De nature objective

1. Une quantité négative. Ce qui précède me dispense de toute autre explication à cet égard. Une quantité négative qui, dans les choses pratiques, se met en travers d'une quantité positive, reçoit dans le langage le nom d'obstacle^ et nous avons trouvé là le mot exact, qui du premier coup répand la lumière sur la question, car il range notre facteur n sous un point de vue qui a déjà trouvé sa pleine reconnaissance scientifique pour un autre effet de la possession, pour l'usucapion. Ce que Y obstacle à Vusucapion produit pour cet efiet de la possession, à savoir l'exclusion, au moyen d'un facteur négatifs des effets des conditions légales positives, complètement existantes pour tout le reste, de l'usucapion, V obstacle à la possession (nous appellerons désormais notre facteur n de ce nom) le produit pour cet autre effet de la possession, pour la protection possessoire. Le rapport est identique dans les deux cas, aussi bien au point de vue des principes qu'au point de vue de la procédure; celui qui allègue l'obstacle doit le prouver. Les deux cas se trouvent ainsi, mutatis mutandis^ rangés sous une seule et même formule : a-{- c — n; la théorie de la possession est ainsi des deux côtés harmoniquement modelée. Dans les deux cas, l'idée est la même : c'est la loi qui intervient

dans l'œuvre de la réalisation effective de la notion juridique qu'elle a elle-même posée.

2. Une quantité de droit positif. En comparant, comme nous venons de le faire, l'obstacle à la possession avec l'obstacle à l'usucapion, nous avons acquis cet avantage de pouvoir étendre notre examen à l'usucapion et l'on verra que tous les traits que revêt notre facteur n en matière de possession se reproduisent en matière d'usucapion.

Il est incontestable que les obstacles à l'usucapion sont de droit positif. On pourrait contester ce caractère aux obstacles de possession signalés dans le premier et dans le troisième des rapports examinés ci-dessus, en disant que le motif qui y exclut la possession est de nature théorique : incapacité théorique àes r es extra commercium d'êtrepossédées ^incaii^Sicitè des personnes sous puissance de posséder. Mais il n'y a aucun art à retirer d'une notion théorique ce qu'on a commencé par y mettre. Je me fais fort de tout déduire théoriquement, même l'obstacle à l'usucapion du chef d'incapacité de la chose. Je commence par glisser dans la notion de l'usucapion la capacité de la chose, et du coup l'exclusion de l'usucapion pour les choses non susceptibles d'usucapion se trouve déduite en théorie. La notion de la possession, telle que le langage la comprend, et telle que le droit l'a faite sienne (III), n'exige objectivement rien d'autre qu'une chose que l'on peut s'approprier, et subjectivement une personne qui peut se l'approprier. La possession n'est donc théoriquement exclue que là où ces conditions font défaut. Là où elles existent, elle est théoriquement possible, et si elle est tout de même exclue, cela repose non sur la théorie, mais sur une disposition de la loi. Bn théorie^ les res extra commercium sont susceptibles de possession comme toutes choses, et les personnes sous puissance sont capables de possession comme tous individus capables de volonté; si le droit romain n'admet pas la possession dans ces cas, c'est là une disposition positive^ mais cette disposition est basée sur

un motif pratique déterminant. Voilà qui nous amène au troisième élément de notre facteur n.

3. Une quantité FRj^TîQVE. Si j'insiste particulièrement sur cet élément, ce n'est pas, on le comprendra sans peine, pour faire ici cette remarque banale que le droit s'est laissé guider, dans les dispositions dont il s'agit, par des considérations pratiques, mais pour exposer celles-ci et par elles faire comprendre notre facteur n.

Dans le deuxième cas cité ci-dessus (p. 49), la chose est évidente. La possession est refusée à l'occupant pour la conserver au possesseur actuel. Ce que laL. 44 §6 de usuc. (41-3) dit du fou : ne languor animi damnum etiam in bonis aferat^ peut s'appliquer aussi à l'absent : ne absentia damnum etiam in bonis afeTat.Vdih^ent ne peut pas plus perdre la possession que le fou; le cours de l'usucapion ne peut être interrompu par cette occupation, et la protection possessoire (légitime défense, action) ne peut en être diminuée le moins du monde. C'est le pendant de l'exclusion de l'usucapion des choses volées ou arrachées par violence; le motif est le même dans les deux cas : la protection de l'ayant droit contre une perte injuste dans l'opinion du droit.

Pour les Tes extra commercium la raison pratique d'exclure la possession ne saute pas autant aux yeux. Il ne suffit pas ici d'invoquer simplement la règle que j*ai formulée et établie ailleurs (^^) : que là où il n'y a point de propriété, il ne peut y avoir possession. Cet argument ne peut en imposer qu'à ceux qui se contentent de raisons apparentes formulées comme des principes. Mais toute théorie, en droit, cache au fond un but réel et pratique, et c'est ce but qui a fait surgir les règles du droit. Le juriste n'a pu les mettre en forme de théorie qu'après coup. Tel est le cas actuel. Si d'avance je conçois la notion de propriété d'une manière assez étroite

(*5) V. Jhering. Fondement desinterd. poss., p. 129, ss.

pour ne comprendre que les res in commercio, et si j'établis ensuite entre la possession et la propriété une relation théorique telle que l'une soit la condition de l'autre, tout est, il est vrai, en ordre, et la théorie fait pencher la balance.

Le motif pratique qui a fait exclure la propriété des res extra commercium^ consiste dans la nécessité de les conserver à leur destination. C'est la même idée dont nous venons de rencontrer une double application dans l'exclusion de l'usucapion des choses volées ou arrachées par violence et dans l'exclusion de la possession en cas d'occupation du fonds d'un absent. C'est encore ici, notre facteur n^ qui se met en travers de la propriété. Il en va exactement de même de la possession sur les res extra commercium. Le droit qui voudrait admettre cette possession se mettrait en contradiction avec lui-même. Il ne veut pas souffrir l'application de ces choses à d'autres buts que ceux auxquels elles sont destinées, et il la reconnaîtrait et la tolérerait sous forme de possession. Le droit ne peut protéger personne dans une position qu'il réprouve lui-même, ni définitivement (protection de la propriété) ni provisoirement (protection de la possession). Le provisoire n'est à sa place que là où la situation est au moins concevable en droit, ce qui n'est pas le cas pour les res extra commercium.

Il en est de même de la possession des personnes sous puissance. Ici encore ce n'est pas la théorie, mais la pratique qui l'exclut. Ce qui montre combien peu l'appel à la théorie suffit pour motiver leur incapacité de posséder, c'est que le droit romain nouveau accorde aux fils de famille la capacité d'être propriétaires et de posséder. Les notions de possession et de propriété étaient ici en harmonie avec celle de personne sous puissance. Où est-il écrit que tout ce qu'elles acquièrent appartient par une nécessité théorique au chef de la famille? C'est là une des configurations possibles du rapport, mais ce n'est pas la seule. C'était celle du droit ancien de Rome, tandis que le droit romain nouveau et d'autres

droits se sont prononcés pour une autre. Nous avons donc en réalité affaire à une règle du droit positif. D'après la conception des Romains anciens, la position du chef de famille ne souffrait point que les personnes qui lui étaient soumises eussent le droit de Tattraire en justice. Cette exclusion de V action contre lui entraînait celle de droits dans leur chef; leur accorder des droits, et leur en refuser la protection eût été absurde. Si les personnes sous puissance étsiient sans action, elles étaient aussi mt^^ droit. L'incapacité d'ester en justice était une incapacité d'être propriétaire et de posséder. Un interdictum uti possidetis, unde vi, utruli contre le chef de famille n'était pas plus possible qu'une reivindicatio. Or, au point de vue de la théorie possessoire, cette exclusion des remèdes possessoires signifiait que les personnes sous puissance ne peuvent pas posséder [civilis possessio), que leur rapport possessoire doit être considéré comme détention [naturalis possessio VIII).

Je viens ainsi de faire pour la détention domestique également la preuve qui m'incombait, à savoir que notre facteur n qui se met ici en travers de la possession sous la forme de la puissance du chef de famille, était une quantité pratique, c-à-d. reposait sur des considérations tirées de la configuration même du rapport, tel que se le représentait le sentiment juridique du peuple.

4. Une quantité objective. Je n'emploie ici cette expression indéterminée que pour abréger et en vue de marquer la différence des motifs (objectifs) qui sont en dehors de la personne du détenteur, avec ceux (subjectifs) qui gisent dans sa personne. D'après la théorie subjective, le motif de la détention est de nature subjective, il gît dans la personne du détenteur : dans l'imperfection de sa volonté de posséder. Mais, ainsi que nous l'avons établi ci-dessus, dans les trois rapportis indiqués par nous, ce motif passe par dessus sa personne; dans le deuxième et le troisième c'est l'intérêt d'un tiers auquel le droit entend conserver ou réserver la

possession ; dans le premier c'est l'intérêt étranger à toute personne déterminée du maintien de la destination sociale des choses. Nous pouvons donc dire que dans tous les rapports de détention, à l'exception de la détention contractuelle qui reste encore en question, la raison d'être de la détention réside non en elle-même, mais dans un intérêt qui lui est étranger. Bref, la notion de détention n'est autre chose ici qu'un efet juridique réflexe.

Pas n'est besoin de démontrer que ce quatrième trait de caractère de l'obstacle de possession se représente dans l'obstacle à l'usucapion. Le parallélisme entre eux est donc complet; tous les traits de caractère de notre facteur n s'appliquent à l'un et à l'autre.

J'ai indiqué l'aspect que présente notre facteur n dans les rapports de détention cités, et j'ai nommé ainsi les points qui devront fixer notre attention en ce qui concerne la détention contractuelle. Notre facteur n y prendrait la forme suivante. Le détenteur se voit refuser la possession, non pour des motifs existant dans ^d^ propre personne, parce qu'il n'a point Vanimus domini^ mais dans l'intérêt du domirms possessionis et pour accorder à celui-ci la position juridique de possesseur. Comme une double possession n'est pas possible, il faut nécessairement pour concilier le rapport possessoire du détenteur avec la possession du dominus possessionis^ le réduire au rang de simple détention. En résumé : il détient afin qu'un autre possède^ tout comme celui qui s'est emparé du fonds d'un absent ou comme la personne sous puissance. Dans ces derniers cas c'est la possession de l'absent ou celle du chef de famille, dans les rapports contractuels c'est la possession du dominus passes^ sioniSy qui forme le facteur n et qui imprime au rapport possessoire du détenteur le sceau de la simple détention.

Cette configuration du rapport est possible^ non seulement au point de vue d'une théorie abstraite de la possession mais aussi à celui du droit romain, en ce sens qu'elle n'y introduit

pas une idée étrangère. Au point où nous en sommes, cela peut se passer de commentaire, et l'examen que nous venons de faire des trois rapports de détention indiqués ci-desâus avait précisément pour but et pour intérêt d'expliquer cette possibilité. Mais une possibilité n'équivaut point à la réalité.

Ce qui est exact pour trois rapports, peut être faux pour un quatrième. Il s'agit d'apprendre à quoi nous pouvons reconnaître si le droit romain a réellement pris pour base ce que nous avons envisagé jusqu'à ce moment comme simplement possible. Pour cela l'épreuve est des plus simples. Si la base de la détention contractuelle est dans notre facteur n: c.-à -d. dans la possession du dominus possessionis^ il faut que, lorsque l'on a faussement admis Texistence de ce facteur, il y ait possession au lieu de détention, et qu'en cas de disparition subséquente de ce facteur, la détention se change en possession ; dans les deux cas à Tinsu et sans la volonté du détenteur. D'après la théorie subjective, il faut, dans les deux cas, s'en tenir à la détention, une conversion de celle-ci en possession sans la connaissance et la volonté du détenteur étant un événement impossible.

Nos sources reconnaissent expressément pour deux des rapports de détention mentionnés ci-dessus la conséquence de notre formule.

Première conséquence : JVon existence du facteur n faussement admis. A une époque où le père de famille est mort à l'étranger, le flls de famille qui n'en a pas reçu connaissance achète une chose. Que doit-on décider de la possession? D'après la théorie subjective, il faut lui refuser la possession car il n'a point Yanimus rem sibi habendi. D'après la L. 44 § 4 de usurp. (41-3), il acquiert la possession : quamms eum se per errorem esse arhitretur^ qui rem ex causa peculiari quœsitam nec possidere possit. Pourquoi? Le facteur n supposé : la puissance paternelle, n'existe point ; et dès lors les conditions légales de la possession reprennent

tous leurs droits ; au lieu de l'y admis et voulu^ naît x. La L. 21 de A. R. D. (41-1) reconnaît la même conséquence pour l'homme libre qui faussement se croit esclave : si liber bona fide tibi serviens emerit^ ipsius fieri. Le facteur n dont il suppose faussement l'existence : la puissance dominicale, n'existe point; aussi acquiert-il, comme le flls de famille, la possession au lieu de la détention admise et voulue par lui; la divergence de son animus n'exerce aucune influence.

2* conséquence : Conversion de la détention en possession^ par la disparition de V obstacle à la possession. Nous avons vu plus haut que le motif pour lequel l'occupant du fonds d'un absent n'acquiert que la détention gît dans l'idée de la conservation de la position juridique du possesseur actuel. La loi a voulu donner à celui-ci la faculté de défendre en fait sa possession. S'il en fait usage, elle n'a jamais cessé et l'usucapion n'est point interrompue. Mais qu'arrivera-t-il s'il ne fait pas usage de cette faculté? Il aura par cela même abandonné animo sa possession (**), ce qui fait que la détention de l'occupant se convertit désormais en possession. Cela résulte, au point de vue du droit de Justinien, de ce que celui-ci, dans la L. 11 C. unde vi (8-4) donne au possesseur antérieur Yinterdictum unde vi, tandis que les juristes la lui refusaient par le motif qu'il n'y a pas eu de vis contre la personne. Comme cet interdit présuppose une dejectio, cela revient à dire que l'occupant, qui n'était jusque là que détenteur, est devenu possesseur. Or cette modification dans son rapport possessoire s'est opérée sans que rien ait été changé dans sa personne ; elle résulte uniquement de ce que le possesseur antérieur a renoncé à sa possession, c.-à-d. de ce que le facteur n est venu à disparaître

(**) L. 25 §2, h. t. ... animo desinamus possidere, quod suspicemur repelli nosposse ab eo qui ingressus sit in possessionem, L3§8,L.7,h. t.

dans son chef. Il est incontestable à mes yeux que les juristes romains ont envisagé la chose de cette manière.

A ce cas appartenant au droit nouveau, j'en joins un autre emprunté au droit le plus ancien de Rome. Notre règle que par la disparition de n, y se convertit en ^, nous permet de comprendre une règle du droit romain le plus ancien qui manquait d'explication jusqu'à ce jour.

Je veux parler de la règle qui excluait Vusiicapio pro herede lucrativa au cas d'existence de sui Jieredesl^^), En présence Hheredes extranei cette usucapion,ou plus exactement l'occupation de choses héréditaires avec effet à*usucapiopTo herede restait possible, même lorsqu'ils avaient déjà fait adition de l'hérédité, pourvu qu'ils ne se fussent pas encore mis en possession (***). Ce qui formait sinon le motif, du moins la présupposition de ce singulier droit d'occupation, c'était donc, non la circonstance que les choses héréditaires étaient sans propriétaire, mais qu'elles étaient sans possesseur (*').

D résulte de là qu'en cas d'existence de sui heredes on ne peut avoir considéré les choses héréditaires comme étant

("^) Gaius, il 58, III. 201 parle du necessarius hères (l'iyoute du mot 9uo dans le premier texte, admise par Huschkk, n'a pas pour elle Tautorité du manuscrit V. Pédition de Studemund), ce qui comprendrait aussi l'esclave institué dans le testament ; mais la L. 2, Cod. pro hered. (7.29) dit expressément : Suis existentibus heredtàus. Gaius s'est-il exprimé incorrectement, ou le texte du Code, qui est un rescrit, n'a-t-il eu en vue que l'espèce dont il s'occupe? Je n'insisterai pas ici sur cette question qui ne m'intéresse point, mais il faut en tout cas qu'elle soit posée, et il ne serait pas impossible que ce qui était vrai des enfants de famille s'appliquât aussi aux esclaves, car eux aussi se trouvaient, en fait, in possessione des choses du chef de famille, et la survenance de la liberté et de la propriété pouvait, pour eux aussi, produire la conversion, mentionnée ci-dessus, de la détention en possession.

(«8) Gaius II. 52, Paul S. R.' II, 31 § 11. L. 1 § 15. Si is, qui test. (47-4). L 2§ 1 Exp. her. (47-19).

C L. 1§15 Si is qui test. (47-4). iSca^îJoto fl«Y : possbssionis furtum Herij denique, si nuUus sit possessor, furtum negatfieri.

sans possesseur et que l'on doit, au contraire, avoir accordé aux enfants de famille la possession aussi bien que la propriété, dès le moment de la mort du père. Mais comment celas'accorde-t-il avec la règle que pour acquérir la possession il faut l'appréhension, règle à laquelle on ne faisait aucune exception en faveur des héritiers (p. 25). C'est tout simplement, qu'en fait les sui heredes se trouvaient déjà co-possesseurs des choses {in possessione esse){*^). La disparition du facteur n (puissance paternelle) qui jusqu'à ce moment s'était trouvé en travers de leur possession, avait eu pour conséquence nécessaire de convertir leur détention en possession. Quant à un acte extérieur d'appréhension ou seulement de déclaration de volonté, il n'en fallait pas plus que dans les deux cas que nous venons de rapporter ("). Nos explications sur la nécessité de l'appréhension pour les choses qui se trouvent déjà en notre pouvoir (p. 23) ne sont point en contradiction avec ce qui précède. Elles se rapportent, en effet, au cas de la conversion du simple rapport de juxtaposition locale en un rapport de possession, alors qu'ici il s'agit de la conversion de la détention en possession. Or on sait que celle-ci peut, ici comme partout, se produire sans acte extérieur, par la seule modification de la causa juris {traditio brevi manu)^ et il aurait été absurde d'exiger du suus un acte particulier pour constater ce qui allait de soi, à savoir que désormais il voulait posséder au lieu de détenir (*°).

(") V. plus loin (VIII).

(*®) Diaprés ropinion régnante il fallait une appréhension; V. p. ex. PuCHTA, Cursus der Institutionen, II, § 239, note flf : « Chez le necessarius « hères il n'y a jamais en même temps acquisition de la possession et du î* droit d'hérédité puisque celui-ci a lieu ipso Jure. »

(^0) C'est ainsi également que la possession à titre de g&ge du créancier gagiste institué héritier se convertit en possession à titre de propriété, d'après laL. 88 de acq. rer. (29-2) : licet nihil attingat Hereditarium, V. sur ce. texte Jhbiiing, Vermischte Schriften, p. 5 ss.

L'opinion développée ci-dessus donne une explication satisfaisante d'une règle du droit ancien dans laquelle on avait accoutumé jusqu'ici de voir une singularité, et elle met cette règle en harmonie avec celle que la possession seule exclut Yusucapio pro herede. On pourrait objecter, toutefois, qu'il est impossible d'attribuer ainsi au peuple ancien de Rome l'intelligence du pouvoir de contrainte logique de notre facteurs. D'accord; mais il n'est pas besoin d'aller jusque là. Nous nous mettons entièrement au niveau de l'appréciation naïve du peuple romain. Tout romain savait que les enfants n'étaient pas juridiquement capables d'être propriétaires, mais cela n'empêche que dans les relations de fait de la vie on les considérait comme copropriétaires, même du vivant de leur père('^), et les juristes eux-mêmes ne se faisaient guère scrupule d'avoir égard à cette manière de voir. Le rapport de possession des enfants dans la maison paternelle n'était pas un secret, même pour les gens du peuple ; ils savaient que ce n'était pas une possession àans le sens juridique (civilis possessio) mais seulement dans le sens naturel [naturalis possessio) (VIII). Or dans ce sens, on pouvait accorder aux enfants sur les choses du père la copossession tout aussi bien que la copropriété. Était-il absent et avait- il laissé ses enfants à la maison, c'étaient eux qui exerçaient la possession à sa place. Qu'il vînt à mourir, fallait -il encore, peureux, un acte spécial pour s'approprier la possession ? Cette idée n'aurait pu venir qu'à un juriste subtil, parti de la notion fausse que la conversion de la détention en possession devait être annoncée par un acte extérieur. Assurément une conception aussi artificielle était étrangère à l'intuition naïve du peuple ; il lui suflSsait qu'en fait le rapport possessoire existât déjà dans le chef des enfants. Elle ne

(*M V. les preuve» dans mon Esprit duD. R., 3« édit. fr., T. 2, p. 208, note 399. J'y al cité les décisions des juristes que je résume ci-dessus.

devait avoir aucune peine à concevoir l'idée que désormais la naturalù possessio se convertissait en civilispossessio. Bien loin donc que nous devions recourir à notre facteur n pour l'attribuer à la conception populaire des romains anciens, et expliquer ainsi la tournure qu'elle a donnée à la chose, c'est cette conception, au contraire, qui sert à nous procurer un argument en faveur de la nécessité pratique de l'état des choses tel que nous le soutenons. Avec son tact juste le peuple ancien de Rome a trouvé ce que comporte la formule établie par nous pour la possession et la détention : la disparition du facteur ^, dans la formule établie pour la détention, y ^= a-hc — n, produit le concours des conditions légales de la possession, x= a-i-c; en d'autres termes, à la mort du père la détention du flls de famille se convertissait ipso jure en possession.

Je dois rencontrer une autre objection. L'opinion émise ci-dessus, qu'à la mort du père la détention des flls de famille se convertissait en possession, suppose qu'ils ont réellement détenu, ce qui n'a pas lieu pour les enfants qui à ce moment étaient absents ou qui ne pouvaient détenir, comme incapables de toute volonté. Vis-à-vis de ceux-ci, donc, Yus^^cap^oproheredeaiursiït dû avoir lieu. L'objection se sert d'un point de vue qui a plus d'une fois entravé l'intelligence exacte des institutions juridiques, mais dont la fausseté n'est pas diflScile à démontrer. De même que les particuliers dans leurs actes de volonté, le législateur peut ériger en conditions des règles du droit les hypothèses qui le déterminent à établir ces règles. La condition ofiTre le moyen de donner aux motifs une influence déterminante sur l'acte juridique. Dans ce cas la disposition législative, aussi bien que la disposition individuelle, n'entre en vigueur que lorsque l'hypothèse sur laquelle elle est basée existe. Mais le législateur n'est pas obligé de se servir de cette forme, il peut toujours n'accorder aux raisons qui l'ont déterminé à établir la règle que l'influence de motifs législatifs. Dans ce

cas, Tapplicabilité de la règle est dans un cas particulier indépendante de l'existence de ces motifs. Le législateur s'est dit : en général^ ils existeront, et dans l'intérêt de l'application facile de la règle, je prends pour base cet état régulier des choses, en acceptant les exceptions par dessus le marché ('*). C'est ainsi, p. ex. que le droit romain ne s'est pas dissimulé que des individus isolés peuvent atteindre à un âge moins avancé le degré de maturité de caractère et d'expérience de la vie qu'il a eu en vue en axant l'âge de la majorité, et il a eu la prévoyance de prévenir lui-même, au moyen de la venia œtatis^ les inconvénients qu'aurait dans ces cas la disposition générale, mais cette considération ne l'a pas empêché, et avec raison, de donner à la règle une forme générale.

Il en est exactement ainsi dans le cas ci-dessus. Dans l'exclusion de Viisucapio pro herede en cas de sui heredes le droit ancien est parti de l'idée suivante : régulièrement ces héritiers se trouvent en copossession de l'héritage paternel et cette possession de fait se convertit en possession juridique par la mort du père ; celui qui entre dans la maison pour y prendre possession des choses en vue de Vusucapio pro herede^ s'apercevra immédiatement que Phypothèse de l'absence de possession à laquelle celle-ci se rattache, n'est point réalisée. Or ce qui est vrai du cas le plus fréquent, doit valoir aussi pour le cas exceptionnel où l'enfant est absent ou encore in fans.

Je crois avoir ainsi établi pour plusieurs cas d'application la réalité des deux conséquences que renferme notre notion de l'obstacle de possession; en cas d'admission fausse de l'obstacle : possession ; en cas de disparition : conversion de la détention en possession. Si nos sources reconnaissent ces deux conséquences ou seulement l'une d'elles pour la détention

('*) L. 10 de legib. (1.3) ... sufficit ea quœplerumque accidunt contineri.

contractuelle^ dont il n'a pas été question jusqu'ici, l'exactitude de notre formule y ^= a + c — n sera démontrée, au moins en partie. Sans youloir, au surplus, empiéter ici sur l'exposé qui doit suivre (XV), je mentionnerai dès à présent une décision des sources qui met ces deux conséquences à l'abri de tout doute.

Quelqu'un prend à ferme un fonds dont en réalité il est propriétaire, mais en s'imaginant que celui qui le lui donne à bail est propriétaire. D'après la théorie subjective, il devrait avoir la détention, car son intention est de posséder le fonds pour son bailleur. Or, la L. 21 de usuc. (41-3) lui attribue la possession. Pourquoi? Lé contrat de bail est nul : quia dominus suam rem conduxisset^ et il en résulte que le rapport possessoire prend une autre configuration que si le contrat avait été valable. Le bailleur qui avait la possession auparavant la perd : sequitur ergo^ ut ne possessionem quidem possessor retinueritj bien que son animuSy aussi bien que celui du-fermier, tendît au maintien de sa possession; — la volonté simplement subjective est impuissante, c'est la causa juris objective qui décide. La considération qui d'après notre explication (p. 53) fait la base de notre facteur n : maintien de la situation du possesseur juridique en réduisant le possesseur de fait à une simple détention, disparaît ici parce qu'elle ne peut se justifier en présence de la propriété du fermier; il en résulte que n disparaît et que les conditions légales a + c acquièrent pleine eflScacité.

Il a été question jusqu'ici de la conséquence qu'implique pour la détention contractuelle le caractère négatif de notre facteur n (p. 51), c'est-à-dire de la conversion en possession en cas d'admission erronée ou en cas de disparition subséquente de ce facteur. Je passe aux trois autres caractères.

Le caractère de droit positif. Ici encore l'épreuve est bien simple. Je laisse le lecteur y procéder lui-même. Je lui présente deux individus en lui disant que l'un est possesseur.

et l'autre détenteur, il dëcidera lui-même lequel des deux est possesseur et lequel détenteur, en supposant qu'il applique avec impartialité la formule de la théorie subjective : la volonté de posséder pour soi engendre la possession, celle de posséder pour un autre engendre la détention, c.-à-d. qu'il fasse abstraction de tout ce qu'il sait des dispositions positives du droit romain sur leur rapport possessoire respectif.

L'un de ces individus est le représentant qui a reçu ordre d'acquérir la possession pour un autre, ou le tuteur qui veut l'acquérir pour son pupille, l'autre individu est le fermier. L'époque à laquelle nous nous plaçons est le commencement de l'Empire. Lequel de ces individus est possesseur, lequel détenteur? Qui peut en douter, me dira-t-on? Le représentant et le tuteur sont détenteurs, le fermier est possesseur, car ceux-là. ont l'intention d'acquérir la chose pour un autre, et celui-ci veut l'avoir pour lui-même. Posons la question aux juristes du commencement de l'empire; que répondent ils? Les deux premiers sont possesseurs (''), le troisième est détenteur, donc précisément le contraire de ce qu'amènerait l'application de la théorie subjective! J'en conclus que notre facteur n n'est pas de nature logique, mais de droit positif; la question de savoir si dans un rapport contractuel ou quasicontractuel (tutelle) il faut admettre la possession ou la détention ne peut être résolue apneri^ par le moyen d'une spéculation pénétrant dans l'essence de la volonté de posséder; c'est une question purement historique.

La même conclusion découle du fait que, selon les circonstances, un seul et même rapport contractuel comporte tantôt la possession, tantôt la détention. Ainsi le bail emporte pour le fermier à temps la détention, et pour le fermier héréditaire la possession ; le dépôt emporte pour le dépositaire ordinaire

(") Je rétablirai plus tard.

B c. nr.

ht détention et pour le séquestre la possession('^); le mandat, lui aussi, depuis que l'on a admis l'acquisition directe de la possession par un représentant, emporte la détention pour le représentant direct, et la possession pour le représentant indirect (pour le remplaçant, comme je l'appelle). La théorie subjective, elle-même, ne peut se soustraire à la reconnaissance du caractère positif de cet élément; elle avoue que dans les deux premiers cas (elle garde le silence sur le troisième), aussi bien que dans les autres cas de possession dérivée, la possession ne se concilie point avec le point de vue qui la guide : la logique de la volonté de posséder. Dans tous ces cas, elle l'avoue, celui qui a la chose en mains a exactement le même animus^ et cependant on lui reconnaît ici la possession, là la détention.

La logique a donc montré son impuissance à expliquer la physionomie que le droit romain a donnée dans ces cas au rapport possessoire. Elle doit avouer, et elle l'a fait, qu'elle se heurte ici à l'histoire. Elle ressemble à un débiteur qui n'est pas en mesure de payer toutes ses dettes ; il s'engage à en payer une partie et déclare son impuissance pour le reste. Dans la vie on appelle cela déposer son bilan ; en est-il autrement dans la science? La théorie subjective fait d'avance une séparation des cas qu'elle est impuissante à expliquer et crée pour eux la catégorie de la possession dérivée. C'est absolument, d'après moi, comme si le débiteur de tantôt ficelait dans une liasse à part et mettait de côté les comptes qu'il ne sait point payer. Le fait qu'il ne sait point payer ne change point pour cela. « Possession dérivée » est le titre du dossier des billets protestés que la théorie subjective elle même sait et avoue qu'elle ne peut payer. Peut-elle même

('*) D'une manière absolue, comme j'espère l'établir plus tard (XV), ou seulement sous condition comme l'admet la théprie dominante, cela est indifférent pour le moment.

réellement payer les autres comme elle s'en flatte? Nous verrons en son temps (XIV) qu'elle ne le peut pas davantage, et que la monnaie au moyen de laquelle elle veut le faire n'est pas de bon aloi.

A la logique impuissante à satisfaire à son obligation, le facteur n de notre formule substitue Thistoire, c'est-à-dire la disposition positive du droit. La preuve que c'est à elle que nous devons ramener la notion de détention et l'application qu'y a donnée le droit romain dans les divers rapports, découle déjà du simple fait que ce n'est pas à la logique. Les règles du droit que la déduction juridique se voit impuissante à tirer des principes généraux, montrent par cela même qu'elles sont de droit positif. Cette preuve suffit, mais nous voulons aller plus loin et nous rendre compte des motifs qui ont porté les Romains à n'attachera certains rapports que la détention. Nous arrivons ainsi au troisième caractère de notre facteur n.

Caractère pratique du facteur n. Nous l'avons déjà établi (p. 53 s.) pour les trois rapports de détention examinés antérieurement; je me fais fort de l'établir également pour la détention contractuelle (XV. Téléologie de la possession dérivée). Je ne me bornerai pas à examiner cette dernière; je parlerai également, à titre de comparaison, des cas dans lesquels le droit romain admet la possession au lieu de la détention. Possession et détention nous rendront ici le service signalé de mettre réciproquement en pleine lumière leur raison d'être. La réponse que donne la détention à la question de savoir quelles sont les considérations pratiques qui l'ont fait naître, nous fera toucher du doigt pourquoi elle ne pouvait trouver place dans les cas de possession dérivée, et réciproquement les considérations qui ont exclu la possession dans ces cas, nous feront comprendre pourquoi elle a été exclue dans les cas de détention.

Nous serons ainsi amenés à reconnaître que c'est une seule et même idée qui a fait naître ici la détention et ailleurs la

possession, la même idëe qai dans ma conviction a crée toutes choses humaines : le but pratique. Nous voulons le mettre à la place de l'idëe qui a si longtemps abusé de l'existence. Nous voulons remplacer la méthode formaliste qui s'est seule essayée jusqu'ici et qui a fini par avouer qu'elle ne peut résoudre l'énigme que contient à son point de vue la distinction de la détention et de la possession dérivée, par la méthode réaliste qui non seulement résout cette énigme, mais à laquelle cette diversité de configuration de la possession dérivée donne Toccasion désirée de montrer, ici comme partout, qu'elle seule réussit à donner l'intelligence du droit. Tel est le but de cet ouvrage. A tous ceux dont le regard n'a pas perdu toute force de pénétration dans l'atmosphère nébuleuse de la théorie régnante, à ceux qui ne préfèrent pas, comme d'aucuns, le brouillard à la clarté parce qu'à la différence de celle-ci il leur donne moyen d'aller librement sans s'apercevoir qu'ils errent, à tous ceux-là cet écrit apportera la lumière qui leur fera voir la véritable physionomie de cette partie de la théorie romaine de la possession. Aux autres elle donnera une excellente occasion d'exercer leur sagacité à prouver qu'un nuage bleu est la réalité, et la réalité un nuage bleu.

Le quatrième et dernier élément de notre facteur n : son caractère objectif réclame, appliqué à la détention contractuelle, une double preuve. D'abord une preuve négative : que la détention n'a point sa base dans un élément subjectifs dans la personne du détenteur, c.-à.-d. dans la direction particulière de sa volonté, ainsi que le soutient la théorie subjective. Cette preuve sera fournie avec la critique de Vanimus dominii^lï). Puis une ^vqunq positive : à savoir qu'ici, comme dans le second et le troisième de nos cas de détention, c'est l'intérêt du dominus possessionis^ qui est la raison de la détention dans le chef du détenteur, ou pour nous servir de termes déjà employés : que ce dernier détient afin que l'autre possède. Cette preuve sera fournie dans la Téléologie de la possession (XV).

J*ai ainsi exposé les conséquences que renferme pour la détention contractuelle la formule y =s a-\-c — w, que j'ai établie pour la notion de détention et dont j'ai démontré l'exactitude pour les trois cas de détention examinés cidessus. J'ai du même coup nommé les points sur lesquels la théorie objective aura à diriger son attention.

Je vais maintenant appliquer la même méthode à la théorie subjective, en nommant les points que notre critique de cette théorie aura à examiner. A cet effet je vais laisser la théorie subjective se construire elle-même sous les yeux du lecteur, et ranger dans un ordre rigoureusement logique toutes les propositions qu'elle est dans la nécessité d'établir. J'ai fait comme si j'étais moi-même parfaitement convaincu de son exactitude, et comme si je n'avais d'autre désir que de la motiver de la manière la plus convaincante.