K.C. III

ce que les uns l'admettent même chez Vinjusius possessor, et les autres seulement chez le justus possessor. Un autre parti, qui paraît avoir été le plus fort, place la distinction dans la volonté de posséder exclusivement, dans Vanimus sibi ou alteri possidendi. Le reste est ici sans intérêt pour moi(*'®). Mon seul but était de m'assurer si les notions de Vanimus domini et de la possession dérivée venaient de Sa VIGNY ou si elles étaient connues avant lui. Les attestations ci-dessus de Donellus et de Lauterbach autorisent cette dernière solution. Ces deux notions se présentent chez Savigny comme si elles émanaient de lui-même. Quanta Vanimus domini, il est vraiment inconcevable qu'il ait pu avoir cette croyance à l'époque où il écrivait son ouvrage. Il est impossible qu'il ait omis de consulter l'exposé de la possession de Donellus, qui, du reste, se rencontrait partout dans la dernière moitié du siècle dernier(***). Quant à la possession dérivée, il m'est diflBcile de croire que lui qui avait consacré la plus grande attention à l'histoire littéraire delà possession (p. 5 à 24), ait pu perdre de vue un auteur comme Lauterbach, qui doit être désigné comme un des représentants les plus exemplaires du savoir juridique de son temps et qui, à l'époque même où Savigny écrivait, jouissait d'une haute estime, à mon avis méritée. Moi-même, en le voyant citer si souvent dans le cours de mon professeur

(* *°) Je recommande rhistoire littéraire de Vanimus domini et de la possession dérivée aux facultés de droit qui seraient dans rembarras pour trouver une question à mettre au concours.

(***) Atblinger. Comm. ad Pand., p. 939 (llil) ;cum (^ectudomnL. hàbendiut suam. Heineccius, Elem jur., § 1288 (1766) : detinet animo domini et rem sibi habendi. Berger, Oecon. jur.. p. 397 (1771) : sine affbctionb DOMINI. HoFACKER, Inst. p. 94 (1773) : animo atque affectu domini, Wal- DECK, Inst., § 238 (1800) : rem ut su xupossideat. Je citerai comme cariosité de langage que Vanimus domini se rencontre habillé à l'allemande sous le nom de : QemUth (sentiment) de conserver une chose pour soi. V. Strubbn Jurisprudenz, augm. par Flôrckbn, p. 449 (1706).

Thibaut, je l'ai souvent pris en main et non sans profit, je crois, car j'ai plus appris de lui que de bien des traites très estimés de cette époque.

Cette circonstance que Savigny n'a fait aucune mention de son prédécesseur, et l'oubli immérité dans lequel tomba la littérature des anciens praticiens à la suite de l'essor de notre science qui se rattache à l'apparition de Savigny, peut avoir été la cause qu'une opinion depuis longtemps établie fut mise dorénavant au nom de Savigny. Pour l'influence énorme qu'il exerça sur son époque et sur celle qui suivit, rien n'est plus caractéristique que de voir jeter au rebut la littérature possessoire antérieure. Parmi toutçs les controverses qui ont si vivement excité les esprits, on ne s'est presque jamais écarté de Savigny, à part quelques questions de moindre importance. C'est une rare exception de rencontrer dans la littérature possessoire de notre siècle le nom d'un juriste de l'époque antérieure (***). Bref, Savigny forme la borne auprès de laquelle la doctrine moderne s'arrête; tout ce qui est au delà n'attire plus son regard, comme appartenant à une période littéraire entièrement abandonnée et qui ne présente plus d'intérêt pour elle. Moi-même je dois me déclarer coupable de cette omission. Dans mon écrit sur le fondement des interdits possessoires, je ne suis pas remonté plus haut que Savigny; l'idée d'examiner les opinions des juristes antérieurs ne m'est pas même venue à cette époque.

C'est ainsi seulement que je puis m 'expliquer que j'ai exprimé l'opinion erronée que Vanimus domini et la possession dérivée sont des créations de Savigny. Ceux qui en parlent, ne nomment que lui; ceux qui les combattent, ne s'attaquent qu'à lui. Et ceci est parfaitement justifié, car le

(* ' *) Il ne faut pas faire exception pour l'ouvrage bien connu de Bruns : Dm Recht des Besitzes im Mittelalter^ car il n'a pas eu en vue la théorie actueUe, mais Vhistoire de la posseslon, et il a accompli cette tâche de main de maître.

représentant le plus important d'une opinion ou d'une tendance doit se résigner à ce qu'on l'appelle en lice. Cela, au contraire, n'est pas juste, comme nous venons de le voir. Si l'on voit dans l'établissement de la notion de Vanimus domini et de la catégorie de la possession dérivée, un mérite de Savigny, ce mérite a disparu après les preuves que nous avons données ; si l'on y voit un reproche^ il se trouve considérablement affaibli, et il se réduit à dire que, par exception, Savigny a complètement démenti, ici, son indépendance habituelle vis-à-vis des opinions traditionnelles. Si, sans se laisser égarer par des conceptions toutes faites, il avait recouru aux sources, il y aurait difficilement trouvé ce qu'emprisonné dans leurs liens, il y a supposé ; - nulle part il n'a si obstinément fermé les yeux devant elles.

Je dois renoncer à suivre pas à pas la lutte que Savigny a déchaînée dans notre science. Chacun pourra se renseignera cet égard dans d'autres ouvrages. Je me borne à indiquer à grands traits la position que notre science a prise vis-à-vis de la théorie de Savigny.

Je passe entièrement sous silence la stérile controverse sur la présence ou l'absence de Vanimufi domini dans les cas de la possession dérivée(**'). Elle est pour moi sur la même ligne que la question de savoir si le serpent marin se rencontre sous les tropiques ou dans les mers polaires, s'il pond des œufs, ou s'il est vivipare. Celui qui, comme moi, ne voit dans Vanimus domini qu'un serpent marin de la science, ne peut être tenu de consacrer sa plume à rapporter les vaines controverses qui s'agitent sur son existence.

Je crois pouvoir me borner à dire, quant à la possession

(**') Le seul cours de droit romain, à ma connaissance, qui rompe avec lui, et d'une manière très énergique, est celui de Dernburg,T. 1 p. 394(1884): « La possession dérivée forme une construction juridique artificielle et étrangère aux sources. Trop longtemps elle a embrouillé et obscurci la théorie de la possession en droit romain. » Quant à l'opinion de l'auteur sur Vanimus domini v. plus loin.

dérivée, qu'elle a été conservée comme une conséquence inévitable de Vanimus domini de la théorie dominante(***). Elle nous laisse sans réponse sur la question des motifs pratiques qui ont occasionné cette prétendue singularité ; elle se contente de cette phrase vide de sens que les Romains y ont été portés par des raisons pratiques et historiques. L'objection faite de divers côtés (***) contre la prétendue singularité de la possession dérivée, que les Romains n'en sont nullement choqués et qu'ils la traitent au contraire comme chose absolument normale, n'est pas rencontrée, en règle générale, dans les ouvrages sur la possession. En tout cas, la théorie dominante n'a pas accompli la tâche qui lui incombait relativement à la possession dérivée. En ce qui concerne la position prise par la science vis-à-vis de Vanimus domini de Savigny, je crois devoir distinguer trois systèmes.

Premier système : Adoption pure et simple de la théorie de Savigny. Ce système se caractérise en ce que ses auteurs se bornent à invoquer en faveur de la notion de Yanimus domini^ l'autorité positive des sources, sans essayer de justifier par des motifs intrinsèques la nécessité de Vani^ mus domini. D'autres ont fait cette tentative et cela nous amène au deuxième système.

Deuxième système : On peut brièvement le distinguer du premier en le nommant : rationnel et positif. Il cherche à donner à la possession romaine une base rationnelle c.-à-d. dialectique. Elle est, d'après eux, si peu romaine de son

(* *^) Le seul auteur de Tëpoque antérieure qui fasse une louable exception est K. PpEiPBR. Was ist und giît im rômisehen Recht dos Besitz ? Tubing. 1840. Ce qu'il dit, p. 12 s , de la possession de l'emphytéote et p. 75 s. de celle du créancier gagiste est excellent. La théorie dominante n'a pas fait attention à son ouvrage. Parmi les auteurs contemporains il n'y a à citer que Debnburg V. plus loin.

(*<5) P. ex. parPpEiPER, p. 65 : « Nos sources s'expriment absolument comme s'il allait de soi que l'emphytéote etc. possède juridiquement » . Meischbider, Besitzund Besitzesschutz, l*' partie, Berlin 1875, p. 21.

espèce, qu'elle est plutôt commandée Decessairement par la nature des choses, par l'essence de la volonté ou autres tournures de phrases du même genre. Si les Romains ne l'av^iient point reconnue, la science actuelle l'aurait fait. La force de séduction de cette idée éclate dans cette circonstance qu'on la trouve même chez quelques positivistes de la plus belle eau, qui, pendant toute leur vie, ne se sont rendus coupables de la moindre disposition à une conception philosophique du droit, tels que Schweppe et Gôschen. Le premier dit(***) : quelques cas, en soi et pour soij n'emportent que la détention, et le second (*") : en soi et pour soi^ celui-là seul peut être tenu pour possesseur qui joint à la détention l'intention de disposer de la chose exclusivement et arbitrairement — En soi et pour soi! On croirait entendre Hegel ! Chez Puchta(^*'), la chose prend l'aspect d'une opposition entre la nature originaire de la possession et les modi^cations juridiques qui lui ont fait violence. Dans le protoplasme dialectique qui contenait en germe tout le monde du droit, la possession et la détention étaient déjà séparées par la différence intrinsèque de la volonté : « la différence de Vanimus crée deux espèces différentes de possession. » Comme Castor etPollux, elles étaient dans le même œuf, mais comme eux aussi, elles avaient une nature essentiellement différente. Quand ensuite elles furent sorties de l'œuf, c'en était fait de leur « nature originaire » ; alors vint la malédiction du droit positif, l'arbitraire du monde avec ses « modifications juridiques » et les € ajoutes au pur fait de la possession. > La possession dut se résigner à voir traiter comme son égale, la possession dérivée, qui d'après sa nature originaire n'est qu'une simple détention. Mais l'homme intelligent sait que

(« * 6) Rômisches Privatrecht, II § 215.

(* < ^) Vorlesungen iiber das genieine Civiirecht, I p. 604.

(**8) pandekten. Rubriques des § 123 à 125, Vorlesungen et Cursus der

tafifiifimiAU. K 9Sft.

Institutionen, § 226.

< lorsque quelqu'un occupe une chose sans Vanimus domini^ « sa volonté ne remplit point le corps de la possession eipar « conséquent ne lui donne pas, en soi^ un contenu juridique. > Chez Bruns (**'), c'est la philosophie en personne qui prend la parole pour nous ouvrir la compréhension intime de la volonté de posséder. Il a ajouté à son ouvrage absolument classique en ce qui concerne les recherches historiques, un chapitre qu'il aurait pu supprimer sans dommage. Il porte le titre de : Philosophie du droit de possession. Le point de vue qu'il met en tête est la c nécessité interne de la passes^ sion (p. 468), et son examen a conséquemment pour objet de rechercher ce qu'elle comporte. Or cela, c'est la différence de la volonté de posséder et la conséquence naturelle qui en résulte, savoir que celui-là seul possède, qui a Vanimtis domini. On ne peut considérer comme détenant complètement pour lui-même, et par conséquent comme véritable possesseur, que celui qui possède animo domini^ et il est incompréhensible que l'on ait voulu se servir de la grande extension de l'emphytéose pour prouver que l'emphytéote possède pour lui-même (p. 470). Il va de soi que si ceux qui détiennent en vertu d'un droit réel ne peuvent être considérés comme possesseurs pour eux-mêmes, on peut bien moins encore considérer comme tels ceux qui ne détiennent qu'en vertu d'un droit personnel. Ces personnes ne peuvent pas même être considérées comme possesseurs incomplets ; il faut rejeter la conception contraire du droit prussien. « En vertu de la nature de ces droits, on ne peut se figurer « ce rapport qu'en ce sens que l'étranger possède en soi et , « en général^ Xune manière absolument complète{l) pour le «propriétaire; et que la détention, dans son chef, n'est « qu'une réduction spéciale de la possession générale du « propriétaire, correspondante à l'étendue et au caractère

(1 1 9) Das Reclit des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart (1848), p. 463 s.

< du droit exercé sur la chose. Cela suit nécessairement de « la nature des droits sur la chose d'autrui > (p. 471).

L'opinion ici exposée est une de ces illusions scientifiques dans lesquelles on emprisonne soi-même sa raison pour se faire croire que les choses doivent être telles qu'elles sont. Elles constituent, à mon avis, une des aberrations les plus dangereuses auxquelles la science puisse se livrer. Entreprises dans l'intention de briser les liens du positif, elles les entrelacent d'autant plus fortement qu'à la place de la dépendance extérieure d'une règle positive, elles mettent la dépendance interne^ infiniment plus dangereuse, de la croyance à sa nécessité. C'est l'oiseau pris à la glu, que tous ses efibrts ne parviennent qu'à engluer davantage. Le positiviste pur, qui s'incline devant le positif comme devant un fait brutal auquel il doit se soumettre, sans avoir à se demander s'il est juste, n'est lié que d'une manière purement extérieure ; il se borne à dire : il en est ainsi^ mais il sait qu'il pourrait en être autrement et par là, il conserve sa liberté interne. Le dialecticien au contraire, qui se persuade qu'il doit en être ainsi, sacrifie sa liberté interne; le joug qu'il porte, ne repose point, comme pour l'autre, sur la contrainte extérieure, mais sur sa propre volonté libre. Aussi n'a-t-il aucun espoir de le secouer jamais; il ressemble à celui qui est devenu esclave, intimement, par conviction, sachant que c'est sa destinée, et auquel, par conséquent, ne vient jamais l'idée de briser ses chaînes.

Tel est donc le fruit de cette dialectique qui se vante de nous délivrer du fardeau du positif. En réalité, elle nous . forge des chaînes encore plus étroites. Elle fait miroiter à nos yeux que ce qui est ne peut être autrement et elle endort ainsi la critique. Sa prétendue liberté du positif n'est en réalité que le pire servilisme, celui de la pensée qui s'est donné pour tâche de prouver que ce qui est est Bécessaire. Si le positif avait l'aspect directement opposé, elle prouverait

encore qu'U est nécessaire. En réalité, les idées qu'elle a prétendument acquises par voie spéculative, pour justifier le positif, sont empruntées au positif lui-même. Son prétendu apriorisme n'est en vérité que de Tapostériorisme ; il rappelle le droit naturel du siècle dernier qui ramenait à la « raison naturelle » entre autres ]esjura in re aliéna du droit romain. Si Paul ne s'était pas laissé aller à l'idée absolument fausse, comme nous le montrerons en son temps, de mettre la distinction de la possession avec la détention en rapport avec Vanimus, je suis convaincu que Ton n'aurait jamais entendu soutenir que cette distinction résulte nécessairement de la nature de la volonté. Nous démontrerons plus tard (XIV) que le nimbe de nécessité logique dont cette opinion a tenté d'entourer la théorie subjective, n'est qu'un vain mirage.

Troisième système. Il remplace Vanimus domini par Vaninus possidendi.W ne s'agit pas, bien entendu, du nom simplement, mais de l'idée qui s'y rattache. Savigny a cru trouver le point d'appui que les sources romaines refusent à Vanimus^ non seulement au mot, mais à la chose, dans Théophile (2, 9 § 4; 3, 29 § 2) qui exige dans le chef du possesseur la \J/y%^ $ea"ir6Zovroç. Mais vj/y^ij hvirôKovroç ne veut pas dire animiis domini^ mais animus dominantis(*'°). Théophile ne fait là que rendre l'expression latine animus possidentis^ en insistant particulièrement sur le pouvoir extérieur du possesseur. C'est là, à mes yeux, le progrès le plus important que la théorie subjective ait fait dans notre siècle.

(*«'^) Le mérite d'avoir le premier à notre époque signalé ce point revient, que je sache, à Bocking, Pandekten, 2^ éd. (1853) I, p. 449, 450 note. Parmi les juristes anciens, Donellus (p. 209) avait déjà donné cette traduction ; le mérite d'avoir le premier combattu toute la conception de Vanimus domini, et d'y avoir découvert la contradiction qui s'y trouve, revient à Kibrulff, Théorie des gemeinen Civilrechts, T. I (1839), p. 347-353 ; et presqu'en même temps (en 1840), mais indépendamment de lui à Pfbifer, 1. c, p. 65.

Ainsi disparaît la relation contraire à la nature établie entre la possession et la propriété (XIV) et l'anomalie de la possession dérivée.

La théorie subjective a fait un pas important en avant par suite d'une dissertation de Manory{"*). Elle agite la question de savoir s'il faut attribuer la possession ou la détention à l'inventeur (de bonne foi) et au negotiorum gestor. D'après la théorie dominante, il faudrait incontestablement opiner pour la détention, car tous deux ont l'intention d'acquérir la chose non pour eux-mêmes mais pour le maître de la possession. Mandry résout la question en sens opposé, et comme résultat je suis pleinement d'accord avec lui (XVII) sauf que j'y arrive en partant du point de vue de ma théorie tandis qu'il part de la théorie subjective. Lorsque j'ai lu les premières pages de cette dissertation, je croyais que j'allais y rencontrer ma propre théorie ; car Je point de vue qu'il fait valoir (p. 2) pour son opinion est que dans l'opinion contraire la chose pourrait rester peut-être pendant des années sans possession, puisque l'on ne peut attribuer la possession au dominus possessionis qui ne sait rien de l'appréhension faite par l'intermédiaire ; ce point de vue « de l'inadmissibilité du manque de toute protection possessoire » ou du défaut de concordance entre les exigences de l'opportunité et les résultats apparents de la logique juridique » n'est pas autre chose que le point de vue téléologique qui détermine non seulement toute ma conception du droit mais aussi celle de la possession, et que j'expliquerai pour les divers rapports dans le chapitre de la Téléologie de la possession dérivée (XVI). Quand je songe à l'inadvertance complète de ce point de vue de la part de la théorie dominante, dans laquelle Pfbifer seul (note 114) a eu jusqu'ici le mérite de ne pas tomber sous ce rapport, je ne puis désigner la considération

(•«*) Archiv. fur civil. Praxis, T. 63, p. 1-26(1880).

invoquée par Mandry, bien qu'elle soit restreinte aux rapports en question, que comme un progrès considérable. Elle m'a intéressé comme un souffle d'air frais et bienfaisant dans Tathmosphëre suffocante et méphitique de la logique. Si Fauteur avait persévéré dans la voie où il s'était engagé . il aurait nécessairement abouti à ma théorie et renversé de fond en comble toute la théorie de la volonté.

Il ne l'a point fait.. Il la maintient debout, mais l'obligation qui lui incombait de concilier avec elle la décision qu'il avait donnée pour les deux cas ci-dessus, l'amène à démontrer la compatibilité de la volonté de posséder avec l'intention d'occuper la chose pour un autre. Ici encore il touche à une de mes idées, sauf que je m'en sers pour réfuter la théorie de la volonté (XV) et lui pour V appuyer. Cette idée de sa part est également très saine; elle aussi marque un progrès décidé dans la théorie subjective, et quiconque voudra désormais la maintenir debout, fera bien de s'approprier cette amélioration précieuse de la notion de la volonté de posséder.

Au surplus je ne puis m'étendre plus longuement sur cette dissertation ; il me suffit de constater que l'auteur ne s'est pas encore affranchi de la théorie subjective. Je transcris à cet effet le passage suivant; c'est un des derniers paragraphes dans lesquels il résume les résultats de son travail (p. 26). « Si l'on entend la volonté de posséder « [animus possidendi) par opposition avec la volonté de « détenir^ la distinction n'est basée que sur Vintention de < s'ériger soir-même en possesseur juridique. » La théorie objective ne connaît point d'opposition entre la volonté de posséder et celle de détenir; elle ne connaît que la volonté de posséder dans le sens développé ci-dessus (III) ; l'existence de la détention, d'après elle, repose toujours et sans aucune exception, tant dans la détention relative que dans la détention absolue, uniquement sur la disposition du droit qui refuse exceptionnellement, à la réunion complète des

conditions légales de la possession, l'effet qui y est ordinairement attaché.

Après Mandry, Dernburg s'est prononcé sur la volonté de posséder dans deux écrits récemment publiés(***). Je croyais d'abord y avoir trouvé un rapprochement de ma théorie, et il existe en réalité sous un certain rapport, à savoir quant à l'invocation du point de vue téléologique pour expliquer la détention du fermier et du locataire (B. 69) ainsi que la possession du remplaçant (P. 409)(*"). Mais pour le reste, Dernburg reste encore sur le terrain de la théorie subjective. Ce qui me trompait au premier abord, était la circonstance que chez lui, à côté de Yanimus^ la causa possessionis entre également en scène (B. 67, note 2. P. 406). Seulement la signification que Dernburg lui accorde, n'est point celle d'un principe dominant l'organisation de toute la théorie possessoire, mais celle d'un élément de preuve pour établir la volonté de posséder dans un cas particulier(***). « La volonté de posséder, dit-il « (P. 406) doit s'induire de l'état de fait, elle résulte « notamment du motif — la causa — pour lequel on prend <{ possession. » Il se tient également à la doctrine de la dualité de la volonté de posséder et c'est là le point distinctif qui met ma théorie en opposition avec la théorie dominante. « Toutes les espèces de possession juridique, « dit-il, ont en commun Vanimus possidendi c.-à-d. l'in- « tention de dominer la chose en fait et pour soi exclu- « sivement. » (P. 392). A l'occasion de la possession à

(Ut) Entwieklunç und Begrif des juristischen BesiHes des r&misehen Rechts (1883) et Pandekten, T. I, § 172-174, 179 (1884). Je continuerai à indiquer ces ouvrages au moyen des abréviations B. et P.

(**') Je renvoie ce point qui n'a pas d'autre intérêt, ici, pour nous, au chapitre de la Téléologie de la possession dérivée (XVI).

(*«*) C'est la même manière de voir que nous avons rencontrée ci-dessus (p. 1540 Qh.eT. Baron.

titre de propriété (ib. 393), on voit encore figurer Vanimus dominij auquel il refuse, du reste, la valeur que lui reconnaît Savigny, ce qui marque en même temps son attitude vis-à-vis de la possession dérivée, sur laquelle il porte le jugement parfaitement exact que j'ai rapporté ci-dessus (note 113). Les autres possesseurs (précariste, emphytéote, superficiaire, créancier gagiste, séquestre, inventeur) ont égailement Vaninms possidendi. « Toutefois cela « n'efface point la différence en principe de ces divers genres € de possession, car elle gît dans la nature des choses et c reste dès lors absolument indépendante de la circonstance c que les Romains l'ont, ou non, accentuée ou fait ressortir. » (B. 67). Ainsi il y a dans le sein de la possession juridique divers genres de possession qui sont produits par la différence générique de la volonté de posséder gisant dans la nature des choses.

Si la possession juridique se caractérise par la volonté de posséder pour soi, la détention se caractérise c comme pos- « session de la chose pour un autre — alieno nomine possi- € dere. Le représentant a la détention parce qu'il veut € posséder pour le représenté (P. 396) » .

Il ne faudra pas de preuve ultérieure pour démontrer que Dbrnburg ne s'est pas encore affranchi de l'influence prépondérante de la volonté de posséder pour l'organisation de l'institution delà possession.

Après la publication du premier écrit, je croyais pouvoir admettre, que du moins il s'était affranchi de l'opinion que j'ai désignée plus haut sous le nom de théorie de la volonté individuelle^ et dont j'ai établi ci-dessus (p. 140 s. et 175 s.) le caractère absolument insoutenable. Je trouvais ici (B. 67 note 2) cette remarque : c Les Romains n'ont pas recherché f si Vanimus possidendi existe subjectivement dans un cas « particulier d'après la conception particulière du possesseur < intéressé; c'aurait été tomber dans le vague ; on en jugeait € principalement à' SL^rèslsL causa possessionis. Celui, il est

€ vrai, qai commençait à posséder, sans aucun prétexte « apparent (?), comme brigand et voleur, avait la possession « en vertu de sou simple animiis^ sans que l'on pût parler « d'une causa. » J'ai déjà fait remarquer ci-dessus l'étrangeté du résultat pratique qui en résulterait, à savoir que les gens honnêtes devraient alléguer une causa^ et la prouver si elle était contestée, tandis que les voleurs et les brigands réussiraient avec leur simple animus. Lorsqu'il disait que Yanimus possidendi ne devait pas être recherché dans un cas individuel, et qu'il repoussait énergiquement l'opinion contraire, je croyais ne pouvoir m'attendre à autre chose qu'à une répudiation complète, par Dernburg, de la théorie de volonté individuelle, et je me réjouissais de l'esprit pratique exact et du bon senô qui s'y manifestaient. Le second écrit devait m'apprendre que je m'étais fait illusion; la théorie de volonté individuelle s'est peu inquiétée du passe-port qui lui était donnée dans le premier, car dans le second elle se réinstalle. D'abord à l'occasion du constitut possessoire (P. 412). La causa^ est-il dit ici, n'est pas nécessaire; la simple déclaration faite par celui qui aliène que dorénavant il veut posséder pour son co-contractant, a la même signification. Ainsi la volonté de posséder purement individuelle, peut donner au rapport possessoire un autre aspect : c'est bien dire, en réalité, la théorie de volonté individuelle est toujours debout. Une seconde fois elle se manifeste, à propos de l'acquisition de la possession par représentant (P. 410) sous la forme de la condition que le représentant doit avoir Yintention d'acquérir la possession au principal. D'après la théorie de la volonté abstraite, cette intention n'a rien à voir dans l'affaire ; si le rapport emporte avec soi l'acquisition de la possession pour le principal (p. 13, 177), le représentant peut avoir l'intention contraire et la déclarer devant témoins; la causa fsiit son office; la volonté contraire est sans force. D'après Dernburg, le représentant, en déclarant vouloir acquérir la possession de

la chose pour lui-même ou pour un tiers, peut empêcher le transfert de la possession et de la propriété au principal, malgré la volonté contraire du tradens. D'après lui, une administration de chemin de fer à laquelle un domestique présente une lettre de voiture avec déclaration qu'il veut acquérir la possession pour lui-même, pourrait refuser de laisser suivre la marchandise, parce qu'elle serait responsable de la délivrance à un non ayant droit. Je crois, quant à moi, qu'elle s'inquiéterait peu de pareille déclaration. Je ne puis clore mon examen des deux écrits de cet auteur, sans mentionner deux opinions historiques émises par lui et que je considère toutes deux comme aussi fausses que celle signalée ci-dessus (note 53).

D'après l'une (B. 67, note 2, P. 406, note 1), la question de savoir si l'on possédait, se déterminait, à l'époque ancienne, d'après la causa possessionis c.-à-d. d'après le motif qui conduisait à l'acquisition du pouvoir de fait. Plus tard on admit qu'il fallait pour l'acquisition de la possession Vanimus possidendi. J'espère établir plus tard (XV) qu'il n'y a jamais eu sous ce rapport le moindre changement. Prati'quement c'est la causa seule qui a toujours fait pencher la balance, sans que Vanimus contraire fût pris en considération, et nous allons voir tout à l'heure (XIII) ce que vaut Vanimus possidentis Aq Paul.

D'après une autre opinion (P. 392, note 1), la distinction entre la possession et la détention ne daterait « que de « répoque impériale. Dans les derniers temps de la répu- « blique, Quintus Mucius Scsevola ne la connaissait point ou « tout au moins ne l'admettait point, » On cite à cet effet, la L. 3 § 23 h.-t. dans laquelle Paul rejette avec un souverain mépris [ineptissimum est) l'opinion de ce juriste qui avait voulu considérer le rapport possessoire de Vimmissus in possessionem comme une possession. Le blâme qu'il octroie à son éminent prédécesseur, n'est qu'une des nombreuses assertions inconsidérées et légères dont je donnerai dans la

suite des çxemples suflSsants (XIII) et qui retombe avec d'autant plus de force sur lui-même. Au point de vue du juriste pratique qui jugeait la question de l'existence de la possession d'après la protection accordée à celle-ci, on pouvait invoquer pour justifier la possession de Vimmissus la circonstance qu'elle était liée à une protection possessoire('"). Si la jurisprudence postérieure se décide pour le contraire, elle pouvait être guidée par des raisons importantes, dictées par la considération de la construction harmonique de la théorie possessoire, mais à mes yeux si Paul a pu traiter avec un pareil mépris une opinion qui, au point de vue antérieur de la théorie apparaît comme parfaitement justifiée, il n'y a là qu'une preuve de son extraordinaire doctrinarisme.

Cela est sans importance pour la question qui seule ici nous intéresse : Quintus Mucius connaissait-il déjà la distinction de la possession et de la détention? Il n'est pas besoin de prouver que la conclusion que tireDERNBURG du fait qu'il admettait la possession pour Vimmissus^ n'est pas fondée. De ce que quel, qu'un range un objet dans une fausse catégorie peut-on conclure qu'il ne connaît point la vraie? Si l'on ne sait rien de plus, on pourra seulement se dire : il est possible qu'il ne l'ait point connue, mais il peut se faire aussi, qu'il ne l'ait pas jugée applicable. Or, dans le cas ci-dessus c'est cette dernière branche de l'alternative qui est exacte ; je crois l'avoir mis à l'abri de tout doute, par mes explications antérieures sur le développement historique de la notion de détention (VIlI). La connaissance de la distinction entre la possession et la détention est à Rome aussi ancienne que la pensée juridique. Dans la bouche du savant dont il s'agit, cette^ opinion m'a d'autant plus étonné qu'elle n'est nullement en rapport avec ce qu'il dit du motif social et économique de la détention et du louage (B. 69). Les motifs qu'il invoque ici : c parce que

(* "^) Lenel. Das edictum perpetuum, p. 341, 364.

« les fermiers et les locataires appartenaient en général aux « classes pauvres, parce que les bailleurs ne croyaient pou- € voir maintenir Tordre que si leurs fermiers et locataires « restaient dans leur dépendance absolue, parce que le droit « romain a été principalement déterminé par les intérêts des «classes riches», n'ont-ils donc acquis leur valeur qu'au commencement de l'époque impériale? L'époque ancienne était assurément aussi bien en position d'en apprécier le poids que l'époque impériale, et il serait difficile que l'on eût attendu plusieurs siècles pour faire ce qu'ils comportaient, d'autant plus que la tendance du droit, signalée par Dern- BURG, de favoriser les intérêts des classes riches, est bien plus vraie pour l'époque ancienne que pour l'époque postérieure(*'®). Je crois avoir établi dans le passage cité ci-dessus, avec quelle facilité le transfert du rapport de détention se laisse, à Rome, opérer des enfants et des esclaves aux fermiers et locataires.

Ma revue du développement littéraire de la volonté de posséder se termine par cette conclusion : le dogme de la dualité de la volonté de posséder et de la distinction qu'elle détermine entre la possession et la détention, n'a été, depuis l'époque des glossateurs jusqu'au moment présent, mis en question par personne. C'est une des vérités les mieux arrêtées du droit romain, et quelle que soit la vivacité de la lutte qui a éclaté sur la formule exacte de la volonté de posséder, l'opposition existant entre cette volonté et la volonté de détenir n'a jamais été, à ma connaissance, contestée par personne; elle figure jusqu'à ce jour dans tous nos manuels comme un des principes fondamentaux de la théorie possessoire romaine(*'^).

(**6) V. Scherz und Brnst in der Jurisprudenz, p. 175-232. (*«') Abndts, § 135, Baron, § 112, Bôcking.§ 123, note 22, Brinz(2« éd.) §135,Dbrnbueg 1. c, Keller§ 115,Kierulff,p. 343, note, Puchta,§ 123,

B. c. lU.

Et cependant cette doctrine est foncièrement fausse ; le droit romain ne connaît en réalité qu'une seule volonté de posséder. La différence de la possession et de la détention n'est pas le résultat d'une différence générique dans la volonté de posséder, mais d'une disposition du droit qui a refusé dans certaines circonstances aux conditions légales de la possession leurs effets ordinaires.

Comment cette doctrine fausse a-t-elle pu se former? Les explications qui suivent vont nous l'indiquer.

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