OBJET DE L'OUVRAGE
Les recherches qui suivent ont pour objet la question que voici : En cas de réunion des conditions légales extérieures [corpus) du rapport possessoire, de quoi dépeird-il qu'il y ait possession ou détention? Savigny, et avec lui la théorie dominante, répond que cela dépend de la "volonté de celui qui tient la chose. A-t-il la volonté de posséder -^owr lui [animus rem sibi habendi)^ ou à la façon d'un propriétaire [animus domini), il y a possession. A-t-il la volonté de posséder . pour un autre, il y a détention. On peut cumuler cette volonté de posséder la chose pour un autre avec celle de Y avoir pour soi, et il faut distinguer soigneusement les deux hypothèses. Le fermier, le locataire, le commodataire doivent avoir passagèrement la chose pour eux, ils peuvent en user, • mais de cet uti et de Vhabere tenere de la chose qui y est attaché, il faut distinguer le possidere qui peut et doit rester au dominus possessionis . Leur volonté ne tend point à ce possidere^ et le droit ne fait que tirer la conséquence de leur propre volonté lorsqu'il le leur refuse. Cet aspect de la chose constitue si peu une disposition positive du droit romain qu'il résulte spontanément, pour la pensée juridique, de la double direction (pour soi ou pour autrui) qu'implique la notion même de la volonté, et si la jurisprudence romaine n'avait pas trouvé et pratiquement appliqué la distinction, la doctrine actuelle elle-même aurait dû le faire.
S'il serait absurde qu'en dépit de la volonté du représentant, le législateur voulût lui reconnaître un droit qu'il veut acquérir non pour lui mais pour le principal, il ne le serait pas moins qu'en dépit de la volonté du détenteur, il voulût lui reconnaître la possession. Il n'y a que des cas peu
nombreux, où malgré l'absence de Vanimus domini, le droit romain a admis la possession. Dans ces cas, que Savigny a réunis sous le nom de possession dérivée, celui qui a la chose en mains n'a point, en réalité, Vanimus possidendi nécessaire; sa volonté tend uniquement, comme dans les autres cas, à avoir la chose et non à la posséder c'est-à-dire à se gérer comme propriétaire, car il reconnaît comme tel celui dont il l'a obtenue. Si néanmoins le droit romain lui accorde la possession, il faut y voir une singularité, une anomalie, dans laquelle des considérations pratiques quelconques ont prévalu sur la conséquence logique de Vanimus possidendi, ou bien, comme auraient dit les Romains, dans laquelle on s'est, utilitatis causa, écarté de la ratio juris.
Telle est, dans ses traits fondamentaux, la théorie dominante, que je désignerai sous le nom de théorie subjective ou théorie de la volonté. Je la tiens pour absolument fausse et j'y oppose, sous le nom de théorie objective, ma propre opinion que je vais résumer en peu de mots.
Lorsque les deux conditions qui, en général, sont requises pour l'existence de la possession, savoir : le corpus et Vanimus^ se trouvent réunies, il y a toujours possession, à moins qu'une disposition légale ne statue par exception qu'il y a simplement détention.
C'est à celui qui soutient l'existence de pareille cause d'exclusion de la possession à en fournir la preuve. Pour démontrer qu'il y a possession, il suffit d'établir l'existence extérieure du rapport possessoire (le corpus), lequel, comme tel, implique Vanimus. Il incombe à l'adversaire d'établir l'existence d'une cause spéciale d'exclusion de la possession, p. ex. en matière de détention absolue, la circonstance que la chose n'est pas susceptible de possession, et en matière de détention relative, l'existence de l'une des causm detentionis bien connues du droit romain. Pour savoir s'il y a possession ou détention, la qualification particulière de la volonté de posséder est absolument indifférente. Le deman-
deur n'a pas besoin de soutenir Vexistence de Vanirmis
domini, et son adversaire ne peut pas en soutenir la non
existence. La volonté de posséder, telle que l'entend la
théorie dominante, n'apparaît jamais dans l'application pra-
tique du droit. Je me tiens pour battu, mo) et toute ma théorie,
si mes adversaires peuvent citer un seul cas où leur théorie
aurait reçu une application pratique de la part d'un tribunal
quelconque. On peut dire de la volonté de posséder qui joue
un si grand rôle en théorie, ce que Justinien disait, de son
temps, du dominium ex jure quiritium, dans la L. un. Cod.
de nudo jure quirit. (VII, 25) : est nomen quod nec unquam
videtur nec in rébus apparet. Quelle que soit, du reste, la
valeur qu'elle s'attribue, chose que nous examinerons en
temps et lieu, elle est dénuée de toute signification pour
l'application du droit, et je n'hésite pas à aflSrmer qu'un
juge pourrait appliquer la théorie romaine de la possession
d'une manière parfaite sans avoir jamais entendu le premier
mot de la théorie ci-dessus. En réalité, le juge applique
toujours la théorie que j'ai établie; il admet la possession
partout où la détention n'est pas établie par l'adversaire
qui en soutient l'existence, et en cela, il ne fait pas
autre chose que le juge romain qui, d'après Paul, devait
considérer la preuve de la possession comme acquise,
lorsque le demandeur avait établi le fait extérieur de la possession (').
Je dirai, dès à présent, qu'il ne fallait nullement, dans ce but, admettre une présomption — cet expédient de procédure imaginé pour aplanir les inégalités du fond du droit — que bien au contraire, l'aspect qu'a, dans le droit romain.
(*) Paul S. R. V. II § 2. Probatio traditœ vel non traditœ possessionis non tam in jure quam in facto consista ideoque suficity si rem corporaîiter teneam. Quant à ce que peut venir faire ici le rapport de ce passage avec la Lex CiNCiA, dont se prévaut Rudorff (Addit. à Savigny, Edit. Staedtler, p. 709), je ne puis le comprendre.
la distinction entre la possession et la détention, explique cette manière d'agir au seul point de vue du fond du droit. L'exposition du véritable aspect des choses dans le droit romain mettra la théorie de la possession en harmonie avec le droit tel qu'il s'applique toujours dans la vie.
Cette concordance de ma théorie avec la pratique ne m'a été révélée qu'après coup après que je fus parvenu à la formuler au point de vue du droit pur. Ma théorie n'est point le résultat de considérations pratiques.
Je n'ai pas abordé l'examen des sources avec l'idée préconçue que je devais j trouver ce qui d'après mon opinion est le vrai pratique. Je ne me suis, au contraire, convaincu que c'était réellement le vrai, qu'après l'avoir trouvé au cours d'une lecture impartiale des sources. La première impulsion à la formation de ma théorie me fut fournie par certains textes que je ne parvenais point à concilier avec la théorie dominante sur la volonté de posséder, et auxquels, une fois ma confiance dans l'exactitude de cette théorie ébranlée et mes yeux ouverts à l'observation de tant d'autres objections qui s'y opposent, sont venues se joindre peu à peu toutes les raisons dont je vais me servir, dans cet écrit, pour la combattre. Il m'a été plus difficile d'établir ma propre théorie d'une manière positive. Pendant des années, je lui ai donné une forme qui se rapprochait assez bien de la vérité, mais que finalement j'ai dû abandonner comme n'étant pas tout à fait adéquate. Je pensais que c'était la cause du rapport possessoire qui devait faire pencher la balance, et, dans mes leçons, je donnais, en conséquence, à ma théorie, le nom de théorie de la cause. Par une application logique de ce point de vue, je me trouvais obligé, pour libérer le demandeur au possessoire de la preuve de sa, causa possessionis^ de recourir à une présomption de procédure en faveur de la possession. La modification que j'ai faite à ma théorie, et que je puis résumer dans la substitution à la fonction positive^ attribuée jusqu'ici à la causa possessionis^ de la fonction négative
(exclusion de la possession au moyen d'une causa deten- TiONis), m'a dispensé de recourir à cet expédient.
Le terrain sur lequel doit se dérouler la lutte entre les deux théories, est celui du droit romain positif; il comprend non seulement la doctrine pure, mais aussi l'histoire de ce droit. On verra quels importants services cette dernière peut nous rendre. D'autres considérations encore nous viendront en aide. La logique nous aidera à faire la critique de la théorie subjective ; la procédure et la législation nous serviront à apprécier les deux théories opposées.
Si la doctrine dominante avait examiné la théorie qu'elle
soutient au point de vue de la procédure, je suis convaincu
que depuis longtemps déjà elle aurait perdu toute confiance
en son exactitude. Malheureusement, elle n'en a rien fait.
La distinction théorique qu'elle introduit dans la volonté de
posséder et qu'elle met entre les mains du juge comme clef
de la question de savoir s'il doit admettre la possession ou la
détention, résiste à toute application. En admettant même
que la définition théorique de cette distinction fût aussi
claire qu'elle est en réalité obscure, le juge, ainsi que je
l'établirai plus tard, ne pourrait en tirer aucun profit, car il
est dépourvu de toute indication pour la reconnaître dans un
cas particulier. Ma théorie, au contraire, lui donne une
indication des plus simples. Elle dit : Vous admettrez la
possession partout où les conditions extérieures en existent,
à moins qu'on n'établisse d'autre part, dans le chef du
prétendu possesseur, l'existence d'un rapport auquel le droit
romain n'a attaché que la détention, à savoir une des causae
detentionis aUeno nomine dont l'énumération se trouve dans
tous les traités de pandectes.
Les partisans de la théorie dominante pourraient m'objecter, peut-être, qu'eux aussi l'entendent ainsi. Ils pourraient me dire que la décision entre la possession et la détention ne dépend point, d'après eux, de Vanimus concret ou individuel de telle partie déterminée, de celui qu'elle a, mais de Vanimus
abstrait ou typique^ qu'elle doit avoir^ qu'il leur est entièrement indifférent que tel fermier déterminé ait Vanimus detinendi^ puisque cet animus existe chez le fermier abstrait^ chez le fermier type. Telle est l'objection (\\xe pourraient faire les défenseurs de la théorie subjective, et il n'est pas impossible qu'elle ne leur soit venue à l'esprit, mais je conteste qu'ils l'aient jamais fait valoir en réalité. Tous, sans exception, désignent Yanimus domini comme une condition de la possession et toute condition doit être prouvée à moins que celui qui s'en prévaut ne soit dispensé de la preuve par l'effet d'une présomption. Il en résulte que le possesseur, en cas de contestation, devrait prouver non seulement le corpus mais aussi Yanimus domini. La simple incorporation de la volonté de posséder dans le rapport extérieur avec la chose, telle qu'elle se présente également dans la détention (III et IV), ne suflSrait point, car Yanimus domini renferme une augmentation de la volonté ordinaire de posséder. Les défenseurs de la théorie subjective ne pourraient échapper à cette conséquence que s'ils établissaient une présomption d'existence de Yanimus domini^ ce qu'aucun d'eux n'a fait. En admettant même qu'ils l'eussent fait ou voulussent le faire, la question de la preuve de Yanimus domini ne serait pas écartée; elle prendrait seulement une autre tournure. Au lieu de la preuve de Yexistence imposée au demandeur, se présenterait celle de la noyiexistence imposée au défendeur, et le débat sur la possession roulerait toujours sur Yanimus, On ne pourrait évidemment se rejeter sur la causa^ car alors ce serait elle, et non plus Yanimus qui ferait pencher la balance ; or, une condition qui n'a pas d'importance dans un cas déterminé et à laquelle on peut échapper en prouvant l'existence d'un autre fait, constitue une contradictio in adjecto.
Les partisans de la théorie dominante n'ont point remarqué cette conséquence qui résulte de leur opinion, au point de vue de la procédure. La question de preuve par rapport
à Vanimus domini a été entièrement passée sous silence par Savigny et par ses successeurs. Ils n'ont pas dit laquelle des deux parties doit prouver, ni comment la preuve doit être fournie, ni à quels critériums le juge devra reconnaître Texistence de Vanimus domini. Ils lui abandonnent tout simplement le soin de se débrouiller in concreto avec la distinction abstraite qu'ils ont introduite dans la volonté de posséder. Je déioaontrerai en temps et lieu que le juge ne peut y réussir. La distinction défie toute application dans la procédure.
Je viens de montrer la conséquence qu'implique, pour la procédure^ la théorie subjective telle que la formulent ses partisans. Voyons les conséquences qu'elle a pour le fond du droit.
S'il dépend de la volonté individuelle de décider s'il y a possession ou détention, elle jouit du droit de libre disposition en matière possessoire. Se prononce-t-elle pour Vanim%s domini y elle a la possession ; sinon, elle a la détention. La cause du rapport possessoire, la causa possessionis, devant, en principe, rester indifférente, la volonté individuelle doit pouvoir admettre Yanimus domini dans des rapports où le droit romain n'admet que la détention, p. ex. dans le louage, le commodat etc. et admettre Vanimus alieno nomine detinendi dans les rapports où il admet la possession. Je ne sais si les défenseurs de la théorie subjective se sont complètement rendu compte de cette conséquence, mais en tous cas plusieurs d'entre eux ne se sont pas fait scrupule de la reconnaître en parlant de la tradition sans acte extérieur, opérée au moyen du simple constitut possessoire. Le vendeur déclare que désormais il veut posséder au nom de l'acheteur et cela suflSt pour que la tradition soit opérée ; peu importe la causa possessionis ^ la volonté est souveraine. Toute la théorie de la tradition des juristes romains est ainsi jetée par dessus bord. Il suffisait d'une déclaration de volonté pareille pour éluder dans- la vie, la condition de la tradition réelle,
sur laquelle les sources romaines insistent toujours. Mais les défenseurs de cette opinion n'en ont cure^ alors cependant que cette contradiction flagrante avec le droit romain aurait précisément dû leur ouvrir les yeux sur le rapport qui existe entre la causa possessionis et la volonté.
D'autres('), acceptant la conséquence ci-dessus, ont admis qu'il dépendait entièrement de la volonté des parties d'attacher la possession à un rapport auquel le droit romain attache la détention. Le contraire doit donc être possible aussi, et il faut admettre la convention que le créancier gagiste n'aura que la détention de la chose donnée en gage.
La conséquence extrême, qu'à la vérité personne, en présence des textes, n'a tirée et ne pouvait tirer, serait de dire que la nature du rapport possessoire est entièrement abandonnée à la volonté de celui qui tient la chose et par conséquent, comme il ne peut lui-même enchaîner sa volonté, qu'il peut à son gré changer sa résolution, détenir aujourd'hui, posséder demain, puis détenir de nouveau et ainsi de suite. Ce serait la possession devenue un pur jouet livré au caprice des parties, la volonté individuelle d'une partie substituée à la règle du droit objective, l'incertitude du droit à la certitude, l'anarchie à l'ordre.
Le fond du droit nous amène ainsi aux mêmes conclusions que la procédure, à la complète impraticabilité de la théorie dominante. Nous verrons en son temps comment on a pu arriver à la soutenir tout de même, quels artifices, quels efibrts, quelles violences, quels bonds il a fallu faire dans ce but, et combien on a dû fermer les yeux sur tous les obstacles. Il me suffisait ici de montrer cette théorie sous son véritable aspect, en mettant en lumière les conséquences qu'elle emporte et qu'elle a eu soin d'esquiver prudemment.
Je désignerai désormais cette théorie sous le nom de
(5) p. ex; Thibaut, System des Pandectenrechts, 8® édit., T. I, § 208 et les auteurs qu'il cite à la note b.
théorie de la volonté individuelle ou concrète^ ce qui n'a pas besoin d'explication après ce qui a été dit ci-dessus (p. 9 s.). J'ai déjà fait remarquer qu'outre cette théorie, il existe encore une autre manière d'appliquer la volonté de posséder à la théorie de la possession. Je n'en ai dit que quelques mots. Elle opère, non avec la volonté individuelle ou concrète, mais avec la volonté typique ou abstraite, non avec la volonté que le possesseur a réellement, mais avec celle qu'il doit avoir. Je la désignerai sous le nom de théorie de la volonté typique ou abstraite. Personne, que je sache, ne l'a, jusqu'à ce jour, nettement conçue et clairement exprimée. J'incline pourtant à croire qu'elle a germé dans l'esprit des défenseurs de la doctrine dominante, sans qu'ils s'en soient doutés.
Les deux théories ont pour point de départ commun l'influence déterminante de la volonté sur le rapport possessoire. D'après la théorie de la volonté abstraite, cette influence se borne à faire, pour le droit, de l'idée de la diversité interne de la volonté de posséder, un point de vue dirigeant pour déterminer in aistracto dans quels rapports il y aura possession et dans quels autres il y aura détention. Autre est la volonté de l'acheteur, du voleur, etc.; autre est celle du fermier, du commodataire. Les premiers veulent prendre la position de propriétaires, les autres point, et la loi ne fait que tirer les conséquences de leur propre volonté, lorsqu'elle accorde aux premiers la possession, aux seconds la détention. Il n'importe nullement de voir si ces personnes ont conscience de cette direction de leur volonté et des conséquences qui s'y rattachent. La loi n'opère pas avec la volonté individuelle, mais avec la volonté abstraite. Elle a en vue, non tel acheteur, tel voleur, tel fermier, etc. mais l'acheteur, le voleur, le fermier type. Aussi l'écart entre la volonté individuelle et la volonté type reste-t-il sans influence. Le fermier est toujours détenteur, même lorsqu'il croit ou qu'il veut être possesseur.
Il est manifeste que la théorie de la volonté abstraite
s'arrête à mi-chemin, car du moment que la différence dans la direction de la volonté doit décider de la nature du rapport possessoire, pourquoi s'en tenir à la volonté in àbstracto^ et ne pas en dire autant de la volonté in concreto ? En réalité, cette théorie substitue à la volonté la causa possessionis^ et Ton pourrait, sous ce rapport, la nommer la théorie de la cause. La volonté in concreto ne joue plus ici le moindre rôle ; Yanimus domini est totalement éliminé comme condition de la possession.
Il semblerait peut-être, que cette forme de la théorie subjective est, comme résultat pratique, d'accord avec la théorie objective, et elle l'est en effet, au point de vue de son côté négatif qui est l'indifférence complète de la volonté individuelle de posséder. Mais ces deux théories s'écartent l'une de l'autre au point de vue positif, et cela se manifeste, en pratique, dans la diversité qu'y présente la question de la preuve.
D'après ma théorie, la possession est un rapport donné qui existe partout, tant que l'adversaire n'a pas prouvé le contraire en invoquant un principe de droit qui attache exceptionnellement la détention à- ce rapport. Le possesseur n'a donc jamais besoin d'indiquer une cause de la possession dont il se prévaut, comme c'est le cas pour Yanimus d'après la théorie de la volonté concrète, et pour la causa d'après la théorie de la volonté abstraite. Si le rapport possessoire, indéterminé en soi, n'acquiert sa détermination ultérieure que par un élément que l'on doit y rapporter, soit Yanimus subjectif, soit la causa objective, il faut que cet élément soit établi dans chaque cas particulier, pour obliger le juge à admettre l'existence de l'un ou de l'autre rapport.
Obliger à prouver la causa aurait, dans l'application du droit, cette conséquence dangereuse que dans beaucoup de cas la possession devrait rester entièrement dépourvue de protection, car qui est toujours en mesure de démontrer la causa réelle de sa possession? Si la question de la possession des choses mobilières avait encore un intérêt pratique
aujourd'hui, ce qui n'est pas, comme je l'établirai plus loin, le juge devrait débouter le demandeur qui ne pourrait établir la causa de sa possession, fût-il le propriétaire lui-même.
Pour éviter ce résultat fâcheux, on pourrait peut-être songer à établir une présomption en faveur de la possession. Ce n'est là, à mes yeux, que vouloir se sauver d'une impasse dans laquelle on s'est engagé par sa propre faute, en sautant par dessus les toits ou en grimpant le long des murs. Celui qui se trouve dans une impasse doit être convaincu qu'il a manqué le bon chemin et il ne lui reste qu'à retourner sur ses pas et à chercher sa voie. Cette voie lui est tracée par ma théorie, car ce que la théorie de la volonté abstraite avec sa causa, et la théorie de la volonté concrète avec son animus domini^ ne peuvent atteindre que par le moyen artificiel et violent ^e l'établissement d'une présomption, elle l'obtient naturellement et directement, en disant : le rapport possessoire est toujours la possession, tant que la loi n'a pas exceptionnellement prescrit qu'il y aura détention. En toute autre matière, celui qui a pour lui la règle, ne doit pas prouver qu'il ne se trouve pas dans un cas d'exception. Il en va de même du rapport possessoire. L'application à la procédure de la doctrine romaine sur la possession se fait tout simplement d'après les principes sur la relation entre la règle et l'exception. Qui aflSrme l'exception doit la prouver ; qui a pour lui la règle ne doit pas établir qu'il ne se trouve pas dans un cas d'exception.
La différence exposée ci-dessus entre la théorie de la volonté concrète et celle de la volonté abstraite a échappé, comme je lai dit, aux défenseurs de la théorie subjective. Ds n'y ont pas songé, et cela m'a mis dans la singulière position de devoir commencer par donner à la théorie que je me propose de combattre une notion plus claire d'elle-même. Pour la réfuter, c'était indispensable. Il ne suffit pas de^ déloger son adversaire de la position qu'il occupe, quand il lui en reste une autre dans laquelle il peut se retirer;
il faut lui couper toute retraite. Si je ne l'avais fait dans la circonstance actuelle, j'aurais pu, après avoir réfuté la théorie subjective telle que ses partisans la formulent en ce moment, me heurter à la réponse que ce qu'elle entend n'est pas ce qu'elle dit et que sa pensée véritable s'applique non à la volonté concrète, mais à la volonté abstraite.
Je viens de caractériser dans leurs traits fondamentaux les trois théories que le lecteur pourra juger par les recherches qui suivent. J'en résume les différences dans le tableau suivant :
