LA THÉORIE SUBJECTIVE DEVANT L'HISTOIRE

Représentons-nous les conditions historiques que présuppose la théorie subjective en ce qui concerne l'origine de la distinction entre la possession et la détention. Si dogmatiquement cette distinction a sa cause dans la différence de la volonté de posséder, cela prouve, au point de vue historique^ qu'elle y trouve son origine. En termes plus concrets : les Romains ont emprunté la distinction entre la possession et la détention à la considération du dualisme de la volonté de posséder; ils ont reconnu que cette distinction théorique réclame logiquement celle de la possession et de la détention; c'est à la force coercitive d'un principe qu'ils ont cédé ; bref, c'est la contrainte théorique qui a donné pratiquement naissance, à Rome, à la division de la possession et de la détention.

Les défenseurs de la théorie subjective ne se sont pas rendu

compte de cette conséquence de leur doctrine. Ils ont glissé rapidement sur l'histoire aussi bien que sur la procédure (IX) et sur le côté législatif (X). S'ils avaient accordé un coup d'œil à l'histoire, ils auraient aperçu les objections qui s'élèvent contre la thèse énoncée ci-dessus. Si même la vérité dont il s'agit ici était décolles qui, une fois reconnues, renferment en elles une telle puissance de conviction qu'aucun penseur ne peut s'y soustraire et qu'elles ne se perdent plus, c'est une autre question que celle de savoir si cette vérité a déjà été reconnue par les Romains à l'époque ancienne. Les vérités aussi doivent attendre que leur moment soit venu ; l'esprit humain les reconnaît insensiblement, et s'il en est ainsi, comme l'enseigne l'histoire, des commandements les plus simples de la loi morale, que nous avons accoutumé, aujourd'hui, de considérer comme des vérités morales

78 ÉTUDES COMPLEMENTAIRES

innëes, s'il y a eu des époques où elles étaient aussi peu reconnues que les vérités mathématiques ou les lois de Tunivers, combien cela ne doit-il pas être plus vrai des vérités purement juridiques qui peuvent uniquement invoquer en leur faveur la force coercitive d'un principe! Attribuer aux anciens Romains la perception de leur caractère incontestable, c'est les douer, en matière juridique, d'une maturité de vues qui, si naturelle qu'elle puisse paraître aux juristes de nos jours, n'est, en réalité, que le fruit d'une longue éducation de la pensée juridique. C'est dire : s'ils ont admis tantôt la possession, tantôt la détention, ce n'est point pour des motifs pratiques^ c'est du chef d'un principe. Us se sont demandé : quelle situation possessoire reconnaîtrons-nous au voleur et au brigand; et ils ont répondu : la possession, car tous deux ont Yanimus domini. Mais alors donnerons-nous aussi la possession au locataire, au fermier, au commodataire? — Dieu nous en garde, car ils n'ont pas Vanimus domini. Ce serait donc en creusant spéculativement l'essence de la volonté de posséder que les Romains anciens auraient été conduits à percevoir la nécessité théorique incontestable de la possession et de la détention et qu'ils auraient été guidés dans la construction pratique de toute leur doctrine, abstraction faite des cas de possession dérivée, dans lesquels, par un changement inexcusable, ils sont sortis de leur rôle et se sont laissés aller, pour des motifs pratiques sans valeur, â négliger la logique de la notion de volonté. .

Je laisse au choix du lecteur de fixer lui-même à quelle époque il veut placer, dans la Rome ancienne, ce produit de la doctrine : au temps des XII tables, avant, ou après. A moins que l'appréciation du dualisme de la volonté de posséder, et l'intelligence de la conséquence qui s'y rattache pour l'aspect différent du rapport possessoire, n'ait été de tout temps innée au peuple romain, il faut qu'il y ait eu une époque quelconque où il n'avait pas encore cette intelligence

et OÙ par conséquent, il n'y avait aucune distinction ^ntre la possession et la détention, où bien au contraire, toutes les personnes qui avaient une chose en mains étaient traitées soit comme détenteurs soit comme possesseurs^ c.-à-d. où la protection possessoire était accordée ou refusée à tous. À répoque des XII tables, ainsi que l'atteste leur disposition sur la concession des mndicia^ la protection possessoire existait déjà, c.-à-d. que la notion de possession était déjà pratiquement conçue et exprimée. Que ce soit, maintenant, avant ou après les XII tables que l'on en vint à distinguer la simple détention de la possession, il faut en tout cas que cela soit arrivé un jour, et même, d'après la théorie subjective, non pour des considérations pratiques, mais uniquement parce que l'on a aperçu la diversité de la volonté de posséder.

Jusque là, le peuple avait en toute naïveté vu un possesseur même dans le fermier. Mais il arriva tout à coup un juriste, qui, sur la base de ses recherches spéculatives sur l'essence de la volonté de posséder, en était arrivé à recon- Daître que le fermier n'avait point la véritable volonté et qui fit luire la vérité aux yeux du peuple — celui-ci se soumit à la contrainte du principe et désormais le fermier, le locataire ne furent plus regardés que comme des détenteurs.

Pour le théoricien intrépide, cette thèse n'a rien d'inadmissible. Si, conformément à l'opinion connue de Huschke et Lassalle('®), les Romains ont acquis par voie spéculative la règle : nemopro parte testatus^ pro parte intes talus décéder e potest, pourquoi ne pourrait-il pas en être de même de la distinction entre la possession et la détention? Les Romains anciens ont précisément été un peuple si éminemment doué au point de vue spéculatif que Hegel aurait pu prendre des leçons chez eux — ces Romains prosaïques, pratiques dont

('^) Je me suis prononcé à cet égard dans : Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, p. 19 s.

toute l'existenee, le youloir, la pensée se dépensaient en choses pratiques I

Passons. Applus Claudîus ou Corruncanius ont donc pensé comme Huschke et Lassalle. Voyons s'ils ont eu du succès chez le peuple romain avec leurs déductions spéculatives. Ils disent : le mandataire ne peut obtenir la possession, car il n'a point Vanimus possidentis — c'est la déduction de Paul (p. 71). Chose étrange! Le peuple romain n'écoute point la vérité : le mandataire obtient la possession! Cela n'a été changé qu'à l'époque impériale, après la concession de la représentation directe pour l'acquisition de la possession. Le droit ancien ne connaissait point de représentation, et il ne faisait aucune exception à cet égard pour l'acquisition de la possession; on devait pour en obtenir les effets y pourvoir d'une manière indirecte. Le mandataire acquérait dans son propre chef la possession et la propriété et il fallait un acte spécial de tradition pour transférer l'une et l'autre au mandant. J)onc possession avec intention d'acquérir pwr un autre. C'est en réalité le coup de grâce pour l'idée de l'influence déterminante de la volonté de posséder sur le rapport possessoire. L'idée que l'intention de posséder pour un autre soit la base d'une forme spéciale du rapport possessoire — idée fondamentale de la théorie subjective, dont nous reconnaîtrons plus tard toute la fausseté — ne s'est manifestée nulle part dans l'histoire ; le droit ancien ne se fait aucun scrupule de reconnaître la possession dans ce cas également.

Je pourrais terminer ici l'épreuve historique à laquelle je comptais soumettre la théorie subjective. La supposition que les juristes anciens de Rome seraient arrivés en scrutant spéculativement l'essence de la volonté de posséder à établir la distinction entre la possession et la détention et à l'appliquer dans les divers rapports, est si franchement insensée et absurde qu'il est inutile d'insister. Elle a, au surplus, été directement refutée ci-dessus par l'argument emprunté au mandat. Les Romains doivent être arrivés par une autre

voie à reconnaître et à appliquer cette distinction, et ce nepeut être qu'un motif pratique qui les a guides en cette occurrence. Mais cela même admis, l'établissement de la distinction reste toujours une production si puissante de la faculté d'abstraction juridique, que d'après tout ce que je sais du droit de Rome, je ne comprendrais point qu'il eût pu l'accomplir si je n'avais découvert dans le rapport possessoire des personnes sous puissance (VIII) le cas dans lequel, de tous temps, la notion de détention avait été clairement sous les yeux des Romains, de sorte qu'il ne fallait plus que la transporter à d'autres rapports, dans lesquels elle semblait convenir en pratique. Je ne crois pouvoir mieux mettre en lumière la valeur éminente qu'a eue pour la reconnaissance scientifique et l'application pratique de la notion de détention, ce point de départ fixe échu aux Romains sans peine et sans aucune participation de leur part, qu'en expliquant les difficultés extraordinaires qui s'opposaient à son établissement à priori. Le juriste élevé à l'école du droit romain s'est si bien familiarisé avec la distinction entre la possession et la détention qu'il l'accueille, avec tant d'autres notions, comme chose naturelle et qui va de soi, sans se rendre compte des grandes difficultés qui s'opposaient à son établissement. Il n'agit pas autrement en cela que chacun de nous par rapport aux idées, aux notions que nous avons reçues toutes faites de nos devanciers. C'est déjà beaucoup quand nous nous rendons compte qu'elles n'ont pas existé de tous temps, mais qu'elles sont devenues un jour; et même pour la science, l'histoire du 1^ devenir des idées, des appréciations, des notions, forme pour bien des domaines de la pensée humaine une page à peine commencée. Ajoutons à cela que nous n'allons presque jamais jusqu'à nous représenter outre la marche du devenir, les difficultés qui l'entourent; — lorsque l'enfant existe, la mère oublie bientôt leà douleurs de l'enfantement.

On m'accusera de faire du paradoxe lorsque j'estime très haut ces difficultés par rapport à la conception de la distinc-

' tion théorique entre la possession et la détention et que j'y vois un des produits les plus dignes de remarque de Tabstraction juridique. Quelle est Timportance de cette distinction, m'objectera-t-on, en présence des chefs d'œuvres de pénétration juridique dont le droit nouveau est si riche, p. ex. la théorie de l'indivisibilité des obligations, celle de l'accroissement entre cohéritiers et colégataires ? J'ai une double réponse à faire. D'abord ces théories appartiennent à la période de la jurisprudence entièrement développée ; elles forment le fin travail de recouvrement qui restait à ajouter au gros œuvre de la jurisprudence ancienne. Au contraire, Torigine de la distinction entre la possession et la détention se place incontestablement à une époque reculée (VIII). Ensuite ces productions se meuvent tout exclusivement sur le terrain de l'abstraction; on n'y a fait que suivre jusque dans leurs ramifications les plus fines des notions déjà acquises — inventù facile est addere ! Mais le théâtre de l'événement est tout autre, ici ; c'est celui de r appréciation sensible^ et il s'agit avant tout en cette matière de s'affranchir des liens de l'appréciation sensible.

En droit, comme en toute autre matière, l'appréciation sensible forme le point de départ historique du suprasensible. Je l'ai démontré dans mon Esprit du Droit Romain (T. III § 48) pour le droit ancien de Rome. J'y ai montré combien une appréciation rudement sensible ou matérialiste dominait toutes les notions et institutions de l'époque ancienne. Il ne fut donné qu'à l'époque postérieure de se délivrer peu à peu des liens de l'appréciation grossièrement sensible, et de s'élever jusqu'à une appréciation suprasensible, spiritualiste. Nous avons vu plus haut (p. 23) comment ce progrès s'est également accompli dans le domaine de la possession. Or il était, précisément là, lié aux plus grandes diflîcultés; je ne saurais assez insister sur ce point. En effet, à la différence de toutes les autres institutions, la possession est rattachée à l'existence réelle du rapport;

toutes les autres notions peuvent éliminer rélément sensible et elles Font même fait dans le cours de leur développement; mais pour la possession, il reste immanent à sa base originaire, à son essence ; il forme un élément théorique d'ellemême et nulle part la difficulté de s'arracher aux étreintes de la sensibilité et de donner au rapport un aspect indépendant de l'apparence extérieure n'est plus grande qu'ici.

Tel est le point de vue auquel il faut se mettre pour apprécier toute l'importance du progrès accompli par la pensée juridique lorsqu'elle a établi la distinction entre la possession et la détention. C'est la destitution définitive de toute apparence sensible. Au point de vue de l'appréciation sensible, les fermiers, les locataires etc., apparaissent comme possesseurs et ceux au nom desquels ils possèdent, comme non possesseurs. Ce rapport naturel et sensible est renversé par le droit : les personnes qui possèdent en fait, ne possèdent point; celles qui en fait ne possèdent point, possèdent.

Envisagée sous ce jour, la distinction me paraît être, en droit, une des productions les plus saillantes du pouvoir d'abstraction juridique. Mais la jurisprudence romaine — et ici j'exprime mon opinion sur l'histoire du développement de la notion de détention dans le droit romain — ne s'est pas élevée jusqu'à cette distinction par la voie de la pensée juridique spontanée et par sa propre initiative ; cette distinction lui a été apportée toute faite, par un rapport dans lequel elle devait bon gré mal gré la reconnaître : le rapport possessoire des personnes sous puissance. Aurait-elle jamais sans cela établi la notion de la détention, et n'aurait-elle pas plutôt suivi une autre voie pour pourvoir aux intérêts pratiques qu'il s'agissait de satisfaire? Cela est pour moi très douteux. En tous cas elle n'y serait certainement arrivée que bien plus tard.