I. Naissance du rapport possessoire

D'aprës la théorie de la volonté abstraite et la théorie objective, c'est la causa qui décide si, dans le rapport de possession dérivée, il y a possession ou détention, sans que la volonté individuelle divergente soit prise en considération. D'après la théorie de la volonté individuelle, c'est cette dernière qui décide. D'après elle donc, il peut y avoir possession, dans d3s cas où le rapport comporte la détention, et détention là où il comporte la possession. Distinguons les deux hypothèses.

1 . Possession au lieu de la détention. Nous supposons, bien entendu, qu'il ne puisse y avoir aucun doute sur l'existence de la volonté de posséder; admettons, à cet effet, que lors de l'acte d'appréhension, cette volonté ait été expressément déclarée devant témoins.

Examinons les deux formes que peut prendre la détention contractuelle : la forme par procuration, et la forme personnellement intéressée (p. 3).

La détention par procureur. J'envoie un domestique a la

gare, avec les documents nécessaires pour recevoir une marchandise expédiée, ou j'envoie un voiturier à la forêt, avec le bordereau d'enlèvement pour prendre livraison de bois acheté aux enchères. En remettant les documents dont ils sont porteurs, ils ont acquis la possession. Nous n'avons pas à nous inquiéter de ce que le droit romain décide le contraire (®*); nous nous bornons à exposer le point de vue législatif qui seul nous importe pour le moment.

La question est de savoir si dans la représentation directe (il n'est pas question ici de la représentation indirecte) le législateur peut accorder cette influence à la volonté contraire du représentant. Poser la question, c'est la résoudre. Ce serait miner l'institution de la représentation ; l'efifet de celleci, dans chaque cas particulier, serait entièrement incertain, et absolument dépendant de la volonté du représentant; c'en serait fait de la sûreté des relations. Que l'on n'objecte point qu'un représentant infidèle pourrait aussi détourner la chose dont il a pris possession pour son mandant, et que le danger n'est pas plus grand dans un cas que dans l'autre. Cela est vrai quant à la possession mais non quant à la propriété. De la question de possession dépend ici en même temps pour le représenté la question de propriété. Si le représentant a acquis la possession pour lui-même, son mandant n'est pas devenu propriétaire par lui. La situation peut avoir des con-séquences redoutables pour le représenté. Que l'on se figure p. ex. le cas où l'expéditeur de la chose a fait faillite, a révoqué le marché, est mort ; dans ces cas, faute de transfert de la possession, la propriété n'aurait pas non plus passé sur lui(*'), ce qui, d'après les circonstances, peut équivaloir

(®* ) L. 13 de donat. (39-5) . . . nihil agit in sua persona, sed mihi acquirit.

C^jL. 9 § 1 de J. D. (23-3)... jam heredis dominium est, a quo discedere rerum non posse dominium invito eo. L. 41 de R. cr. (12-1)... mortuo me,., <iccipientis non/actes. — L. 4 pr.de man. vind. (40-2) .. durare oportet patris voluntatem, L. 15 § 1 qui et a quo (40-9).

B cm. i2

pour lui à la perte de la chose. La situation serait plus dangereuse encore dans les cas d'acquisition originaire de la propriété p. ex. par occupatio^ spécification, que dans le cas de transfert de la propriété par tradition, où du moins Xb. propriété ne passe point à l'acquéreur déloyal, mais reste au tradens. Dans les cas, en efiet, où l'acquisition delà propriété s'attache à Vacte extérieur comme tel, le représentant acquerrait en même temps la possession et la propriété, par la déclaration qu'il accomplit cet acte en son propre nom, pour lui-même. Les poissons péchés, le gibier abattu appartiendraient au domestique du pêcheur, au garde du chasseur, les cigares fabriqués à l'ouvrier cigarier, l'habit au compagnon tailleur. Il me paraît incontestable que malgré leur volonté contraire, toutes ces personnes, d'après le droit romain, acquièrent la possession et la propriété pour leur maître. Ce que le passage rapporté ci-dessus décide de la tradition doit aussi s'appliquer à ces cas(^**). La même considération qui y motive l'absence d'influence de la volonté de posséder du représentant, s'applique également à ces cas : à savoir, la considération de la sûreté des relations, qui ne peuvent se passer de la représentation.

En conséquence, nous concluons que la libre autonomie individuelle du représentant est absolument incompatible

C*®) Quant à V occupation ie ne connais aucun \eTiiQ. Pour la spécification je renvoie aux L. 31 pr.de don. i. V. (24-1)... quamvis uxoris cura tamnmri esse et L. 27 § 1 de A. r. d (41-1) cujus -i^oumE factum sit, ejus esse. D'après S A VIGNY (p. 277) la volonté de posséder de la part de l'intermédiaire n'est dépourvue d'effet qu'en cas de tradition, parce qu'ici « c*est Vintentim du tradem qui est déterminante, de telle sorte que l'acquisition de la possession dépend de cette intention ; il voit là une exception au principe général qu'il trouve exprimé dans la L. 1 § 20 h. t. dans laquelle il rapporte faussement les mots cum suo nomine nactifuerint possessionem à l'acquisition directe par représentant au lieu de les rapporter à l'acquisition indirecte par remplaçant. D'après lui l'intermédiaire acquerrait, dans tous les cas cités plus haut, et la possession et la propriété.

avec les égards que le législateur doit avoir, dans Torganisâtion de la représentation, pour les intérêts des relations.

La détention personnellement intéressée. Nous savons de quel intérêt était pour le dominus possessionis ^ à Rome, le -maintien de la possession dans son chef (p. 109). La reconnaissance du principe de la libre autonomie de la volonté aurait été, en matière de louage, ni plus ni moins que le sacrifice de toute la position juridique du dominus possessionis. Le droit romain ne pouvait y consentir; ceci peut se passer d'explications(®^).

2. Détention au lieu de la possession. Le cas que nous supposons ne se présentera jamais, mais il faut en dire tout autant de la plupart de ceux que nous devons invoquer pour faire l'épreuve de la théorie de la volonté individuelle. La responsabilité du caractère purement fictif de mes espèces ne m'atteint point ; elle retombe sur la théorie qui m'a contraint de m'en servir. Comment pourrais-je prouver que dans l'application, elle mène à des résultats absolument inacceptables, si ce n'est en essayant moi-même, artificiellement, cette application? Une théorie à^ école ne peut être examinée que dans des espèces d'école.

Examinons donc la volonté individuelle visant la détention au lieu de la possession que comporte le rapport qu'il s'agit d'établir. L'espèce du gage nous servira d'échantillon. Le créancier gagiste est un ex-étudiant en droit, déserteur, qui se rappelle encore que le créancier gagiste n'a pas Vanimus

(^') Savigny lui même (p. 254) reconnaît que la convention de transférer la possession au fermier est" contraire à la nature du bail », mais sans ajouter la moindre raison à l'appui de cette assertion. On pourrait invoquer la nature du bail aveclamêmie assurance apodictique en faveur de Topinion opposée. Celui-là seul invoque la nature ou l'essence des choses, qui en réalité ne sait point motiver son opinion. Je prouverai plus tard (XVI) que la même « nature du bail n qui chez les Romains excluait la possession, IVa?^]^^ d'après la conception des législations modernes.

domini^ mais a oublié que d'après le droit romain il obtient la possession, ou bien ce sont deux ex-juristes — l'un valant l'autre — qui conviennent que dans leur espèce il y aura seulement transfert de détention.

De quel œil le législateur verra-t-il cette exclusion de la possession en matière de gage? Il ne l'admettra pas plus que la renonciation à la faculté d'aliéner, et la déclarera nulle, comme incompatible avec le but du contrat de gage. Si le créancier gagiste n'obtient que la détention, le débiteur peut lui enlever la chose à son gré, c'en est fait de la sécurité que le gage doit donner et le législateur qui voudrait y consentir, s'engagerait dans la contradiction déjà signalée plus haut de laisser sans protection au possessoire celui qu'il protège au pétitoire au moyen de Yactio hypothecaria.

IL Transformation d'un rapport possessoire établi.

Comme si le droit romain avait prévu la théorie de la volonté individuelle, il a pris soin, dès les temps les plus reculés, de lui barrer le chemin. Il l'a fait au moyen de la règle établie par la jurisprudence ancienne (mteres) : nemo sibi ipse caU" sam possessionis mutare potest. Je l'examinerai dogmatique' ment y plus loin (XV), en m'occupant de la théorie possessoire des juristes romains. Ici, nous n'avons à nous occuper que de la question de savoir si législativement elle a touché le but.

Deux hypothèses sont possibles : transformation de la détention en possession, transformation de la possession en détention.

1. Transformation de la détention en possession. Les considérations législatives que nous avons fait valoir ci-dessus (p. 176 s.) par rapport au même événement dans la naissance du rapport possessoire, trouvent également leur place ici et nous avons à repousser la même objection. Le détenteur, peut-on dire, est maître de s'approprier en fait la possession :

pour les choses immobilières, en empêchant le dominus possessionis de faire des actes de propriété, p, ex. des réparations, de nouvelles constructions, la visite du fonds; pour les choses mobilières, en en refusant la restitution. D'accord! Mais pareille dépossession de fait ne se conçoit nullement sans qu'elle vienne à la connaissance dadominuspossessionis^ qui se trouve ainsi mis en mesure de s'y opposer de sa propre autorité ou parles voies du droit. L'hypothèse de la volonté de posséder, au contraire, même lorsqu'elle a lieu en forme de déclaration faite devant témoins, peut se réaliser à son insu. Si le droit accordait à cette déclaration l'effet que le détenteur obtient la possession, le possesseur perdrait la possession sans le savoir — résultat législativement inacceptable; cela n'a pas besoin d'explication. Le droit romain a même refusé tout effet à l'occupation de lait du fonds d'un absent, tant qu'elle n'est pas parvenue à la connaissance du possesseur (p. 49).

Nos sources nous mettent en mesure de répondre à la question de savoir comment les juristes romains ont envisagé cette hypothèse de Vanimus domini. Par rapport aux choses mobilières, il est dit expressément dans la L. 3 § 18, h. t. : nec ANiMO furtum committitur^ et pour les choses immobilières, cela résulte des motifs suivants. Le fermier ne peut manifester plus clairement cette volonté d'être propriétaire qu'en vendant le fonds. Or, si par l'effet d'un bail conclu avec l'acheteur, son rapport extérieur avec la chose ne change point, il n'y a vis-à-vis du bailleur primitif aucun fait extérieur qui puisse lui faire reconnaître que le fermier s'est approprié la possession, et c'est pourquoi sa possession continue malgré Vanimns domini du fermier : prior locator^ dit la L. 3ii § 1, h. t.^ possessionem per conductorem rectissime retinet.

Pour soutenir logiquement jusqu'au bout cette condition de la transformation défait du rapport (dejectio du dominus possessionis) exigée par les juristes romains dans l'intérêt de la sûreté de la position juridique du dominus possessionis ^

je n'accorderais même pas la moindre importance juridique à la circonstance que le détenteur aurait notifié au dominus possessionis qu'il a pris Vanimus domini. Comme bailleur, aussi longtemps que tout reste dans l'ordre établi, c.-à-d. aussi longtemps que le fermier ne fait pas des actes de propriétaire, p. ex. des constructions, ou qu'il ne m'empêche point de faire les actes que je veux faire moi-même, j'j aurais aussi peu égard que si quelqu'un venait me dire que ma maison lui appartient. Il n'est pas besoin de prendre les armes contre de vaines paroles. Je n'enlèverais pas au fermier l'innocent plaisir de jouir de Vanimus domini. D'après la théorie dominante, il me priverait par là de la possession, et je devrais lui intenter Vinterdictum uti possidetis. Que l'on se représente cette procédure. Ma demande et le jugement qui l'accorde, devraient tendre à ce que le défendeur soit condamné à reconnaître qu'il n'a plus Vanimus domini^ et qu'il a repris Vanimus alieno nomine possidendi !

2. Transformation de la possession en détention. Nous avons ici, pour la première fois, un cas d'une importance pratique réelle. C'est celui du constitutum possessorium, le seul pour lequel la possibilité de la transformation de Vanimus ait été reconnue par le droit romain, d'après une opinion très répandue. Deux opinions se trouvent en présence.

L'une(®*) soutient que ce cas suppose deux actes juridiques,

{98J Je Texpose moi-même depuis plus de quarante ans dans mon enseignement ; elle contient la conséquence nécessaire de ma théorie sur Vanimus domini qui remonte jusqu'à cette époque Elle a été, à ma connaissance, publiquement exposée et excellemment justifiée, récemment, par Exner, Rechtserwerb durch Tradition p. 141 s. (1867) et Verhandlungen des 15 deutschen Juristentags I p. 5 s. Au surplus, comme Exner le remarque lui-même, elle avait déjà été exposée par Donellus. Sur la littérature antérieure V. WiNDSCHEiD, Lehrbuchy I § 155 n. 8 à 8c. Pour les auteurs récents V. GoLDSCHMiDT, Recktsstudium und Prilfungsordnung (\SSl)]^.2QSyn, 136' Bahr dans Jhkring, JahrbUcher, T 28 p. 328 s. (1888). Kroschel, Arch, f. civ. Praxis, T. '72p. 256 s. (1888).

le premier tendant au transfert de la propriété de B à A : vente, donation ; le second tendant à l'abandon de l'usage de la chose de A à B, c.-à-d. au maintien de cette chose entre ses mains, dans son intérêt : louage, réserve d*usufruit(®®). Pour épargner la lenteur absurde de ce double transport qui exigerait, pour les maisons, l'entrée et la sortie des deux parties, et pour les choses mobilières éloignées, leur expédition et réexpédition, les juristes romains ont intelligemment établi en règle que le rapport possessoire s'établit sans acte extérieur : A devient possesseur, B détenteur en son nom. Celsus, dans la L. 18, pr. h. t. etllLPiEN qui s'y rallie, dans la L. 77 de R. v. (6-1), cherchent à justifier techniquement le résultat, en ayant recours au point de vue de l'acquisition de la possession par représentant. Si Celsus avait frappé juste, il faudrait nier le transfert de la possession et de la propriété à Vaccipiens dans le cas où le propriétaire antérieur se serait fait donner un bail héréditaire au lieu d'un bail ordinaire, car ici il ne devient point detentor alieno nomine^Al reste ce qu'il était, c.-à-d. possesseur; dès lors il ne pouvait être question d'un transfert de propriété de la manière indiquée ci-dessus. Or les juristes romains ont-ils réellement décidé autrement dans ce cas que dans les cas ci-dessus ? Ceux qui avec moi penchent pour la négative, ont par cela même jugé le point de vue établi par Celsus : c'est une tentative de construction manquée qui, comme c'est si souvent le cas pour les tentatives de construction, trouble plus qu'elle n'avance l'intelligence des choses. Le véritable motif de cette simplification de l'opération était dans la considération pratique indiquée, et elle était vraie pour le cas où le vendeur conservait la posses-

(»9) V. pour le louage L. 77 de R. V. (6-1) arg. L. 19 pr. h. t. ; pour l'usufruit, L. 28, L. 35§5 Cod. de donat. (8-54). Chez les Romains s'ajoutait encore le precarium en matière de gage L. 15 § 2 qui satisd. (2-8). On a voulu eipliquer de cette même manière, sur la base de la L. 2 pro soc. (17-2), Iç transfert de la propriété dans la societas omnium bonorum.

sion à la suite du second acte juridique, aussi bien que pour celui où il devenait détenteur à la suite de cet acte. Dans tous ces cas, Vanimus domini ne joue pas le moindre rôle, | c'est uniquement le concours de deux actes dirigés vers des buts diflTérents, qui effectue le changement dans le rapport possessoire ; Vanimus detinendi n'a rien à y voir.

La seconde opinion estime que la simple hypothèse de Vanimus alieno nomine detinendi suffît pour transférer la possession de B à A. Elle prend Celsus au mot,lorsqu'il dit: alium possessorem ministerio meo fado (L. 18 pr. cit.). S'il suffit de la simple intention d'acquérir la possession pour un autre, comme représentant, qu'importe que la chose se trouve chez un tiers ou chez le représentant? Ce qu'elle peut là, ellft le peut ici. La seule différence entre les deux cas est que dans le premier, la représentation se présente comme une opération indépendante, tandis qu'ici il existe déjà entre les parties un rapport juridique antérieur auquel elle s'adapte. On ne voit point pourquoi le vendeur, le donateur ne pourraient pas comme tout autre, prendre la fonction de représentant. La nécessité d'un acte juridique spécial pour effectuer la restitution de la chose de Vaccipiens au tradens, est absolument imaginaire.

Logiquement le raisonnement est irréprochable et cependant il est faux. Contre la conclusion que cette opinion tire du point de vue de Celsus, il n'y a pas la moindre objection à faire; elle a seulement. commis la faute d'adriiettre inconsidérément ce point de vue comme exact, alors qu'il ne l'est point. C'est la même faute que la théorie subjective a commise par rapport à Vanimus possidentis de Paul et à laquelle nous sommes redevables de toute la théorie de Vanimus domini. On érige en principe juridique pratique ^ en vérité dogmatique ayant une valeur générale, un point de vue constructif établi par un juriste romain dans le but unique de justifier techniquement certhin thit juridique. Avant de lui attribuer cette valeur, on aurait dû se demander si le droit positif la

lui reconnaît, mais c'est une recherche que l'on s'est dispense de faire On a ainsi abouti à des résultats qui non seulement sont en contradiction avec le droit positif, mais auxquels, avec un peu de circonspection, on aurait dû reconnaître qu'il ne pouvait même pas les admettre. On n'en a tenu aucun compte, emporté par l'ardeur aveugle de la poursuite des conséquences logiques. La véritable logique ne regarde ni à droite ni à gauche; elle suit sa voie, droit devant elle, sans s'inquiéter de tout ce qui se met dans le chemin ; elle est comme la balle que tire l'arme à feu.

Je vais faire les deux épreuves que j'ai reproché aux défenseurs de cette opinion d'avoir omises. L'une montrera que le droit romain n'a j»éï^ âj^wi^ les conséquences qu'elle tire du point

de vue de Celsus, l'autre qu'il ne pouvait pas les admettre. Le droit romain n'a pas admis ces conséquences. Je puise un argument qui le prouve d'une manière péremptoire, et qui n'a pas encore été utilisé, que je sache, dans l'attitude du droit romain vis-à-vis de la tradition en cas de donation de tout un patrimoine. C'était le cas ou jamais de remplacer la tradition réelle par une tradition idéale. (Je désignerai désormais par ce nom la tradition qui résulte de la déclaration faite par le tradens qu'il veut désormais posséder au nom de Vaccipiens,) De cette manière on pouvait éviter aisément la fatigante lenteur qu'entraînait la tradition de toutes les choses isolément. stupides Romains! Il ne leur est pas venu à l'esprit que ce qui leur était loisible en cas de tradition d'une seule chose, ils pouvaient aussi le faire pour un amas de choses, que ce qui était vrai au singulier, devait l'être aussi au pluriel. Ils se sont donné la peine absurde de faire la tradition de toutes ces choses, l'une après raatre(*°°) !

(10UJ Vat. praqm. § 263 : si nequc possessionem urrum singularum tradidit.., nihil egisse placuit, L. 42 pr. de m. c. don. (89-6). . cum bonis suis TBADiTiONiBUS F ACTiQ .. donationis causa cessisset De même dans la vente d'une hérédité : L. 14 § 1 de her. vend. (18 4; : res hereditinas tbadebe débet.

Leurs juristes n'étaient pas encore à la hauteur de la logique de la science actuelle ; ils auraient dû aller à l'école de nos juristes modernes, qui leur auraient appris qu'opérer la tradition dans ce cas est un pur jeu d'enfants.

La même diflSculté s'élevait pour la restitution d'un fidéicommis universel. La validité ^'î^nrfij'^^^ de celle-ci ne réclame que la déclaration de l'héritier qu'il restitue, et il est permis de croire que ces mêmes juristes romains qui exigeaient, dans le cas susvisé, la tradition réelle, seront restés conséquents, qu'ils auront subordonné, ici, le transfert de Isl possession à la même condition, et qu'ils auront soumis l'héritier fldéicommissaire aux mêmes principes que l'héritier direct? Point! le droit héréditaire s'acquiert par une simple déclaration; la possession s'acquiert par l'appréhension.

Chose étrange! Quelle contradiction dans le droit romain ! Dans la societas omnium bonorum il reconnaît le point de vue du constitutum possessorium (p. 183, note 99); dans la DONATio omnium bonorum^ il ne le reconnaît pas. Le droit romain? C'est Gaius qui établit ce point de vue; le droit romain n'a fait que permettre dans ce cas le transfert de la propriété sans acte de tradition (il ne s'est pas expliqué sur la possession) (L. 1 pro socio 17-2). Lorsque Gaius recourt au point de vue de la tradition tacite (L. 2 ib. tacita traditio), il fait de nouveau une tentative de construction qui bien loin de mettre le droit romain en contradiction avec lui-même, met Gaius en contradiction avec le droit romain, car elle n'est pas exacte pour la donation de tout un patrimoine. Cette tentative est semblable à celles de Celsus et de Paul. Nous n'avons quant à nous, à tenir compte que des dispositions positives, et elles nous apprennent que pour des motifs décisifs le droit romain a dispensé de la tradition dans l'un cas, et qu'il l'a exigée dans l'autre. Que le juriste s'explique cela, au point de vue technique, de telle ou de telle façon, c'est son affaire; mais il ne peut toucher au droit positif.

Je crois avoir démontré ainsi que le point de vue de Celsus ne peut prétendre à une vérité dogmatique, que la règle : on peut d'après le droit romain remplacer simplement la tradition réelle par la déclaration indiquée ci-dessus, ne concorde pas avec le droit romain. Si ce droit l'avait connue, il n'aurait pu persister à exiger pour la donation de tout un patrimoine la tradition de toutes les choses isolées qui le composent.

Le droit romain n'a pu admettre ces conséquences.

Cela n'aurait signifié, ni plus ni moins, que l'abolition en pratique de la tradition. La règle : traditionibus^ non nudis pactis domivia rerum transferuntur (L. 20 Cod. de pact. 2-3) aurait fait place à la règle contraire; le droit romain aurait dit aux parties : la simple convention ne suflSt point; vous devez exécuter la tradition ; mais s'il ne vous convient pas de la faire, qu'à cela ne tienne, le tradens doit seulement déclarer qu'il veut désormais posséder pour Yaccipiens, Il ne doit même pas faire cette déclaration expresse; ici comme partout, une déclaration tacite équivaut à cette déclaration expresse ; il suffit qu'il résulte seulement des circonstances que le tradens veuille on doive désormais posséder pour Vaccipiens.

Perspective séduisante pour le juge!

Comment l'obligation imposée au tradens par le prétendu pacte accessoire se distingue-t-elle de celle qui lui est imposée par le contrat même? Lorsqu'on est convenu de faire la tradition plus tard, le vendeur ne doit-il pas conserver la chose pour l'acheteur, même lorsque rien n'a été convenu quant à la garde de la chose, et ne possède-t-il donc pas pour l'acheteur pendant cet intervalle? Qu'on le qualifie possesseur ou détenteur, cela ne fait pas, en pratique, la moindre différence quant à son rapport avec la chose ; même comme possesseur, il doit s'abstenir de tout acte de disposition à titre de propriétaire, et il doit respecter l'acheteur comme celui auquel la chose appartient, non, il est vrai, en vertu d'un

droit rëeU mais en vertu d'une obligation, ce qui pour lui revient au même ; bref, sa position est identique à celle du détenteur : il possède pour r acheteur.

Et si ce qui résulte déjà du contrat de vente comme tel, est encore spécialement convenu, le rapport preridra-t-il pour cela un tout autre aspect? Personne jusqu'ici, que je sache, n'a encore douté que toutes les conventions que Ton fait sur la tradition, p. ex. sur l'époque, le lieu, la personne qui recevra, doivent être considérées comme des modalités d'exécution tombant dans le cadre du contrat même et que l'on doit, en conséquence, faire valoir au moyen de Yactio emti. J'achète, en novembre, une gravure chez un marchand d'objets d'art, et je lui donne ordre de la remettre, le soir de Noël, à un de mes amis; s'il ne le fait point, je ne lui intente ni Vactio depositi^ ni Vactio mandati^ mais bien Yactio emti.

Sous le rapport obligatoire^ donc, la convention que le vendeur gardera la chose pour moi, ne change rien. Et sous le rapport réel^ elle donnerait au rapport un tout autre aspect? Ou bien, la simple convention de garder ne suffiraitelle pas, et faudrait-il une déclaration expresse visant le changement du rapport possessoire? Alors, certes, l'idée aurait perdu son caractère dangereux, car sur des millions de cas qui se rencontrent dans la vie, une pareille déclaration se fera à peine une seule fois. Le juge, au moins saurait à quoi s'en tenir, et serait déchargé de la mission désespérée de déduire des circonstances le changement dans la volonté de posséder.

Peu importe, au surplus, l'attitude que l'on prendra dans la question de savoir si la transformation de Yanimus dmhi en animus alieno nomine detinendi^ doit résulter d'une déclaration expresse ou peut se déduire des circonstances. Tout ce que je demande, c'est qu'on prenne absolument au sérieux la règle que l'acheteur est devenu désormais possesseur et propriétaire. L'ont-ils fait, les défenseurs de

cette opinion? Non; ils ont négligé deux conséquences virtuelles de cette règle, et il leur eût été diflScile de les admettre.

Première conséquence. Si juridiquement la chose doit être tenue pour livrée, le contrat de vente est par cela même exécuté, et par conséquent Vactio emti n'existe plus. L'acheteur ne peut donc plus réclamer la remise de la chose au moyen de cette action, mais seulement au moyen de l'action résultant du nouveau rapport contractuel qui a remplacé le contrat de vente. Pour les cas, indiqués cidessus, du consiitiitum possessorium^ que j'appellerai les trais^ nul n'élèvera une objection. L'acheteur qui a donné la chose à bail au vendeur, ne peut plus réclamer la tradition par Vactio emti; il doit se servir de Vactio locati. Il doit en être exactement de même pour les cas non vrais dont il est ici question, du constitutum possèssorium. L'acheteur qui a reçu la tradition a perdu Vactio emii pour réclamer la chose ; il doit intenter l'action qui dérive du contrat par lequel le vendeur s'est obligé à garder la chose. Quel est ce contrat : dépôt ou mandat? Si c'est un dépôt, le défendeur ne répond que de culpa lata; si c'est un mandat, sans doute il répond aussi en tous cas, comme dans la vente, de la culpa levis^ mais c'en est fait du droit du vendeur de retenir la chose en cas de non paiement du prix de la vente. Le défendeur n'est plus un vendeur, mais un dépositaire, un mandataire; comme tel il n'a plus le droit de rétention du vendeur. Je n'ai pas besoin d'expliquer plus amplement ce qui en résulte pour lui. Celui qui repousse cette conséquence ne peut pas vouloir la tradition non plus; de deux choses Tune : ou la tradition, et alors il doit reconnaître l'eflScacité de celle-ci même sous le rapport obligatoire ; ou s'il hésite à admettre cette conséquence, point de tradition, même sous le rapport réel. Une tradition qui l'est sous un rapport et non sous un autre rapport est un non sens.

Deuxième conséquence. Elle a pour objet la tradition

forcée{*^*). D'après le droit romam, comme on le sait, la contrainte ne rend pas l'acte juridique nul, mais simplement annulable ; il en résulte que dans la tradition forcée, la possession et la propriété passent à l'auteur de la contrainte. Il va sans dire que peu importe sous quelle forme la tradition s'opère : réellement, ou idéalement, par déclaration de volonté. Ainsi si je contrains quelqu'un à me donner la déclaration qu'il veut me faire don de tout son patrimoine et posséder désormais tous ses biens pour moi, je suis par là devenu possesseur et propriétaire de ces biens, et il ne faut, de ma part, que la même déclaration pour transférer a un autre la possession et la propriété ! Quel ingénieux mécanisme ! La possession et la propriété sont, par une simple déclaration de volonté spiritualisées d'une façon qui ne laisse rien à désirer. La volonté de posséder dépasse en vitesse le télégraphe électrique. Au même moment où je déclare que je veux posséder pour un autre ma plantation de la Jamaïque ou ma maison de Sidney, la tradition est accomplie ; un autre a maintenant le pouvoir physique sur la chose, et avant même que le télégraphe ait transmis la nouvelle du changement survenu dans la possession et la propriété, le pouvoir juridique et physique peut avoir déjà passé à une foule

(< « ) J'ai été amené à ceci par la L. 23 § 2 h. t. de Javolène, où il soulève la question : si vinxero hominem liberum, ita td eum possideam : an omnia quae is possidebat, ego possideam per illum? question que, bien entendu, il résoud affirmativement. Sans doute il n'est pas question ici de la déclaration de vouloir posséder, arrachée par contrainte, mais si le juriste y avait attache l'effet du transfert de la possession, il n'aurait certes pas négligé de faire mention de cette voie ouverte à l'auteur de la contrainte pour se procurer la possession. Ce passage contient une nouvelle preuve, restée inaperçue jusqu'aujourd'hui et que j'ai moi-même oubliée ci-dessus (p. 118), du fait que dans le premier siècle de l'empire, l'acquisition de la possession par représentant était inconnue des juristes ; Javolène en écarte l'idée au moyen de cette singulière raison : nec[ue enim rerum natqra rbcipit, ut pr W^ aliquid possidere possimus, quem civUiter in mea potestate non habeo.

d'autres personnes. Ainsi faite, la théorie du constitulum possessorium mériterait certes le nom de mirabile mundi que lui donnait Azon.

Mais en voilà assez de ces insanités.

La volonté de posséder fonctionne ici, selon la remarque excellente de Exner(*®*) : « comme une quantité imaginaire « employée par le juriste pour se construire à sa façon le « résultat qu'il désire.» Si elle se résigne à n'être rien de plus, si elle ne doit servir qu'à construire techniquement certains événements du droit, je ne veux pas troubler le plaisir de celui qui y croit. Mais il en va tout autrement si elle entend se présenter comme une quantité pratique^ ainsi qu'elle l'a fait dans la fausse théorie du constitut possessoire que je viens d'examiner. Nous venons de voir que le droit romain ne lui a pas reconnu cette prétention et qu'il ne pouvait pas la lui reconnaître. En la reconnaissant, il aurait en quelque sorte renoncé à la tradition, et enlevé au juge un critérium certain pour reconnaître la transition du rapport du stade obligatoire dans le stade du droit réel.

Je conclus des explications qui précèdent que le constitut possessoire est une institution très dangereuse, que le législateur moderne fera bien de renfermer dans les limites les plus strictes s'il ne veut s'en repentir amèrement. On peut voir les inconvénients qu'elle a eus, dans la pratique romaine, par une disposition transitoire de Théodose le jeune, dans laquelle, à l'occasion de l'introduction de l'insinuation pour les donations, il abolit la species traditionis quae olim retentio ususfructus [in donationihis) induxerat{*^'^). C'était évidemment l'incertitude de la constatation de la volonté individuelle qui avait causé ces inconvénients. On a dû se demander

(<o«) Loc. cit. p. 144,11. 5T

(•03J L, 18 cod. Theod. de don. (8-12). Dans la L. 9 ibid., deux ans après, il rétablit déjà le droit ancien; l'introduction de l'insinuation avait paré à l'incertitude du droit signalée dans le texte.

assez souvent si la déclaration faite par le donateur signifiait seulement qu'il avait Yintention de faire une donation('°^), ou s'il avait déjà voulu se lier juridiquement, et si la, promesse de donation juridiquementobligatoire aurait dû être accomplie sur le champ. Pour lever tout doute en matière de donation, Théodose ordonna l'insinuation d'une manière absolue, c'està-dire sans avoir égard au montant de la donation, et il exigea de plus, pour donner au contrat une efficacité réelle, qu'il s'y ajoutât une corporalis traditio^ même dans le cas de retentio ususfructus. Il eut raison, plus tard, de rapporter cette dernière disposition, car l'insinuation ne laissait place à aucun doute, dans ce cas, sur l'effet voulu par les parties.

La dation en gage des choses mobilières a donné occasion à notre législation actuelle de se prononcer sur l'idée de voir une tradition dans la déclaration faite par le tradens de vouloir posséder dorénavant au nom de l'autre partie. Déterminés par des raisons pratiques concluantes, la plupart des droits modernes ont exigé, dans ce cas, la remise de la possession; ils n'ont admis l'engagement des choses mobilières que dans la forme du droit de gage, mais comme ils ne pouvaient se dissimuler que cette condition serait éludée de cette manière et qu'ainsi la disposition de la loi serait complètement déjouée, ils ont expressément empêché ce détour.

Je puis terminer ici mes explications sur la transformation de la possession en détention résultant d'un changement dans la volonté de posséder. Elles auront prouvé ' que contre l'autorisation de changer la possession en détention il n'y a pas moins d'objections, sous le rapport législatif, que contre celle de changer la détention en possession. Livrer la possession à la volonté individuelle c'est créer l'anarchie en droit. La volonté individuelle libre fait du rapport possessoire ce qui lui plait; elle peut, à son gré, se

(*®*) On avait invoqué dans ce sens l'omission de la stipulation, ainsi qu'il résulte de la L. 9 cit. : etiamsi stipulatus non sit.

décider aujourd'Imi pour la possession, demain pour la détention, et ainsi de suite. Je trouve une chose que je crois pouvoir considérer comme abandonnée; je me couche avec Yanimus dominL Le lendemain, j'apprends que la propriétaire Ta perdue, et je me décide à la lui remettre; je me couche avec Vanimus alieno nomine detinendi. Le surlendemain, je vais chez lui pour la lui rendre; il me dit qu'il l'a bien perdue, mais qu'il ne veut pas la reprendre parce qu'elle est salie, et que je puis la garder ; troisième nuitée : animus domini. Le quatrième jour, le père ou le tuteur de celui qui a perdu la chose, ine fait savoir qu'il n'approuve pas cette donation; quatrième nuitée : animus detinendi. Le jour suivant, un juriste me donne le. conseil de me laisser attraire en justice; cinquième nuitée : animus domini!

Quel jeu ravissant nous fournit ainsi la volonté de posséder! Pourquoi celui qui a appris à connaître dans un cas concret le charme de. cette différence de la direction de volonté dans le rapport possessoire — la jouissance idéale de la volonté juridique — ne pourrait-il pas s'en donner le plaisir indépendamment de ce rapport? Il pourrait l'employer pour manifester des égards envers certaines personnes : je vous annonce par les présentes que pendant « deux jours je possè-

< derai ma maison en votre nom; considérez-vous pendant

< tout ce temps comme possesseur. » Deux jours après, il favorisera un autre de ses amis, le cinquième jour un troisième, et ainsi de suite !

Obligé de citer des conséquences aussi absurdes, j'en décline toute la responsabilité. Elle remonte à ceux qui ont détaché la volonté de posséder de toute relation avec les faits et les buts réels de la vie ; à ceux qui en ont fait cette chose frivole et vide qui peut se poser partout pour s'évanouir aussitôt lorsque cela ne lui convient plus. Dira-t-on que l'examen que j'ai fait de la volonté de posséder n'a eu pour objet, en majeure partie, que des ombres chinoises ou des hypothèses dont il ne faut pas s'inquiéter dans la vie?