CRITIQUE INTRINSÈQUE DE LA THÉORIE SUBJECTIVE

La théorie subjective doit son origine à deux mots de Paul. Si, dans la transcription des deux textes de Paul dans les Pandectes, ces mots avaient été supprimés, comme ils Tont été dans les Basiliques, je doute que cette théorie eût jamais vu le jour. Les autres décisions des sources de Justinien et des Byzantins dans lesquelles, une fois prévenu, on a cru pouvoir découvrir encore des traces de Vanimus possidentù n'auraient guère pu, à elles seules, le faire naître.

Deux mots — qu'importe? Pour résoudre une énigme, il n'en faut qu'un seul; pour ouvrir un grand magasin, il suflSt d'une petite clef. Certes, mais au moins faut-il que le mot et la clef soient bons. La clef de Paul était-elle bonne? Un examen impartial aurait bientôt permis de se convaincre qu'il n'en est rien et que la différence qu'il établit entre la volonté de posséder et celle de détenir ne correspond nullement à la diflférence que nos sources admettent réellement entre la possession et la détention. Mais l'idée de Paul apparaissait a priori comme si naturelle, si évidente, si féconde, si précieuse, que l'on s'est dispensé d'eu examiner l'exactitude. On a cru trouver en elle la clef de toute la théorie de la possession ; il ne restait plus qu'à en faire usage.

Tâche enviable ! Elle donnait à la doctrine une occasion qui ne lui est départie que rarement : celle de créer de son propre fonds. Dans la plupart des matières du droit romain, notre doctrine actuelle est condamnée à reproduire simplement les théories des j uristes romains, tout au plus à combler de légères lacunes, à corriger des défauts, des inexactitudes, à aplanir des contradictions, bref il lui est défendu de créer elle-même; elle rencontre presque partout le juriste Tomain

qui lui a d'avance enlevé ce plaisir. L'occasion de créer ellemême lui a été amplement départie dans la théorie de la volonté de posséder.

Nous avons vu en son temps (VI. Construction dialectique de la théorie subjective) de quelle manière elle a accompli cette tache, quelle construction elle a érigée sur les fondations qui lui étaient offertes par Paul. Nous voulons maintenant soumettre son œuvre à un examen critique. Dans ce but, suivons la dans son travail et examinons les divers matériaux qu'elle y a employés. Ce sont les huit règles reproduites ci-dessus (p. 70-74). Nous avons examiné la première dans le chapitre précédent, et il nous reste à voir ici les règles 2 à 8.

Deuxième règle. Vanimus possidendi doit être défini comme animus rem sibi habendi.

Lorsque Paul refuse V animus possidendi bm représentant, ce ne peut être que parce que le représentant ne veut pas avoir la chose pour lui, mais pour le représenté. Il suit de là que la volonté du possesseur doit être d'avoir la chose pour lui. La où manque cette volonté, il ne peut donc y avoir possession mais seulement détention.

Donc inconciliabilité de la possession avec la volonté d'avoir la chose pour un autre. Telle est Pidée fondamentale et en même temps l'erreur fondamentale de toute la théorie subjective. Examinons cette idée.

Est-il de quelque importance pour x, que A l'acquière pour lui ou pour B? A coup sûr, non. En va-t-il autrement si nous nous représentons â?, non point comme une chose, mais comme un droit? Assurément, non encore. Le but que se propose A, est un élément purement interne, un mouvement de son âme, qui ne touche point iz?; peu importe que ce soit une chose ou un droit ; x reste iP ; que A ait l'intention de l'acquérir pour lui ou pour B.

Au point de vue logique il est donc inexact de dire que le rapport possessoire doit prendre un autre aspect selon que

la personne veut l'acquérir, pour elle ou pour un autre ou qu'elle veut exercer la possession qui lui a été abandonnée par le dominus possessionis pour elle ou pour lui; la logique pure entraîne plutôt la conséquence contraire.

Mais peut-être le droit romain ne s'est-il pas inquiété de la règle de la logique : x reste x^ que A veuille l'avoir pour lui ou pour B; peut-être a-t-il statué en sens inverse? Il est possible en effet que pour des motifs quelconques il ait accordé au but purement subjectifs une influence objective^ c.-à-d. altérant le droit.

Qu'en est-il? Le droit romain ne laisse pas cette question sans réponse; c'est la même que celle que fournit la logique : Le but subjectif n'exerce aucune influence sur les rapports juridiques.

Le droit romain ancien a déjà eu occasion de se prononcer sur la question. Celle-ci se présentait à lui dans la représentation indirecte, seule forme de représentation qui fût alors à la disposition des relations. Le remplaçant, comme je l'appelle, concluait l'acte juridique pour le représenté, mais cette circonstance n'exerçait pas la moindre influence sur le rapport juridique ainsi établi. L'intermédiaire acquérait le même droit que s'il avait agi pour lui-même; il pouvait par conséquent, s'il le voulait, transporter le droit acquis par lui à un tiers. Il en était de mémo du représentant, en matière d'obligations, et cela s'applique au représentant jomcipal qui contractait à la place du mandant, et au réprésentant accessoire qui contractait à côté de lui, en faisant une adstipulatio. Il avait le même pouvoir que lui de disposer de la créance, et il pouvait p. ex. remettre frauduleusement la dette au débiteur (***). Il n'en était pas autrement du fiduciaire auquel le propriétaire avait transféré par mancipaiio ou injure cessio la propriété d'une res mancipij dans le but

(***) Ce fut là comme on le sait ce qui donna lieu au second chapitre de la lesû aquilw.

de conclure un acte juridique quelconque p. ex. pour acquérir OU établir des servitudes, pour affranchir un esclave. Il devenait pleinement propriétaire; la circonstance que sa propriété n'était que par procureur et ne devait peut-être durer qu'un seul jour, ne portait pas la moindre atteinte à sa position juridique.

En était-il autrement de la possession? Non. Avant l'introduction de la représentation directe dans l'acquisition de la possession (p. 117), la représentation indirecte était la seule forme admise par le droit et elle s'est maintenue pour de bons motifs à côté de la première (XVI)(***) jusque dans le droit nouveau. Ici l'intermédiaire acquiert lui-même la possession, bien qu'il ait l'intention de l'acquérir pour le représenté. Les Romains n'ont donc rien trouvé d'inconciliable dans la possession avec l'intention de l'avoir pour un autre, et cela non seulement à l'époque ancienne, mais encore dans la période du plus haut développement juridique.

C'est la preuve du manque absolu de fondement de l'idée énoncée ci-dessus. Il n'est pas vrai que l'élément purement subjectif du but de l'acte juridique pour un autre entraîne nécessairement dans le rapport possessoire la détention. Cela n'est exact ni au point de vue purement abstrait de la logique, ni au point de vue positif du droit romain ; la volonté de posséder pour un autre s'accorde parfaitement avec la possession dans son propre chef. Le motif pour lequel le représentant direct n'obtient point la possession, ne peut donc être trouvé avec Paul dans sa volonté imparfaite de posséder. Ce n'est pas cette conception purement doctrinale qui a déterminé les Romains à lui refuser la possession; ce sont des motifs pratiques, à savoir l'intérêt

(***) Elle s'est également conservée dans le droit nouveau pour le tuteur qui avant Tintroduction de la représentation directe dans la possession ne pouvait acquérir la possession pour le pupille que comme remplaçant, ^- p. ex. L. 2 quando ex facto (26-9/ L. 1 § 20 h. t.

CE. m. '7

que présente pour les relations l'acquisition directe de la possession. Comme une compossessio plurium in solidum n'était point possible d'après les idées des Romains, il en résultait forcément que pour accorder la possession au représenté on devait la refuser au représentant. Ce n'était donc point, pour nous servir de notre formule antérieure (p. 46), le manque de + ^ àsins son chef, mais le — n dans la personne du maître de la possession qui s'opposait à sa possession et mettait à sa place la détention.

La vente nous montre le même phénomène que nous venons d'étudier en matière de représentation indirecte. J'en ai déjà parlé ci-dessus (p. 187) et je repète ici la question: Pour qui possède le vendeur? pour lui ou pour l'acheteur? Pour écarter l'objection qu'il a lui-même encore intérêt à conserver la chose, je suppose que le prix ait été payé.

Donc pour qui possède le vendeur, auquel l'acheteur a provisoirement laissé la chose, pour la chercher à la première occasion; dans l'intérêt de qui l'a-t-il en mains? Incontestablement dans celui de l'acheteur. Il n'a pas d'autre position vis-à-vis de lui que le mandataire auquel on a remis une chose en garde. Bien qu'il soit encore propriétaire luimême, il doit s'abstenir de tous actes de disposition et il est tenu à la même diligence que le mandataire. Sous le rapport obligatoire la situation est exactement la même que si la chose appartenait à l'acheteur; dans ce sens purement obligatoire le vendeur a en mains une chose à' autrui. Dans la L. 21 de her. vend. (18-4), le même Paul qui argumente du but, pour en déduire la détention du représentant, dit, en parlant du vendeur d'un fonds qui a omis d'en donner délivrance : si neglexisset ut alienum, nihil ei imputaripossit. UT alienum ! Ce mot dépeint pour lui le rapport du vendeur avec la chose, et ce rapport est aussi d'après lui, celui du remplaçant, dans la L. 13 § 2 de usurp. (41-3) : possis mderi non PRO Tuo possidere. Le motif par lequel il cherche à justifier ce point de vue pour ce dernier : cum nihil intersil,

quod mandati judicio tenearis, s'applique tout aussi bien au vendeur : ciim nihil intersit^ quod emti judicio tenearis; ni l'un ni l'autre n'ont l'intention d'avoir la chose pour eux ; ils n'ont partant point, dans le sens de Paul, Vanimus possidentis. Et néanmoins ils ont la possession !

Dans la vente d'une hérédité, comme le remarque le même Paul, dans la L. 21 cit., l'obligation du vendeur s'aggrave; il est assimilé à l'administrateur du patrimoine d'autrui : cuM hereditas venit, tacite hoc agi videtur^ ut si quid tanquam hères feciy id praestem emtori, quasi illius negotium AGAM. Et cependant l'héritier conserve la possession. Si la destination pour un autre avait une influence, l'héritier aurait dû devenir détenteur et l'acheteur aurait dû devenir possesseur par lui. Mais l'héritier reste possesseur et Paul lui-même dit, dans la L. 14 § 1 ib.: venditor res hereditarias TRADERE dcbct. Il ne laisse pas même place pour un constitut possessoire (p. 185).

Je conclus de l'examen de cette seconde règle qu'elle n'est pas vraie en droit romain, que c'est une affirmation absolument inexacte de dire que la possession ne se concilie point avec rintention d'occuper pour un autre, et que cette intention commande nécessairement la deientio alieno nomine. La base toute entière de la théorie subjective vient ainsi à crouler et nous pouvons dire d'avance que tout ce qui suit n'est qu'erreur et illusion pures.

Troisième règle : Dans tous les autres cas de détention la volonté de posséder est la même que celle du représentant.

Pour prévenir toute échappatoire, je fais remarquer qu'il s'agit de savoir non si le détenteur a la volonté d'avoir la j&o^session^ mais s'il a celle d'avoir la chose pour lui ou pour le dominus possessionis. La nécessité de sa volonté de détenir ne peut être déduite que du rapport de sa volonté avec la chose. J'ai dit ci-dessus (p. 242) ce qu'il faut penser de l'assertion que les fermiers, locataires etc. ont simplement la détention et que par conséquent ils ne peuvent avoir que la

volonté de détenir. J'ai fait justice du paralogisme qui consiste à dire que celui qui a voulu a^ auquel la loi a attaché c, a voulu c. Il ne s'agit pas ici du raisonnement aussi faux que dépourvu de toute valeur qui fait résulter Vanimns detinendi de la détention accordée par la loi, mais de celui qui accorde à la différence dans la manière de vouloir la chose une influence sur l'espèce du rapport possessoire. On pose comme base la règle absolument fausse, comme nous venons de le dire, que celui qui veut la chose pour un autre, détient, et il s'agit de prouver que dans la possession par procureur comme dans la possession personnellement intéressée, le détenteur a l'intention d'avoir la chose pour le dominus possessionis.

Cette question aurait mérité de faire partie du programme des écoles de sophistes de l'antiquité. Plus l'assertion était insensée, plus elle rompait en visière à la simple vérité, et plus c'était pour la sagacité du sophiste une œuvre méritoire de la prouver et d'établir que noir c'est blanc et que blanc c'est noir. La différence entre lui et les défenseurs de la théorie subjective auxquels incombe la preuve que fermiers, locataires, commodataires, usufruitiers, créanciers gagistes, fermiers héréditaires, superflciaires veulent avoir la chose non pour eux mais pour le dominus possessionis, consiste uniquement en ce que lui connaissait la fausseté de ce qu'il déduisait et cherchait seulement à acculer les autres, tandis qu'eux se sont mis en tête que ce qu'ils cherchent à déduire est réellement vrai. Celui qui nourrit l'idée préconçue qu'une chose doit être^ en arrive facilement à croire qu'elle est. C'est la servitude bien connue de la pensée humaine enlacée dans une prévention c.-à-d. dans la volonté. « Si la proposition du carré de l'hypoténuse, « dit un des auteurs français les plus distingués de « l'époque actuelle(**'), choquait nos habitudes d'esprit,

(4 45) H. T AINE. Les philosophes classiques du XIX® siècle en France, éd. V. Paris, 1882 p. 290.

€ nous l'aurions réfutée bien vite. Si nous avions besoin € de croire que les crocodiles sont des dieux, demain, sur € la place du carrousel, on leur élèverait un temple.»

A mes yeux, la doctrine n'a jamais altéré plus violemment la simple réalité des choses, elle n'a jamais fait preuve d'une sophistique plus malsaine que dans la thèse dont il s'agit ici. Je ne connais pas d'exemple où elle ait aussi ouvertement rompu en visière à la vérité. Le fermier — pour ne parler que de lui — veut avoir le fonds non pour lui, mais pour le bailleur ! L'homme étranger au droit qui entendrait cela de la bouche d'un juriste, croirait qu'on se moque de lui ou que son interlocuteur n'a pas tout son bon sens; toujours est-il que le juriste aurait bientôt le dessous s'il entrait en discussion avec lui. Pour soi ou pour un autre — l'enfant même connaît la différence ; il sait que la pomme qu'il doit apporter à son frère, lui est donnée pour ce dernier; il sait que celle qu'il peut manger, lui est donnée pour lui-même — la différence est une des premières et des plus simples qui se révèlent à l'homme. Aucune dialectique au monde ne sera en état de renverser la proposition que le fermier conclut le contrat de bail pour lui-même, dans son propre intérêt et que par conséquent c'est pour lui-même qu'il obtient le fonds qui en forme l'objet, pour lui-même qu'il le laboure, l'ensemence et y récolte. Pendant la durée du bail il prend économiquement la place du propriétaire, et il lui paie pour cela son fermage. Si le droit romain n'avait pas attribué la détention au fermier, je voudrais bien savoir si jamais un juriste se serait avisé de soutenir que le fermier veut avoir le fonds non pour lui, mais pour le bailleur. Tous les juristes du monde auraient repoussé cette idée comme une absurdité qui ne mérite pas de réfutation. Le droit romain, comme nous l'avons vu (p. 105), a eu de bonnes raisons de refuser la possession au fermier, et le prétendu motif que le fermier ne veut pas avoir le fonds pour lui, ne doit pas être imputé aux Romains anciens, mais à une théorie malsaine qui ne

recule point devant les assertions les plus absurdes lorsqu'il s'agit de faire entrer un rapport dans les cadres juridiques qu'elle croit imposés par des motifs techniques. Un homme hypnotisé prend un navet pour une pomme. Celui qui ne se trouve point dans cet état sait que c'est un navet. Il n'en est pas autrement de Tassertion ci-dessus. Un homme de bon sens sait que le fermier veut avoir le fonds pour lui-même ; il faut l'hypnotisme de la science pour soutenir le contraire. Dans quel but, en effet, a-t-on une chose ? Dans le seul but d'en user économiquement, de récolter les fruits des fonds qui en produisent, d'habiter les maisons, de lire les livres prêtés, de placer l'argent, de boire le vin. Une propriété qui serait privée définitivement de cette aptitude à un usage économique, serait une enveloppe vide, une chose dépourvue de valeur. Tout dépend du contenu : avoir, dans le sens du droit, est la faculté reconnue par le droit d'utiliser économiquement la chose. Que cette faculté soit continue ou passagère, cela ne fait pas la moindre différence pour Vavoir dans ce sens. L'homme qui doit avoir passagèrement l'utilité de la chose, a cette chose pendant ce temps; donc, le propriétaire auquel manque pendant ce temps l'utilité de la chose, ne Va point. Ce point de vue de Vavoir réel a porté le droit germanique à attribuer au fermier la saisine (Oeivere){***)y et à mon avis cette manière de voir est plus juste que celle du droit romain qui refuse la possession au fermier. [J'y reviendrai plus loin (XIX)]. La saisine d'un bien existe d'après Heusler(***) dans le chef de celui qui en a Vusage et qui en retire les fruits. L'usage n'est pas Vefet^ mais le signe distinctif de la saisine. On n'a pas droit à l'usage parce qu'on a la saisine, mais on a la saisine parce qu'on retire les fruits. C'est là, dit Heusler, un signe

(***) Stobbe. Handbuch des deutachen Privatrechts, T. 2 2« éd., p. 17, n. 25. Heuslbr. Institutionen des deutschen Privatrechts, T. 2 p. 31. (**»)L. c.,p. 22.

très réel, très pratique, dont la valeur éclate clairement lorsqu'on le rapproche de la circonstance que la saisine implique la représentation du bien. Celui qui retire l'utilité d'une chose, est frappé le plus immédiatement par une atteinte à cette chose.

Les peuples modernes n'ont jamais pu comprendre l'absence de protection des détenteurs d'après le droit romain, et c'est certainement à cette circonstance que l'on doit attribuer une part essentielle au développement de deux moyens de droit destinés à éliminer les rigueurs de la manière de voir des Romains : le s%mmariissimum (recréance) et Vactio spolii (réintégrande).

Il n'est pas besoin d'ajouter que tout ce que nous venons de dire du fermier s'applique aussi à toutes les personnes auxquelles la chose a été remise pour elles-mêmes; l'assertion qu'elles n'ont pas Vanimus rem si Jiabendi^ est aussi fausse pour elles que pour le fermier. Le tableau suivant(**^') indique l'attitude du droit romain à leur égard :

Possession. Quasi possession. Détention.

Emphytéote. Usufruitier. Fermier.

Créancier gagiste. Superflciaire (**'). Locataire.

Précariste(* * '). Commodataire.

Superflciaire (**'). Précariste (**"').

Pour le contraste voici une revue des cas de possession par procureur:

Possession . Détention •

Remplaçant (p . 256) (Commissionnaire Représentant (tuteur) (**'), domestipour la vente, tuteur)(**'). ques, gens de service, voituriers,

Vendeur (p 258). bateliers, poste, etc.

Negotiorum gestor et inventeur de bonne foi (p. 218 et XVII).

(**6) Je n'y ai pas mentionné le rapport de Vimmissus in possessionem^ parce qu'il n'avait pas la chose en mains. J'en ai déjà fait mentipn ci-dessufif (p. 224) ; c'était un rapport de détention protégé par le droit.

(**') Selon les circonstances, v. à ce sujet XVI, XVII.

Le lecteur pourra faire lui-même Tapplication de ces deux tableaux. D'après la théorie subjective, la colonne : possession devrait être entièrement effacée dans les deux tableaux ; en réalité il y a équilibre parfait entre cette colonne et la colonne: détention. Si les Romains s'étaient laissé giiider par l'idée que la possession et la détention se déterminent d'après la volonté d'avoir la chose pour soi ou pour un autre, il aurait dû y avoir possession dans tous les cas du premier tableau, et détention dans tous ceux du deuxième, tandis que dans tous deux il y a, en même temps, des cas de possession et des cas de détention. Il suit de là que cette antithèse ne peut avoir été pour les Romains la circonstance décisive; d'après leur conception la possession se concilie aussi bien avec la volonté de posséder la chose pour un autre, que la détention avec la volonté de posséder pour soi.

J'ai enfin à dire quelques mots du prétendu caractère double du rapport de détention, allégué à propos de cette troisième règle (p. 71, 72), lequel serait tantôt Veaercice de la possession d'un autre, tantôt la représentation en matière de possession. Je n'ai rien à objecter au premier; il se concilie parfaitement avec la volonté d'avoir la chose pour soi. Un parallèle est fourni par la vente de l'usufruit et la cession de la créance. Comme le droit même ne disparaît point, le rapport juridique qui naît dans ces cas ne peut être caractérisé que comme exercice de ce droit. Il en est de même dans le' rapport possessoire. Comme dans le rapport dô détention dérivée, le droit veut conserver la possession même au dominus possessionis ; il ne reste pour le rapport possessoire du détenteur que le point de vue de Texercice d'une possession d'autrui.

Au contraire je tiens le point de vue de la représentation en matière de possession pour aussi inexact que dangereux. Il a pour but d'exprimer l'idée très exacte, que le dominus possessionis possède par le détenteur; que la détention de celui-ci est comptée comme possession au

dominus possessionis. Mais la forme dans laquelle cette idée est exprimée, est erronée. C'est faire violence à la notion de la représentation telle que le langage Ta conçue, que de l'appliquer à des cas où il n'y a aucune idée de représentation. Le chef de famille acquiert par ses enfants et par ses esclaves, que ceux-ci le veuillent ou ne le veuillent pas, et autrefois on les désignait même pour cette raison comme représentants nécessaires ou légaux. Mais on en est revenu aujourd'hui, et avec raison; ce sont des instruments d'acquisition du chef de famille, et non des représentants. De même que l'on peut en propre personne, acquérir par ou sans sa volonté c.-à-d. par la loij de même on peut aussi acquérir par intermédiaires, par ou sans leur volonté c.-à-d. par la loi. Dans l'un cas comme dans l'autre, il est faux de ramener la deuxième espèce d'acquisition à une volonté fictive. C'est la loi même qui a ménagé l'acquisition dans les deux cas.

Appliqué au rapport possessoire, cela veut dire : le dominus possessionis peut acquérir et maintenir la possession par la volonté de l'intermédiaire (représentant) ou sans sa volonté (loi). Il y a dans les deux cas une médiation^ et l'on pourrait par conséquent qualifier la possession du dominus possessionis de possession indirecte i^^^)^ par opposition à la possession directe qu'il exerce en propre personne.

Il n'est donc pas correct de dire que la détention constitue une représentation dans la possession et l'on doit éviter cette désignation parce qu'elle prête à croire erronément que le détenteur, dans la détention personnellement intéressée, ne veut pas avoir la chose pour lui, mais pour le dominus pos-sessionis.

(' *") Je me sers depuis des années de cette expression dans mon enseignement, pour désigner le côté de la possession dérivée qui regarde le dominus possessionis; l'autre côté qui regarde le détenteur, je le désigne comme exercice de la possession d'un autre.

Quatrième règle : La volonté du possesseur est d'avoir la chose définitivement^ celle du détenteur est de VdiyoxTpassO' gèrem^nt.

Une fois convaincu que la volonté du détenteur est différente de celle du possesseur, on a cherché d'autres signes distinctife que celui dont nous venons de parler : posséder pour soi ou pour un autre. On a cru en trouver deux ; celui-ci : la volonté d'avoir la chose définitivement ou passagèrement^ et celui indiqué dans la cinquième règle : reconnaître ou ne pas reconnaître le droit supérieur d'un ayant droit. Ni Tun ni Tautre ne soutiennent l'examen.

Il est impossible d'apercevoir quelle influence peut exercer sur le caractère du rapport possessoire la circonstance que la chose n'est confiée que passagèrement à celui qui la tient. X devient-il autre parce qu'il n'a pas été remis définitivement, mais seulement pour un temps? S'il n'est pas altéré par l'élément subjectif du but poursuivi, il ne l'est pas davantage par Vêlement temporel de la durée, La durée passagère d'un rapport n'est qu'une partie, un fragment de sa durée totale et on ne comprend point pourquoi dans un dixième ou un centième de cette durée, x ne pourrait pas s'aflSrmer tout entier, pourquoi dans notre cas la possession ne resterait point la possession. Sans doute, 'certains rapports juridiques p. ex. ceux du droit de famille, ne comportent pas l'établissement à temps, et dans le droit ancien on y comptait aussi la propriété et les servitudes prédiales. Mais là où la loi n'apporte aucun obstacle à l'accord des parties sur la durée passagère d'un rapport, comme c'est le cas, dans le droit nouveau, pour la propriété et pour les servitudes prédiales, ce rapport produit pendant sa durée passagère exactement le même effet que s'il avait une durée perpétuelle. La position juridique du propriétaire n'est en rien diminuée parce que la durée de sa propriété est limitée à un laps de temps déterminé, ni celle du titulaire d'une servitude prédiale, parce que au lieu d'être établie pour toute sa vie, la servitude ne l'est que pour

quelques années. Toutes ces personnes jouissent de la même protection juridique que celles auxquelles le droit appartient sans limitation de temps.

Et dans la possession il en serait, et il devrait en être autrement? Si la courte durée convenue se concilie avec la propriété, elle se concilie tout aussi bien avec la possession ; si dans la première l'ayant droit passager jouit de la même protection juridique que l'ayant droit définitif, pourquoi n'en serait-il pas de même dans la seconde ? On ne peut invoquer ici la logique, car elle conduit précisément à la conclusion contraire : ^r/lOne se distingue de x que par la quantité et non par la qualité.

C'est précisément ainsi que les Romains ont envisagé la possession, et cela depuis Tépoque la plus reculée. La preuve nous en est fournie par le precarium et par la saisie d'autorité privée (pignoris capio)j qui donnaient toutes les deux la possession, bien que le propriétaire pût à tout moment y mettre fin (par le paiement, dans le second cas). Au precarium sont venus se joindre, dans le cours du temps, les autres cas de la possession dérivée : le gage, Temphytéose à temps, le séquestre. La théorie subjective cherche à capituler avec ces cas, en disant qu'ils n'ont point le caractère de rapports normaux de possession, mais nous aurons occasion plus loin (règle 7) de mettre dans son vrai jour cette assertion qui est en désaccord avec la conception des Romains.

Ajoutons, du reste, que la règle que l'on peut transférer la possession transitoirement, et cela bien entendu, indépendamment du transfert de la propriété (**^), est expressément

(**^) Par rapport à la question de propriété Julien était dans le doute,

dans le cas où quelqu'un a donné de l'argent avec ordre de le lui rendre en

prêt, V. L. 20 de reb. cred. (12-1). A la rigueur, croit il, on ne peut admettre

ci un transfert de propriété, et il n'y a donc eu ni donation ni prêt, sed

A«w, îyoute-t-il, intelligenda sunt pr opter suhtilitatem verborum, benignitcs

énoncée dans nos sources, savoir dans la L. 17 § 1 h. t.... si quis igitUT ea mente tradidit^ ut possessio postea ei restitnatur^ desinit possidere.

Il en résulte que le motif pour lequel il y a détention dans certains cas de possession dérivée, ne peut être puisé dans la circonstance que le détenteur ne doit avoir la chose que passagèrement; — les Romains doivent avoir eu d'autres motifs de lui refuser la possession.

Cinquième règle : Le détenteur reconnaît le droit supérieur d'un ayant droit, le possesseur point. La détention se caractérise comme un rapport de dépendance juridique reconnue par le détenteur lui-même, la possession comme la prétention à l'autonomie, à l'indépendance.

Le détenteur reconnaît que le dominus possessionis a un droit supérieur au sien. Parfaitement! Mais s'ensuit-il qu'il ne peut être possesseur? Il suflSt de renvoyer aux cas de la possession dérivée pour établir le vice de cette conclusion. L'assertion que ces cas contiennent une singularité, repose sur une pétition de principes (règle 7). Mais ces cas ne sont pas les seuls ; il en est d'autres, que la théorie subjective perd de vue, et dans lesquels la même situation se reproduit. Le remplaçant n'est pas autre chose vis-à-vis du mandant que le représentant, il le reconnaît comme l'ayant droit, auquel il doit restituer la chose, et cependant il a la possession, tandis que le représentant n'a que la détention. Le

tamen est utrumquevalere, Hbbmog^nien, dans la L. 33 § 1 de don. (89-5) l'enseigne comme incontestable : non impeditur dominii translatio ac jpropterea iisdem nummis donatori eredUis novum dominium in his quaerUur» D'après laL. 67 de solut. (46-3) de Marcellus, Servius avait proposé ce système de remise et de restitution réitérées des mêmes pièces de monnaie, comme moyen de remettre au débiteur une partie de sa dette : qui minus a debitore suo accipere et liberare eum velletj passe saepius aliquos nummosaccipiendo ab eo eique rétro dando ac rursus accipiendo id efflcere, Marcellus ajoutait : etsi in dubitationem a quibusdam hoc maie deducatur. L'opération était en réalité un simple acte apparent, une pure comédie de paiement.

vendeur se trouve vis-à-vis de l'acheteur dans le même rapport de dépendance qu'un détenteur quelconque; cela ne diminue en rien sa possession.

Et pourquoi d'ailleurs? Qu'est-ce que la possession a de commun avec le droit d'un autre? L'idée fondamentale de toute l'institution de la possession repose même précisément sur V indépendance de la possession vis-à-vis du droit.

Les rapports juridiques les plus variés peuvent exister par rapport à une seule et même chose, sans que l'un constitue un obstacle à l'autre. La loi a tracé à chacun d'eux sa sphère particulière dans les limites de laquelle il est complètement indépendant, et elle a ainsi évité le conflit des droits. C'est le mouvement d'une machine, dans lequel chaque rouage tourne pour lui-même sans entraver la rotation des autres. Toutes les personnes en concours se reconnaissent ici, chacune dans sa sphère comme ayants droit : le propriétaire reconnaît le créancier gagiste, l'usufruitier, le détenteur d'une servitude prédiale etc. et réciproquement. Et il en serait autrement de la possession ! Elle serait exclue par cela seul que le possesseur reconnaît un autre au dessus de lui^ comme on dit faussement au lieu de dire à côté de luij comme ayant droit? Si la possession du voleur se concilie avec la propriété dans le chef du volé, pourquoi ne se concilierait-elle plus lorsque le même état de possession apparente de la chose que le vol a fait naître injustement, a été établi d'une manière légale par la remise de la chose de la part du propriétaire? Le propriétaire reconnaît le possesseur, celui-ci reconnaît le propriétaire ; la situation est identique à celle où le propriétaire reconnaît comme ayant droit le détenteur d'un jus in re, et réciproquement. Dans les deux cas, il s'agit de sphères juridiques différentes qui se concilient parfaitement entre elles.

Il n'est donc pas vrai de dire que la possession implique nécessairement l'élément de l'autonomie, de l'indépendance dans le sens accepté par la théorie subjective c.-à-d. d'une

protestation en droit ou en fait contre le droit d'une autre personne quelconque.

Arrêtons-nous un instant à cette prétendue autonomie du possesseur et comparons la pour nous convaincre de son absolu non fondement, avec la position du détenteur.

Cette position peut être prise en fait ou en droit. Dans le premier sens elle a pour objet ce que le possesseur a le moym de faire ; dans l'autre elle a pour objet ce qu'il a le droit de faire.

Le possesseur jo^w^ disposer de la chose à son gré. Le détenteur rie le peut-il pas? Sous ce rapport ils sont parfaitement sur la même ligne.

Mais le détenteur n'a pas le droit de le faire ; il doit rester dans les limites qui lui sont tracées par le contrat. En est-il autrement du possesseur? Faisons l'épreuve avec le possesseur type de la théorie subjective, avec le propriétaire. A-t-il le droit de disposer de la chose à son gré? Oui, si en le faisant, il ne lèse point les droits des tiers, sans quoi non. Voici le cortège de ceux qui peuvent l'en empêcher, le nombre en est considérable. D'abord ceux dont il doit respecter les droits àçi 'propriété : les copropriétaires et ceux qui ont un droit éventuel à la propriété (legs successif, condition résolutoire etc.). Puis ceux qui ont un^^^ in re. Enfin ceux qui n'ont qu'un droit d'obligation : acheteur, fermier, locataire. Pour toutes les entreprises sur la chose qui portent atteinte au droit de ces personnes, il est responsable envers elles absolument comme le détenteur est responsable vis-àvis de lui dans le même cas. Sa position vis-à-vis de l'acheteur n'est pas du tout différente de celle du fermier vis-à-vis de lui-même ; il doit le respecter comme « ayant droit au dessus de lui » exactement comme le fermier doit le respecter lui-même. Sa prétendue indépendance juridique, son autonomie n'existent donc pas; le contrat lui lie les mains autant qu'au fermier ou à n'importe quel autre détenteur.

Concluons : la cinquième thèse est aussi insoutenable que

la quatrième. Pas plus que la circonstance que la chose n'a été remise que passagèrement ne fait obstacle à admettre la possession, celle que l'ayant droit reconnaît un autre ayant droit au-dessus ou plutôt à côté de lui, ne fait surgir pareil obstacle. La possession dans le chef du possesseur se concilie parfaitement avec le respect du droit du propriétaire.

Sixième règle : La possession se caractérise comme prétention à la position de propriétaire; la volonté du possesseur doit être de posséder la chose comme propre c.-à-d. comme propriétaire ou à la manière d'un propriétaire. Cette volonté manque au détenteur; aussi n'obtient-il pas la possession mais seulement la détention.

Telle est la théorie de Vanimus domini et je m'adresse désormais exclusivement à Savigny, conformément à ce que j'ai dit ci-dessus (p. 211).

Nous avons vu (p. 208) que Savigny a trouvé toute faite la notion de Vanimus domini. Il a simplement repris, sans la soumettre à une critique, cette notion fondamentale sur laquelle il comptait ériger toute sa théorie de la distinction entre la possession et la détention. C'était pour lui vérité acquise, et il était tellement sous l'empire de cette illusion qu'il est allé jusqu'à soutenir (p. 93 note 2) qyie Vanimus domini est partout tacitement admis dans les sources et qu'il l'a même aperçu dans un texte qui n'y fait pas même allusion (v. ci-dessus p. 70 note 35) tandis qu'il négligeait complètement les deux textes de Paul qui auraient au moins pu lui donner un certain point d'appui, puisqu'ils font valoir la nécessité de Vanimus possidentis.

La nécessité de Vanimus domini était donc établie d'avance pour Savigny; il ne s'agissait que de la justifier en principe. Dans ce but il fallait, après avoir invoqué la propriété, emprunter au rapport de la possession avec la propriété la preuve que le possesseur possède comme un propriétaire.

Ce rapport consiste d'après Savigny en ce que la possession est V exercice de la propriété. « La propriété.

« dit-il (p. 7) étant la faculté juridique d'agir sur une « chose à son gré et d'empêcher tout autre d'en faire « usage, la détention renferme V exercice de la propriiti: « elle constitue Vétat de fait qui correspond à la pro- « prié té, considérée comme état de droit. i^ A cela il rattache, plus loin (p. 109) la conclusion suivante : En conséquence Vanimus possidendi consiste dans l'intention d'exercer le droit de propriété ». Mais celui qui a la détention peut avoir cette intention de deux manières différentes : il peut vouloir exercer le droit d'autrui ou le sien propre. S'il a l'intention d exercer le droit do propriété d'autrui, droit qu'il reconnaît par cela même, il n'a pas Vanimus possidendi qui est nécessaire pour que le fait de la détention se transforme en possession ; il n'y a possession que là où le détenteur a l'intention d'exercer son propre droit de propriété. On ne peut considérer comme possesseur que celui qui traite la chose en propriétaire^ en d'autres termes celui qui prétend en disposer en fait comme le propriétaire aurait la faculté légale de le faire en vertu de son droit, ce qui implique en particulier aussi le refus de reconnaître dans le chef d'autrui un droit supérieur au sien (p. 93). c La volonté doit consister dans l'intention de traiter réellement la chose comme propre » (p. 181).

Pour montrer Terreur d'une opinion qui se tient dans les régions de l'abstraction et se dérobe ainsi à une compréhension claire, il n'est pas rare de réussir plus facilement en ayant recours, au lieu de la voie d'une pénible déduction, à un parallèle emprunté aux petites choses de la vie quotidienne, lequel permet de remplacer les idées abstraites par des considérations sensibles. C'est le moyen dont je me servirai pour commencer.

Comment faut-il tirer pour atteindre? demande un individu qui n'a pas le droit de chasse et qui songe à aller chasser. Tirez comme l'ayant droit, lui répond-on. Vous avez l'intention d'aller sur la chasse d'autrui vous gérer en ayant droit,

et exercer son droit de chasse comme si c'était le vôtre? eh bien, il faut tirer exactement comme lui ; voyez comment il fait, et vous saurez ce que vous avez à faire.

Les instructions que Saviqny donne au possesseur par rapport à Vanimus^ ne valent pas mieux. Au lieu de. dire : tirez comme l'ayant droit, il dit : possédez comme le propriétaire. Or comment l'ayant droit tire-t-il? S'il ne sait pas tirer, il tire trop haut, peu importe qu'il en ait le droit ou non. Le possesseur ne doit pas plus apprendre du propriétaire comment il doit posséder, que le non ayant droit ne doit apprendre de l'ayant droit d'une chasse comment il doit tirer. Ce sont de part et d'autre des opérations de pur fait qui portent leur direction en elles-mêmes : il faut viser juste c.-à-d. diriger droit vers le but, ici son fusil et là sa volonté. Ce but, c'est l'objet que l'on veut obtenir : là le gibier, ici la possession. Diriger sa volonté vers le but — tout est là. Dans la possession, le but consiste dans le pouvoir physique sur la chose. Si malgré qu'il a visé juste, pour rester dans la comparaison, le détenteur n'obtient pas la possession, cela provient, non pas de ce qu'il n'a pas touché l'objet, mais de ce que, pour des motifs qui n'ont rien de commun avec sa personne (p. 53 ss.), le droit lui refuse la possession. La situation n'est pas autre que lorsqu'une disposition de loi refusé au braconnier la propriété du gibier qu'il a abattu. On pourrait dire dans ce dernier cas : il faut que cet individu n'ait pas tiré juste puisqu'il n'a pas obtenu la propriété, tout comme on dit dans le premier : il faut qu'il n'ait pas eu la véritable volonté de posséder, puisqu'il n'a pas obtenu la possession. Certes celui qui part de l'idée fixe que le gibier appartient à celui qui l'a tiré et que c'est celui qui a la volonté de posséder qui possède, n'a plus, lorsqu'il voit le gibier refusé au braconnier et la possession au détenteur, d'autre ressource que de dire : le braconnier ne peut pas avoir atteint le gibier, le détenteur ne peut pas avoir eu la volonté de posséder ; —

K. C, III io

le fait doit être dénié pour mettre le résultat en concordance avec ridée fixe.

Envoyer le possesseur à l'école chez le propriétaire pour apprendre de lui comment il doit posséder, c'est renverser le rapport qui existe entre la possession et la propriété. La possession est plus ancienne que la propriété. On peut se figurer la possession sans la propriété, mais non la propriété sans la possession. Dans la possession, nous ne rencontrons nulle part la propriété, ni dans la définition^ ni dans la naissance^ ni dans Vextinction, ni dans la protection^ et l'on pourrait, s'il le fallait, exposer toute la théorie de la possession sans employer une seule fois le mot propriété. Que Ton fasse le même essai avec la propriété. Ici nous ne nous séparons jamais de la possession; elle nous accompagne dans toute la théorie de la propriété.

Dès le premier pas, dans la définition de la propriété, elle se présente comme élément contenu dans la propriété. La possession forme la condition de fait de l'utilisation économique de la propriété; elle n'a pas de valeur en soi (p. 21) mais elle doit exister pour que, de fait et de droit, le propriétaire puisse disposer de la chose. Il résulte de là que le postulat inévitable de la propriété est le droit à la possession [jus possidendi). Sans lui, la propriété serait un vain mot, elle ressemblerait à une chose placée si haut que celui qui doit l'avoir ne peut y atteindre.

La possession apparaît une seconde fois dsinsV établissement de la propriété. Trois des modes d'acquisition les plus importants de la propriété : Voccupatio^ la tradition, Tusucapion présupposent la possession .

Elle se montre pour la troisième fois dans la réclamation judiciaire de la propriété sous forme de rei mndicatio. Elle a pour condition l'absence de la possession, et pour Je^He retour de la possession. L'utilisation économique de la propriété en forme de uti^ frui^ consumer e (p. 21 note) ne donne

presque jamais lieu à des procès; la matière des contestations sur la propriété est presqu'exclusivement fournie par la possession. Que l'on compare à l'action pétitoire l'action possessoire. Au possessoire, non seulement il n'est pas nécessaire d'invoquer la propriété, mais cela est interdît en principe aussi bien pour le demandeur que pour le défendeur. Lorsqu'on veut se rendre compte de la dépendance réciproque de diverses notions, il suflSt d'examiner l'action. Leur rapport relatif s'y manifeste avec une clarté parfaite, et de façon à faire comprendre comment les juristes romains ont pu en arriver pour les droits à mettre l'accent décisif sur l'action. Pour la possession, la propriété ne se montre jamais dans l'action ; ce qui veut dire, en principe, que la possession est indépendante de la propriété et qu'elle n'a pas le moindre point de contact avec elle. Pour la propriété, la possession se montre dans l'action; ce qui veut dire que la propriété présuppose en principe la possession. Dans l'action du chef d'un jus in re^ le demandeur doit soutenir que son droit a été établi par le propriétaire, c.-à-d. que la propriété forme en principe la condition du jus in re. Le créancier gagiste doit en outre invoquer sa créance, ce qui signifie que la propriété et la créance sont des conditions de principe du droit de gage (*'^").

Indépendance théorique de la possession ms-'à^ms de la propriété^ dépendance théorique de la propriété vis-^à^vis de la possession — telle est la conclusion que nous a donnée la comparaison faite entre elles. Or si la propriété présuppose en principe la possession, cela revient à dire : la notion de

(<5 0jsi le rapport de priorité théorique devait prévaloir en matière didactique, ce qui n'est point, à mon avis, on aurait Tordre systématique suivant : possession, propriété, les jura in re à Texception du droit de gage. Ce dernier comme forme combinée du jus in re et de Vobligatio trouverait sa place à la fin du droit des obligations.

pos&ession est le prius théorique^ la notion de propriété est le posterius théorique — priorité logique de la notion de possession vis^à^vis de la notion de propriété {^^*).

Il y a quelque chose de séduisant à se demander si à cette priorité logiqm ne répond pas aussi la priorité historique^ Si je cède à la tentation, c'est en me rendant bien compte que j'aborde un terrain incertain et que l'opinion que je professe doit s'attendre à de Topposition. Si j'ai frappé juste, j'anrai jeté dans la balance un second argument contre la théorie de Vaninus domini; si non, le poids de l'argument logique n'en sera pas, en tous cas, diminué. Pour me réfuter, il faudra prouver que le premier argument ne tient pas; je déclare moi-même d'avance que je n'attache pas une importance décisive au second.

Dans la nature, les êtres inférieurs ont précédé les êtres supérieurs, car ceux-ci ont ceux-là pour condition de leur existence. Le monde inorganique a précédé le monde organique, la plante l'animal, l'animal l'homme. La même marche de développement de l'imparfait au parfait, de ce qui forme condition à ce qui dépend de cette condition, de l'inférieur au supérieur se reproduit aussi dans l'histoire du droit. L'histoire a-t-elle également suivi cette marche dans le domaine du droit des choses à Rome? Si cela était, les institutions de ce droit se rangeraient d'après leur priorité théorique ci-dessus établie, dans l'ordre suivant : possession, propriété, jura in re. Parmi ces derniers, les servitudes prédiales, comme formations de droit réel exclusif, prendraient la première place et les autres, comme combinaisons

(***) Au lieu de théorique, le lecteur peut mettre partout, ici, pratique: je me suis servi de la première expression pour montrer, à sonr propre point de vue purement théorique, l'eireur de principe que commet la théorie de Vanimus domini en empruntant à la propriété Télément déterminant de la volonté de posséder; mais tous les éléments théoriques dont il est question ci-dessus ont leur réalité pratique.

de jus inre et d'obligation, la seconde. Nous aurions ainsi Tordre successif suivant :