du procès. Que je cède un immeuble dont la propriété est contestée, ou que je cède ma prétention litigieuse sur cet immeuble, n'est-ce pas la même chose ? Dans les deux cas, je cède un procès ; il serait puéril de soutenir le contraire, car même si je cède, au lieu de mon droit, l’immeuble lui-même, c'est en réalité bien moins l'immeuble qui est céde dans cette aliénation que le droit litigieux qui s’est élevé à l’occasion de cet immeuble. « Je ne sais comment, dit M. Doublet, on peut un instant développer un semblable système. L'article 1699 parle de cessions de droits litigieux, est-ce que cela manque dans notre espèce ? Je prétends être propriétaire d’un immeuble, je le possède, mais déjà mon droit est contesté en justice : un procès en revendication est intenté. Qu'importe ce que je vendrai : l'immeuble, ou le droit que je prétends sur lui ? N'est-il pas également vrai que je vends un procès ? Egalement vrai que l'acheteur a voulu m'acheter un procès ? Vendre un immeuble, qu'est-ce donc en réalité, si ce n’est vendre le droit sur cet immeuble ? et faut-il ajouter à une forme de langage parfaitement indifférente, une importance aussi grande que celle de rendre le retrait recevable ou mal fondé, quand au fond les circonstances qui justifient le retrait sont les mêmes (1)? »

Il semble bien, du reste, que les rédacteurs du Code aient

ainsi entendu l'application de l’article 1699, en corrigeant

(1) Doublet, Revue pratique, 1860, tome \X, page 165.

dans les articles suivants, les termes de leur première proposition en ce qu'ils pouvaient avoir d’ambigu. C'est d’abord l'article 1700 qui commence par ces mots : « La chose sera censée litigieuse ». Cette expression n’indique-t-elle pas très nettement que les rédacteurs ont eu en vue dans l’article 1699 la vente de l’objet même, comme la vente d’un droit incorporel sur cet objet ? Le mot « chose » est un terme général qui embrasse tous les biens susceptibles d'être l'objet d’un droit ; les choses se subdivisent en meubles et en immeubles, et ces deux catégories comprennent des droits de créance et des droits réels; si le législateur avait voulu limiter l’application de l’article 1699 à cette catégorie de choses qu'on appelle les droits, il aurait employé dans l’article 1700 les mêmes termes que dans l’article 1609, alors qu'au contraire il a eu soin de corriger sa pensée en déterminant d'une façon en quelque sorte plus précise, la nature des droits soumis au retrait.

C'est encore l’article 1701 du Code civil qui excepte du retrait, la cession « faite au possesseur de l'héritage sujet au droit litigieux ». Le législateur a eu ici en vue le cas de la cession d'une action en revendication, le texte parle positivement d’un droit litigieux portant sur un héritage, or, « héritage » et « immeuble » sont synonymes dans le langage du Code.

Mais là ne s'arrête pas la difficulté, ceux-là même qui admettent en général la possibilité du retrait en cas de cession d'un droit corporel litigieux, ne l’admettent plus, lorsque le vendeur est en possession de l'immeuble litigieux qu'il

vend (1); on invoque dans ce système les précédents histo-

(1) Desjardins, Revue pratique, 1S7o,tome XXX, page 243.— Huc, Traité de la cession et de la transmission des créances, tome Il, pages 314 ets.

riques : les lois romaines d’abord, qui ne parlent pas du défendeur, l’ancienne jurisprudence ensuite, qui étendit les lois romaines à toutes les cessions de droits litigieux, mais en les supposant faites par les demandeurs. D'autre part, dit-on en faveur de ce système, les termes de l’article 1699 : « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux » ne peuvent s’appliquer qu’au défendeur poursuivi et non à celui qui poursuit; cette autre expression « peut s'en faire tenir quitte » ne conviendrait pas non plus au demandeur exerçant le retrait, car, par ce moyen, ce demandeur ne serait pas simplement quitte de l’action, il « entrerait au surplus en possession de la chose ».

Cette solution ne nous paraît pas acceptable, il est plus logique de dire que si Secundus possesseur, pour se soustraire à la poursuite de Primus qui veut revendiquer contre lui, vend l’immeuble à Zertius, Primus doit être considéré comme un plaideur contre lequel on a cédé un bien litigieux, et on doit, par suite, lui accorder la faculté de se faire tenir quitte par le retrait, du droit que Tertius prétendrait tirer de sa cession. C’est en vain qu’on objecte la position spéciale faite au possesseur de l'héritage par l’article 1701; s'il est vrai que cet article exempte du retrait l'individu qui, étant déjà possesseur d'un immeuble, achète un droit litigieux sur cet immeuble, pour en conserver la possession, il ne protège pas celui qui achète pour devenir possesseur. L'argument que l’on croit tirer des lois romaines ne prouve rien : nous savons que ces lois s’appliquaient aux créances; or, le débiteur cédé qui est toujours défendeur au procès, n'a certainement rien

à vendre à un tiers.

La majorité des auteurs (1) pensent d'ailleurs que le retrait peut être exercé lorsque la vente a été faite par le possesseur de l'objet litigieux. « La contestation engagée, dit Duvergier, rend les droits respectifs également litigieux, et lorsque celui-ci vend l'immeuble et celui-là son droit à l’immeuble, c'est également un droit de propriété litigieux qu'ils trans-

mettent (2). »

Les partisans de l’opinion contraire invoquent à l'appui de leur thèse, un arrêt de la Cour de cassation du 22 juillet 1851 (3); il s'agissait dans l'espèce, de la cession de droits de propriété que le cédant prétendait avoir sur une lande et sur un marais, ces droits faisaient l'objet d'une demande judiciaire introduite par le prétendu propriétaire. Et pour soutenir la légitimité du pourvoi, on s'appuyait sur ce fait que la chose cédée était un immeuble, et qu’en conséquence, la cession qui en avait été faite, ne pouvait pas être soumise au retrait, on se réclamait ainsi de l’arrèt de 1818. Mais la Cour estima que l'espèce actuelle était toute différente : « C'est réellement céder un droit litigieux, dit-elle, que céder non pas un immeuble qu’on détient et qu’on peut livrer, mais seulement des droits quelconques sur cet immeuble et des prétentions qui par l'évènement peuvent ne rien représenter au cessionnaire ». La Cour de cassation semblait ainsi distinguer entre la cession d’un immeuble que l'on possède mais sur la propriété duquel il y a procès, et la cession du droit de propriété que l'on prétend avoir sur un immeuble que l’on ne

(1) Aubry et Rau, tome IV, K 350 quater, note 15. — Colmet de Santerre, tome VII, n° 146 bus I.

(2) Tome Il, no 370.

(3) Dalloz, 1851, 1, 265.

possède pas, le retrait pouvant être exercé dans le second cas, mais non dans le premier.

Laurent fait ainsi justice de cette distinction qui ne lui parait pas fondée : « Qu'importe qu’étant possesseur de l’immeuble litigieux, je puisse le livrer à l'acheteur? Je ne lui livre toujours qu'une prétention, et s’il est jugé que je ne suis pas propriétaire de l'immeuble, ma prétention quoique appuyée sur la possession ne représentera rien pour le cessionnaire. On peut donc appliquer littéralement à la vente d'un immeuble litigieux, ce que la Cour de cassation dit de la cession d'un droit litigieux sur un immeuble ; les deux hypothèses étant identiques, le droit de retrait doit être accordé dans l’une et l’autre. La raison en est simple, c’est que dans les deux cas il y a vente d’un procès » (1).

Guillouard partage la même opinion : « Un procès en revendication est engagé par un tiers ; le possesseur de l’héritage inquiet des suites de l'instance, vend son droit à l'héritage revendiqué, à une personne plus audacieuse que lui qui va soutenir le procès qu'il n'ose pas ou qu'il ne peut pas soutenir; nous ne voyons aucune différence entre cette hypothèse, et celle où le cédant vend son droit à l'héritage qu'il revendique contre un tiers. Dans les deux cas, c’est un droit de propriété litigieux qui est cédé, et dans les deux cas, l'acheteur du droit est un spéculateur dont la loi doit se

défier avec la même raison » (2).

(1) Laurent, Principes de droit civil, tome xxiv, page 570.

(2) Guillouard, Vente, tome II, page 437.

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