LA LÉGISLATION

L'épreuve à laquelle nous avons soumis la théorie subjective dans le chapitre précédent, se passait devant le juge; celle-ci se passe devant le législateur. Elle n'a jamais été faite jusqu'à ce jour. Aucun des adhérents de cette théorie n'a, que je sache, tenté de justifier, au point de vue législatif, l'opposition entre la possession et la détention, ni par rapport à l'idée fondamentale par laquelle le droit romain s'est prétendument laissé guider : la dualité de la volonté de posséder, ni par rapport à l'application qu'il en a faite aux rapports isolés. Les cas mêmes dans lesquels, comme on en

convient, il a laissé cette idée de côté, c.-à-d. ceux de la possession dérivée, n'ont pas fourni à la théorie dominante l'occasion de serrer la question de plus près ; elle passe outre, en ajoutant la phrase dépourvue de sens que ces cas ont été produits par des causes pratiques ou historiques, mais sans exposer ces dernières.

Le point de vue auquel on se place dans cette théorie n'est donc qu'un pur et froid positivisme. Telle est la disposition du droit romain. Quels motifs a-t-il eus pour la faire, c'est ce dont la théorie ne doit pas s'inquiéter; sa mission ne va pas au delà de l'exposition des règles positives du droit romain. Une seule fois, quelques partisans de la théorie subjective se sont départis de cette attitude et ils ont tenté de déduire a priori la possession romaine, de la nature de la volonté (® ^) . C'est la logique du droit qui ici, comme si souvent ailleurs, a été appelée à expliquer et à justifier les dispositions positives,- mais qui en réalité n'a fait que barrer le chemin à l'idée législative, seule en état d'accomplir cet oflSce. Pourquoi scruter la justification ou la nécessité législatives d'une disposition positive, lorsqu'il est établi que celle-ci ne peut être autre qu'elle n'est, et qu'il ne restait au législateur qu'à s'incliner devant la logique?

Ce n'est point ici le lieu de m'étendre davantage sur la prétention de subordonner le législateur à la logique du droit{*'). A mon avis son rapport avec elle est tout simplement le suivant : lorsqu'elle mène à des résultats acceptables en pratique, il l'accueille; sinon, il l'exclut. Le législateur ne peut faire autrement s'il veut se conformer à sa mission, et le droit romain ne s'est pas départi de cette ligne de con-

(•*) J'examinerai les détails dans le coup d'œil sur l'histoire littéraire'XII).

(•») Je le ferai dans mon ouvrage sur l'évolution du droit (Z week im Recht) Il n'a d'autre destination, d'après son plan originaire, que de faire valoir l'élément téléologtque vis-à-vis de l'importance exagérée que l'opinion domi" nante accorde à l'élément logique en droit.

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duite. La théorie de la possession en donne précisément les exemples les plus frappants. En principe, la possession aurait dû cesser aussitôt qu'éclatait la démence ; pour des motifs pratiques le droit romain la laisse continuer. En principe, l'extinction de la possession par la mort du possesseur aurait dû interrompre l'usucapion ; le droit romain la laisse continuer. En principe, le possesseur aurait dû perdre la possession par suite de l'occupation de son fonds en son absence; il la conserve. En principe, conformément à la théorie subjective, il aurait dû y avoir détention dans les cas de possession dérivée; il y a possession. Qu'est-ce qui a produit toutes ces déviations de la logique du droit? Uniquement l'intérêt pratique.

Et le droit romain qui n'a pas scrupule de sacrifier pour des considérations pratiques les principes qu'il a lui-même reconnus, se serait laissé dicter par la logique juridique l'idée fondamentale de toute la théorie possessoire, sans en examiner la justesse pratique? Cela n'est pas admissible. Les explications qui suivent, montreront si l'idée de la dualité delà volonté de posséder se prête à. être traduite en loi. La théorie de la volonté va être mise à l'épreuve devant le législateur.

Le législateur voit d'abord s'avancer la théorie de la volonté abstraite. Elle lui explique qu'en établissant la distinction entre la possession et la détention, il doit se laisser guider par l'idée de la différence intrinsèque de la volonté de posséder, et que d'après elle il doit admettre tantôt la possession, tantôt la détention. Que répondra-t-il? Les mêmes considérations qui dans tant de cas m'ont déterminé à édicter autre chose que ce qui est théoriquement indiqué, ont le même poids à mes yeux lorsqu'il s'agit de savoir si dans la possession dérivée je dois admettre la possession ou la détention . Si parce que le créancier gagiste n'a point la véritable volonté de posséder, je voulais lui refuser la possession pour l'accorder à celui qui a constitué le gage,

je donnerais par là à ce dernier la facultë d'enlever la chose au créancier, ce qui est entièrement inconciliable avec la sûreté de la position juridique du créancier gagiste et m'entraînerait dans cette étrange contradiction de lui accorder Vin rem actio pour obtenir la chose, mais de ne lui accorder aucune protection pour la conserver. Les mêmes considérations sont décisives pour moi par rapport aux jura in re; je me mettrais en contradiction avec moi-même si je voulais ici accorder la protection énergique de Yin rem actio et refuser la protection plus faible des actions possessoires. La théorie peut s'expliquer cela comme elle veut, recourir à une juris possessio ou à une corporis possessio exceptionnelle, dispensée de la vraie volonté de posséder, peu m'importe; je m'en tiens simplement à la règle pratique que ces personnes seront protégées possessoirement, ce qui veut dire, à mon sens, qu'elles ont la possession.

Quelques législations modernes, p. ex. le droit prussien, sont allées plus loin encore dans cette voie d'extension de la possession aux cas de possession dérivée, malgré l'absence de Vanimus domini. Elles vont jusqu'à donner un droit réel au fermier et au locataire. Le droit prussien n'a fait en cela que renouveler, avec quelques modifications, les dispositions de l'ancien droit germanique qui accordaient la saisine {gewere) au fermier du droit commun aussi bien qu'au feudataire("). Le droit romain reconnaît la possession en matière de possession dérivée, même pour les choses mobilières, dans trois cas (gage, précaire, séquestre). La législation ne pouvait-elle, pour ces choses également, aller encore beaucoup plus loin dans la voie de la possession? C'est une question que je réserve pour la conclusion de cet ouvrage. En tout cas, la législation ne doit point se laisser arrêter par

(") Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts, T. 2, p. 17 note 25, HeublerJ Inst* des deutschen Privatrechts, T. 2, p. 31.

l'objection que Vanimus domini fait ici défaut : si elle a passé par dessus cette considération dans les cas indiqués, elle peut le faire aussi dans d'autres.

La théorie de la volonté abstraite n'a donc pas soutenu l'épreuve devant le législateur ; il l'a repoussée comme inacceptable dans une série de cas. Soit, répond-elle mais ce sont là des cas d'exception ; dans les autres il la reconnaît. Est-ce en • vertu de la force de la logique? Il ne s'y est pas soumis dans les cas de possession dérivée; pourquoi le ferait-il ici? Ce ne peut être que parce que la situation que la théorie subjective prétend être logiquement indiquée se réalise dans certains cas, et non dans les autres. La considération qui l'a déterminé à la repousser ici, l'a aussi engagé à Taccueillir ailleurs. Une seule et même idée lui a permis, dans la possession dérivée, d'admettre tantôt la possession, tantôt la détention, à savoir la considération de l'organisation pratique de ce rapport.

La preuve que le droit romain est efifectivement conforme à ce que nous avons admis sur la base de ce raisonnement, sera fournie, pour les divers rapports particuliers, dans le chapitre'de la téléologie de la possession dérivée (XVI). La part que s'attribue la théorie de la volonté dans la possession romaine se réduit à rien, du moment qu'on l'examine déplus près . Elle ne constitue qu'une fausse abstraction théorique à laquelle le droit romain, où on a cru pouvoir la'puiser, n'a pas accordé la moindre influence sur l'organisation du rapport de possession dérivée, et à laquelle un législateur actuel, affranchi du joug des théories traditionnelles de l'école, ne peut en accorder davantage. C'est une idée absolument stérile pour la législation, dont la place est dans les livres et non dans un Code, et dont l'heure dernière, même dans les livres, viendra bien, j'espère, à sonner un jour.

Au point de vue du droit romain on peut admettre ou repousser la théorie de la volonté abstraite sans qu'il en

résulte la moindre conséquence pratique. Elle ne présente qu'un intérêt exclusivement théorique, celui de savoir si dans l'organisation du rapport de détention cpntractuelle relative, le droit romain s'est laissé guider par des considérations de logique ou de pratique. Abstraction faite de la question de preuve (dont il a été traité ci-dessus, chap. IX), cette théorie n'implique point de conséquences fausses pour la pratique.

Il en va tout autrement de la théorie de la volonté individuelle. Elle a pour principe la libre autonomie de la volonté par rapport à la détention et à la possession. Nous avons établi en son temps (p. 10) que la théorie dominante, dans la forme qu'elle s'est donnée elle-même, ne peut être entendue que dans ce sens ; et elle veut être entendue dans ce sens. Il suffit pour le prouver de rappeler les paroles citées ci-dessus (p. 163) de l'un des plus récents auteurs sur la théorie de la possession (Randa) : la volonté de posséder est l'alSaire du liire arbitre du possesseur.

Il en va des idées générales comme des objets lointains. Aussi longtemps qu'on les considère dans l'éloignement, on est exposé au danger de se tromper ; on peut prendre des nuages pour des chaînes de montagnes, des épouvantails à moineaux pour des hommes. Ce n'est que lorsque l'on s'approche de plus près que l'apparence trompeuse se dissipe et que l'objet se présente tel qu'il est réellement. Faisons cette expérience avec l'idée dont il s'agit; approchons en d'assez près pour dissiper l'apparence trompeuse provenant uniquement de la circonstance que jusqu'à ce jour on l'a considérée de loin et qu'ainsi on ne l'a aperçue qu'avec des contours nuageux.

DoTic la volonté déposséder est une question de libre arbitre . Prenons cela au sérieux, tout à fait au sérieux. Commençons dans ce but, par admettre provisoirement comme réelle une hypothèse qui ne se réalise presque jamais, comme nous le verrons tout à l'heure : les personnes intéressées connaissent la distinction entre la volonté de posséder par soi et celle de

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posséder pour un autre; elles connaîssent aussi la conséquence qui s'y rattache pour elles, bref; elles connaîssent la distinction entre la possession et la détention. Le droit leur dit : vous pouvez choisir librement entre la détention et la possession; peu importe l'acte juridique, et vous ferez ce choix en déclarant que vous voulez avoir la chose pour vous ou pour un autre c.-à-d. posséder ou détenir.

Voyons où nous aboutissons, et si le législateur peut accueillir les conséquences que comporte le principe de la libre autonomie de la volonté. C'est au droit romain de répondre. Si ce droit, qui s'est prétendument laissé guider par ce principe, repousse ces conséquences, il sera prouvé qu'il a tenu ce principe même pour inacceptable.

Distinguons entre la naùsance originaire du rapport possessoire et sa transformation ultérieure.