PAR QUI LE RETRAIT PEUT-IL ÊTRE EXERCÉ

Le retrait est une action qui appartient exclusivement au débiteur. « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux, peut s’en faire tenir quitte...» dit l’article 1699. Le retrait étant donc une faveur accordée par la loi, il convient de s’en tenir en cette matière à une stricte interprétation du texte, et de ne pas étendre à d’autres personnes une faculté que le législateur a entendu réserver au seul débiteur cédé. La faculté du retrait ne peut ainsi être exercée que par celui contre lequel existerait, s’il était reconnu, le droit qui a fait l’objet de la cession ; si un tiers quelconque pouvait par ce moyen s’en rendre titulaire, les inconvénients de la cession de droits litigieux se manifesteraient avec autant d’évidence que si le retrait n'existait pas, et le but poursuivi par le législateur en l'établissant, ne serait pas atteint.

La loi s’est ainsi attachée au titre invoqué par la personne qui se prévaut du retrait, pour apprécier si celui-ci peut lui être accordé. Et comme le Code a expressément désigné le retrayant, il s'ensuit que ce dernier ne pourrait pas transmettre son droit (1).

Mais le législateur a-t-il entendu écarter du bénéfice de l'institution, les héritiers et même les créanciers du débiteur céde ?

(1) Tiraqueau, Commentarii duo « de utroque retroactu» K 26, glose1,n°1.

En ce qui concerne les héritiers du retrayant, il semble bien qu'ils doivent être admis à exercer le retrait. Quelle raison y aurait-il de décider autrement ? C’est une action qui se transmet comme une autre, « Les héritiers légitimes, dit l'article 724, Sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt, sous l'obligation d’acquitter toutes les charges de la

succession. »

Les héritiers doivent en profiter, soit que l’on considère l'action en retrait comme un droit exclusivement personnel, parce qu'ils continuent la personne du défunt, soit qu'on la considère comme un droit pécuniaire, car ce droit rentre alors dans la catégorie des droits et actions dont parle l’article 784 qui en assure la transmission aux héritiers, sans distinguer

s'ils ont pour objet un intérêt pécuniaire ou un intérêt moral.

Nous ne pensons pas du reste que les héritiers du débiteur puissent être privés de l'exercice d'une prérogative qui a été expressément accordée à leur auteur; le but poursuivi par le législateur, qui est d'atteindre certaines personnes vues avec défaveur, ne serait pas réalisé, s'il suffisait du décès du débiteur pour faire obstacle à l'exercice du retrait et conso-

lider définitivement le marche du cessionnuire.

Les héritiers et représentants du débiteur pourront donc se prévaloir de la faculté accordée par l’article 1609 : c’est-à-dire ses héritiers légitimes, ses successeurs testamentaires, et les légataires à titre particulier du droit litigieux. Au surplus, n'est-il pas équitable et conforme en même temps à l'esprit de l'institution, que toutes ces personnes qui subissent les inconvénients de l’aliénation du droit litigieux, puissent en compensation bénéficier des avantages qui y sont attachés et

qui se traduisent par le droit pour le débiteur de prendre la

+ Ci —

place du cessionnaire, de se substituer à lui dans un marché qu'il a conclu ?

Les créanciers du débiteur peuvent-ils exercer le retrait ? La loi leur accorde un droit de gage général sur les biens qui composent le patrimoine du débiteur. « Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » (art. 2492 C. civ.). En vertu de ce principe, l’article 1166 leur permet d'exercer les droits et actions de leur débiteur : « Néanmoins, dit cet article, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la per-

SOnrne: ».

Le retrait litigieux ne pouvant évidemment pas rentrer dans la catégorie des droits exclusivement attachés à la personne, doit être considéré commme un droit pécuniaire, et comme tel, pouvant être exercé par les créanciers du débiteur. Décider ainsi, ce n’est pas comme on l’a prétendu, « faire violence à la conscience et à la délicatesse du cédé » qui seul, doit apprécier si les prétentions du cédant sont fondées, car on oublierait que le droit, pour être litigieux, doit avoir été contesté au moment de la cession par celui contre lequel elle a été consentie, cette objection n'est donc pas fondée ; mais dit-on encore, «il ne doit pas être permis de se substituer au cédé, parce que parfois son véritable intérêt et son honneur l'engagent à rester au procès, pour montrer qu'il a eu raison de résister aux prétentions de son adversaire », cette objection ne nous parait pas avoir plus de poids que la précédente, car même en matière de prescription, les créanciers peuvent l'opposer du chef de leur débiteur, article 2225 : « Les créanciers

ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription

soit acquise, peuvent l'opposer encore que le débiteur ou le propriétaire y renonce ».

La Cour de cassation, appelée à se prononcer sur cette question, a cependant jugé que le retrait n'avait été introduit que dans l'intérêt du débiteur et non de ses créanciers : « Considérant que le retrait litigieux n'a été introduit qu’en faveur du débiteur, et que s’il est vrai en droit, que le retrait litigieux puisse être opposé en tout état de cause, ce principe n'est vrai qu'à l'égard du débiteur lui-même ou de ses représentants légaux ; que C... demandeur en retrait litigieux n'est qu'un créancier ; qu'ainsi c'est avec raison que la Cour royale a décidé que cette demande formée en appel pour la première fois, n'était pas recevable... » (1). Cet arrêt ne doit pas être approuvé, le retrait est essentiellement pécuniaire par son but, et d'autre part, la personne du cessionnaire est vue avec tellement de défaveur, que la règle de l'article 1166 ne doit pas être restreinte, mais au contraire élargie.

Au lieu d'envisager l'hypothèse d'un débiteur négligent, supposons maintenant qu'un débiteur a renoncé au droit de se prévaloir du retrait, ses créanciers pourront-ils faire annuler la renonciation ? Ils le pourront, à la double condition d'établir l'existence d'un préjudice et l'intention frauduleuse de leur débiteur, conformément aux principes généraux.

Les représentants de ceux contre qui parait exister le droit cédé peuvent agir dans leur intérêt. C’est ainsi que le syndic peut exercer le retrait d'une créance dont un tiers cession-

naire poursuit le recouvrement à l'encontre du failli (2). Ce

(1) Cass. 6 juillet 1847, D, 47, 5, 476.

(2) Lyon, 7 mars 1800, Moniteur judiciaire du 27 mai,

dernier, en effet, qui est dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens, n’a pas capacité pour excercer luimême le retrait; bien plus, le syndic peut agir même si les créanciers sont en état d'union, car il agit alors aussi bien au nom du failli que dans l'intérêt de la masse (Paris 2 avril1881. D. 83, 1, 293). « Considérant, dit cet arrêt, qu’en présence de la généralité des termes de l’article 1699, le bénéfice de ses dispositions peut être invoqué par une société anonyme comme par tout autre débiteur ; qu’au nombre des exceptions apportées audit article par l’article 1701 du Code civil, ne se trouve pas le cas où le débiteur serait une personne commerciale ; que la société de Sermaize en tant que société anonyme est doncen droit d'exercer le retrait litigieux; considérant que les appelants soutiennent en vain que les syndics de la Sucrerie de Sermaize seraient sans qualité pour exercer un retrait au nom de la compagnie déclarée en faillite ; que si l’article 1699 précité a été édicté en vue de protéger la personne du débiteur contre les acheteurs de procès, et en admettant en conséquence que ses créanciers ne puissent exercer à son défaut le retrait litigieux, il n’en saurait résulter aucune fin de non recevoir opposable aux syndics, que ceux-ci même lorsque les créanciers sont en état d'union, n'agissent pas seulement au nom de la masse mais aussi au nom du failli ; que celui-ci dessaisi de l’administration de ses biens a pour représentants légaux les syndics qui exercent en son lieu et place ses droits et actions ; qu’en cette qualité les syndics peuvent exercer pour lui le retrait litigieux, sans que le cessionnaire soit fondé à leur opposer qu’ils agissent au nom des créanciers ».

Il résulte encore de cet arrêt, qu’une personne morale peut exercer le retraittout comme un particulier, il suffit seulement

qu'elle soit régulièrement représentée.

Le retrait peut-il être exercé par une femme mariée, et l'autorisation du mariest-elle nécessaire pour la validité d'une telle opération ? L'article 217 du Code civil consacre l'incapacité de la femme mariée : « La femme même non commune ou séparée de biens, dit cet article, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir, à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l'acte ou son consentement par écrit. » La femme ne pourrait donc pas exercer seule le retrait, il faut encore supposer bien entendu, qu'elle ne se trouve pas mariée sous le régime de la séparation de biens: la femme séparée de biens pouvant en effet, aux termes de l’article 1449, disposer de son mobilier et l'aliéner, pourrait en conséquence exercer seule le retrait à l'occasion d'une action mobilière dirigée contre elle et cédée à un tiers. Par contre, l'autorisation du mari serait nécessaire s'il s'agissait non plus d'une action mobilière, mais d'une action immobilière. « Il semble, fait remarquer M. Huc, que le retrait n'ayant d'autre conséquence que de soumettre la femme à la nécessité de rembourser au cessionnaire de l'action, une somme d'argent, constitue un cas d’aliénation purement mobilière pour laquelle l'autorisation est inutile. Cependant, comme le retrait implique l'abandon des moyens à l’aide desquels la femme aurait pu soutenir et défendre le droit réel immobilier qui lui était contesté, il faut conclure à la nécessité de l'autorisation » (1).

Le même auteur fait encore remarquer que même avec l'autorisation de son mari, la femme ne pourrait exercer le

retrait à l'égard d'une action réelle qui aurait pour objet un

(1) Huc, loc. cit., page 344, n° 655.

immeuble dotal, puisque celui-ci est inaliénable aux termes de l'article 1554.

Il va sans dire que la femme divorcée, ayant recouvré le plein exercice de sa capacité civile, a toute qualité pour agir seule.

Quid des mineurs et interdits? Le retrait pourra être exercé par l'intermédiaire de leurs représentants légaux, mais devra-t-il être soumis à des formalités préalables? Le tuteur pourra-t-il agir seul ? ou ne le pourra-t-il qu'après y avoir été autorisé par une délibération du conseil de famille? D'autre part, si l’on envisage le retrait comme une espèce de transaction, ne faudra-t-il pas faire application des dispositions de l’article 467 du Code civil qui soumet les transactions intéressant les mineurs et interdits à la nécessité d’un avis préalable de trois jurisconsultes designés par le procureur de la République et de l’homologation par le tribunal, le ministère public entendu ? Demolombe pense que l'exercice du retrait dépasse les pouvoirs du tuteur seul, et qu'il ne peut être effectué qu'après autorisation préalable du conseil de famille. C'est qu’en effet il s’agit là d’un acte d’aliénation au premier chef, se traduisant par un débours de deniers; en outre, c'est un acte qui implique l’abandon des moyens à l’aide desquels le mineur aurait pu soutenir et défendre le droit qui lui est contesté, et à ce titre il peut appauvrir son patrimoine. Mais nous ne pensons pas qu'il faille assimiler le retrait à la transaction, les règles de forme qui la gouvernent sont essentiellement de droit étroit, et ne sauraient être étendues à une autre matière.

La situation du mineur émancipé doit être gouvernée par les même règles, puisqu'aux termes de l’article 484 du Code

civil, il ne peut « vendre ni aliéner ses immeubles ni faire

aucun acte autre que ceux de pure administration sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé ».

Quant au prodigue, il ne peut agir qu'avec l'assistance de son conseil, l’acte passé sans son assistance, serait frappé de nullité par l'effet de la présomption légale de défaut de discer-

nement.