III. Animus possidendi se divisant en

a) Animus domini,

b) Animus ad inter dicta.

Je me souvins alors que Fritz avait fait des additions au Lehrbuch de Wening-Ingenheim, et je crus qu'il allait me tirer d'embarras. Amère illusion! Le commentateur termine ses explications en disant (I p. 226) :

« Je dois suspendre mon jugement sur la question contre- « versée de savoir s'il existe un principe d'application géné- € raie sur Vanimus nécessaire pour la possession ad inter- « dicta, »

Et l'on aurait voulu qu'un étudiant en droit se prononçât? Quant à moi, j'ai également suspendu mon jugement et j'ai tranquillement laissé de côté les diverses espèces d'animus qui existent dans les divers cas de possession dérivée (p. 223), Vanimus empAyteutae de Warnkonig, et Vanimus super ftciarii de Du Roi, Unterholzner et Schrôder.

Après Thibaut, je suivis le cours de Pandectes de Mûhlen- BRUCH. La définition qu'il donne de la possession, dans son manuel, est conçue en ces termes (T. 2 § 134) :

« La possession est l'occupation exclusive de la chose, avec « la volonté de l'avoir et d'en user comme propriétaire. »

Et au § 236, il dit :

«... car la possession n'est en général, que l'exercice de la « propriété, déterminé par Vanimiis domini, »

Donc le possesseur qui n'a que la possession dérivée etauquel manque absolument Vanimus domini (§ 237), n'est point possesseur? Non, < on ne lui accorde que la possession ad « interdicta; c'est ce que l'on appelle aujourd'hui, une pos- « session dérivée.» J'avais cru jusqu'alors qu'il était également possesseur; je devais apprendre maintenant qu'il ne l'était point. La définition de la possession qui ne peut être basée que sur Vanimus domini^ n'a point de place pour lui. En quoi, donc, en pratique^ sa possession se distingue-t-elle de celle avec Vanimus domini? C'est ce que Mùhlenbruch ne s'est pas cru obligé de dire; — c'était à ses auditeurs à chercher. Ainsi deux espèces de possession, mais point de notion de genre. A quoi bon, du reste? Les cas de possession dérivée sont des « anomalies qui doivent s'expliquer par l'histoire », dont « les eifets subsistent » bien que les raisons qui les ont fait naître aient disparu. Quel besoin y a-t-il de tenir compte de pareilles anomalies dans la définition du droit? La possession, c'est l'occupation avec animus domini; les cas qui ont pris la liberté d'admettre la possession sans animus domini^ n'ont qu'à se chercher une place. La théorie ne s'en inquiète point!

Je n'ai pas consulté d'autres traités à cette époque; il y en avait plus qu'assez pour m'embrouiller et il n'eût plus manqué que l'apparition des Pandectes de Puchta pour augmenter encore la confusion. Je me félicite de ce que l'ouvrage n'ait paru que plus tard. Il me restait du moins la croyance que la position juridique du possesseur, dans les

rapports de possession dérivée p. ex. du créancier gagiste, n'était pas plus défavorable que celle du voleur et du brigand. PucHTA Taurait ébranlée, car il enseigne (§ 125) :

« Comme droit indépendant^ il n'y a que la possession « avec Yanimus domini^ dans laquelle la totalité du rapport « corporel est couverte par la volonté tout aussi totale, et « protégée par la personnalité. »

La possession dérivée n'est donc pas un droit indépendant? En quoi donc se manifeste sa dépendance? Puchta ne s'explique pas à cet égard et je suis heureux de ne pas avoir dû me creuser la tête à ce propos pendant mes études. De plus, la volonté « qui correspond parfaitement, au rapport « corporel, ou la volonté d'avoir la chose totalement pour « soi,» et la volonté qui « reste en arrière du contenu du « rapport corporel, lequel saisit toujours la chose dans sa « totalité, et demeure ainsi restreinte à un but partiel de la « chose » (§ 123) ne m'auraient pas, à cette époque, préparé moins de difficultés qu^aujourd'hui. Je crois qu'alors déjà, mon développement intellectuel, mûri par les difficiles problèmes agités jusqu'ici, aurait suffi à pressentir le danger d'une concurrence entre deux volontés dont l'une continue vivement à se diriger vers la totalité du rapport corporel, après avoir donné à l'autre la permission de se diriger vers un but partiel. Si quelque chose se détache de la « totalité du rapport corporel, » comme c'est incontestablement le cas lorsque le possesseur actuel donne le fonds à ferme, ou la chose mobilière en location ou en commodat, sa volonté ne peut plus dorénavant se diriger vers le tout, vers x^ mais seulement vers ce qui lui en reste. Si A donne à B la permission de diriger sa volonté sur i/s x (but partiel), A déclare par cela même que dorénavant sa volonté ne s'étendra plus que sur 2/3 x. Les deux volontés partielles ne peuvent comprendre plus que x. D'après Puchta, elles comprennent X -\- ijzxl

Les difficultés dont j'ai fait mention jusqu'ici, se ratta-

chaient pour moi au problème de la volonté de posséder abstraite comme telle. A côté de ces difficultés figuraient dignement celles que me causait la possession dérivée. Quelle mêlée confuse d'opinions ! Le superficiaire a-t-il la possession? La chose devait évidemment être douteuse, car deux de mes autorités : Thibaut (§ 773) et Mackeldey (§ 301) n'en soufflaient mot. Ils se bornaient prudemment à dire qu'il avait Vinterdictum unde vi et de superficiebus^ sans s'expliquer sur sa possession ; ils faisaient comme Fritz tout à l'heure, ils suspendaient leur jugement. Schweppe Rom, PHvalrecht.T, 2,§ 326, 4« édit. m'apprenait, qu'il y atbeau- « coup de motifs de lui attribuer une m possessio et non « point une simple jîiris possessio. > Aux yeux de Wening Ingenheim (§ 109) et de Mûhlenbruch (§ 302) cela était amplement suffisant pour admettre la possession, tandis qu'aux yeux de Savigny cela était, comme je le savais, de si peu de poids qu'il n'accordait au superficiaire que la détention et laijuris possessio.

Toutes mes autorités étaient d'accord pour admettre que l'emphytéote avait la possession réelle. Mais son anmusl Si j'avais seulement pu m'en faire une idée claire! A-t-il Yanimus domini ou ne l'a-t-il point? Il ne l'a point, dit Savigny, et avec lui la plupart de mes autorités; au contraire il n'a que Vanimus detinendi. Nullement, disent d'autres, il n'a pas, il est vrai, VanimtLS domini^ mais il a Yanimus possidendi ad interdicta. Cela est tout aussi faux, dit une troisième opinion ; il a Yanimus domini comme tout possesseur dans les rapports de possession dérivée. Soit, dit Puchta(*^®), pour l'emphytéote et* pour le précariste, leur volonté tend à l'appropriation complète de fait, mais cela est

(lofi) V. Krit. Jahrbucher de Richter 1887, p. 679 s. Je n'ai pas lu son travail à cette époque, mais je puis le citer ici puisqu'il a paru à l'époque où je faisais mes études*

inexact pour les autres qui n'ont point cette volonté. Cela est également faux, dit une cinquième opinion; la notion restreinte de Vanimus domini doit faire place à l'universel animus possidendi; alors disparaissent toutes les difficultés; la volonté ne doit pas être de traiter la chose comme chose propre, mais seulement de \h posséder.

Me voilà au bout. Le lecteur peut juger par. lui-même de la valeur qu'offre la théorie dominante pour l'enseignement. Dans la célèbre constitution où il abolit la distinction du dominium ex jure Qmritium [L. un. Cod. de nudo jure Quiritium toUendo 7, 25), Justinien s'écrie, sans préjudice aux autres expressions de dédain au moyen desquelles il se soulage le cœur :

Vacuum et superjluum verbum, per quod animi juvejsuM, q%i ad primam veniunt legum audientiam, per- TERRiTi ex primis eornm cunahulis inutiles legis antiquae dispositiones accipiunt.

Je m'approprie cette sentence pour la théorie de la possession, sauf que mon reproche ne s'adresse pas au droit romain qui ne connaît pas l'aspect que présente aujourd'hui la théorie de la volonté de posséder, mais bien à la théorie romaniste.

J'ai été perterritus dans toute la force du mot, je le suis encore aujourd'hui, cinquante ans plus tard. Je suis comme K. Pfeifer('^') qui caractérise l'impression que lui a faite la théorie de Vanimus domini au moyen des paroles de l'écolier dans Faust :

Tout cela me rend aussi bête

Que si j'avais une roue de moulin dans la tête.

(^®') Was istund was gilt im rômischen Recht der Besitz? Tub. 1840, p. 65.

Les regrets qu'exprime Rudorff(*^*) pour « un état mental si digne de compassion, » et dont je dois me reconnaître également atteint, sont parfaitement justifiés. Après les preuves que j'ai données ci-dessus (p. 156-162) de l'organisation d'esprit particulière de cet auteur, je comprends qu'il ne se soit pas aperçu de la roue de moulin qu'il avait dans la tête.