Les autres jura in re

On sait que cet ordre est exact pour les trois dernières formations. Que dire de la possession? Il ne s'agit pas bien entendu de l'apparition de fait de la possession ; — en fait la possession a été le premier rapport qui se soit établi entre l'homme et la chose ; — il s'agit de savoir sous quel aspect Vidée d' ai) air juridiquement une chose s'est présentée pour la première fois à l'homme, sous l'aspect restreint de la défense de la chose contre celui qui cherche à la lui arracher ou qui la lui a arrachée, ou bien sous l'aspect illimité, absolu d'un droit contre tout individu chez lequel il trouve cette chose? Je crois que la réponse ne peut être douteuse; le premier aspect est le vrai. Or sous ces deux formes de l'idée d'avoir juridiquement, nous n'avons fait que rendre dans son essence l'idée de la possession et de la propriété. Nous aurions ainsi la règle : l'idée de la possession a précédé celle de la propriété (^''').

(<*') Telle est aussi l'opinion des juristes romains. V. L. 1 § 1 h. t. : dommium rerum ex naturali possessione coepisse. Je dois renoncer à entrer plus avant dans Thistoire du développement de la propriété, qui nous mène bien loin au delà de Rome dans les temps préhistoriques, à l'époque de la migration des peuples aryens. J'ai cité ci^dessus (p. 246 n.) le premier germe, révélé à l'aide de l'étymologie, de l'idée de propriété ; jemé sais expliqué en passant sur la distinction des res mancipi et me mancipi dans : Actio injuriarum, Paris 1888, p. 45 note 28. La propriété primitive a été celle des res nec mancipi (sans revendication) ; celle des res mancipi {dominium ex jure Quiritium avec revendication) n'émane que de la période de rétablissement à poste fixe ; elle suppose la ferme avec ce qu'il faut pour son exploitation; les tribus nomades ne la connaissaient point. Ce n'est qu'à une époque relativement récente (après les XII tables) qu'à Rome le

Quoi qu'il en soit de cette priorité historique de la possession sur la propriété, la priorité logique, systématique, pratique, a été établie ci-dessus, je pense, d'une manière inattaquable. La faute que commet la théorie subjective en établissant Vanimus domini^ peut maintenant être désignée d'un seul mot; c'est un v(rrB^ov Tt^Jyrs^ov logique. Une notion postérieure, la notion de propriété, est invoquée pour venir en aide à une notion antérieure, la notion de possession. C'est un emprunt fait par la possession à la propriété, qui théoriquement n'existe pas encore, et lorsque celle là se trouve déjà placée dans la nécessité de se prononcer sur la volonté qui est nécessaire pour elle. La volonté nécessaire pour un rapport quelconque, de quelque nature qu'il soit, peut et doit toujours être puisée en lui-même; s'il se dirige sur x^ c'est x qui décide. La théorie de Yanimtts domini nous nomme au lieu de Yx de la possession, le z de la propriété. A l'erreur qu'impliquerait déjà par lui seul réchange de la seule notion décisive avec une autre se joint encore ici celle, que cette autre est plus récente et que même elle présuppose de son côté, celle qu'elle devrait expliquer. C'est la même erreur qu'a commise Vangerow lorsqu'il a expliqué la liberté comme propriété sur le corps humain. La personne doit déjà exister, non seulement au physique, mais dans le sens juridique c.-à-d. être reconnue comme sujet juridique, avant qu'en principe il puisse être question de propriété; la propriété comme tout autre droit, présuppose le sujet du droit. Dans les deux cas, le rapport théorique se trouve tout simplement renversé, la notion la plus ancienne devient la plus récente

dominium ex jure Quiritium c.-à-d. la propriété revendicable a été transportée Siiixres nec mancipi; jusqu'à ce moment la protection du droit pour ces choses était restreinte aux actions du chef de vol, mais elles se dirigeaient également contre les tiers. Gaius III 186 : apud ALiqvBid/urt:va res quaesita et inventa^

et vice versa; une notion qui n'existe pas encore est employée pour en expliquer une autre qui existe déjà.

Je reviens à Savigny pour examiner de plus près la manière dont il établit le rapport entre la possession et la propriété qui est nécessaire pour déduire Vanimus.

« La détention est V exercice du droit de propriété — c'est € l'état de fait qui correspond à la propriété considérée « comme état de droit, j> Il y a lieu de faire ici les remarques suivantes : 1. Il n'est pas vrai de dire que la possession contienne V exercice du droit de propriété. L'exercice du droit de propriété consiste dans l'application économique de la chose aux buts que poursuit le propriétaire; elle consiste, selon la diversité des choses, dsins Vuti^/rui^ consumere. La possession ne contient que la condition de l'accomplissement de ces actes (p. 21). La possession comme telle n'a aucune valeur économique. Au moment d'entreprendre un long voyage, je place mon cheval de selle chez A, en disposant que B pourra en faireusage. Lequel des deux exercemon droit de propriété? B auquel j'ai abandonné Vuti^ et non A auquel je n'ai donné que le simple possidere. Le premier a la jouissance de la chose, le second n'en retire aucun avantage économique. On ne peut désigner la possession comme exercice du droit de propriété, pas plus qu'on ne peut désigner le droit' de gage comme exercice du droit de créance. La possession n'a pas d'autre importance pour le droit de propriété, que le gage pour le droit de créance : c'est un simple moyen d^assurer Texercice du droit.

2. Quelle que soit, du reste, l'importance de la possession pour le droit de propriété, elle a cette importance partout où, pour le même motif que dans la propriété, c.-à-d. pour rendre possible en fait la réalisation du but de la chose, la loi a reconnu à l'intéressé un droit à la possession. Pour le créancier gagiste, l'emphytéote, le superficiaire, l'usufruitier et même pour le fermier et le locataire, la possession de fait de

la chose a la même valeur que pour le propriétaire; l'exercice assuré de leur droit est impossible sans elle. Et la base sur laquelle ils fondent leur droit à la possession, est exactement la même que pour la propriété : c'est la loi. Pour eux également la possession constitue « l'état de fait qui corres- « pond à la propriété (ici, au droit dont il s'agit) envisagée € comme état de droit, d

2. Fût-il même démontré qu'il y a concordance parfaite entre ces deux éléments, qu'y aurait-on gagné au point de vue de la possession? Absolument rien. Le rapport que Savigny établit ainsi entre la possession et la propriété est dénué de toute importance ; il s'épuise, commç Savigny luimême (p. 27) le reconnaît, dans cette proposition : que le propriétaire a le droit de posséder. La possession n'acquiert point, par là, une importance juridique, pas plus que n'importe quels autres faits, actes ou choses qui sont l'objet d'un droit. De même que le propriétaire a le droit de posséder, le concessionnaire de chasse a le droit de chasser, le titulaire d'une servitude de passage a le droit de passer. La possession n'a acquis une importance juridique que depuis qu'elle a participé comme telle à la protection juridique. Elle est ainsi sortie de la série de tous les autres événements et états de fait; elle est devenue un rapport juridique indépendant sur la chose. Tous les autres états de fait ne sont que Vobjei^ le contenu d'un droit ; la possession est la base d'un droit.

Au lieu de s'attacher à ce dernier point, le seul à considérer pour l'importance juridique de la possession, Savigny prend texte de ce rapport absolument indifiërent entre la possession et la propriété. Nous savons pourquoi il devait le faire. Il avait à faire ce détour par la propriété, pour se procurer, en son temps, un point d'attache pour Yanimus domini. Il suffit de citer quelques définitions du même acabit pour montrer ce que vaut, au point de vue du savoir en cette matière, le reflet de la possession, dans le miroir de la

propriété que Savigny présente dans cette définition : la possession est l'état de fait qui correspond à la propriété envisagée comme droit, ou c'est l'exercice du droit de propriété :

Uti : l'état de fait qui correspond à Vnsus envisagé

comme droit.

Frui : l'état de fait qui correspond 2L\xfmctns envisagé

comme droit.

Chasser : Exercice du. droit de chasse.

Naissance : Acte qui correspond au commencement de

la personnalité.

Mort : Acte qui correspond à la fin de la personnalité.

Celui qui ne possède pas d'avance l'intuition de ces états et de ces actes ne l'obtiendra pas de cette manière, et pour celui qui la possède, la relation juridique indiquée par Savigny est parfaitement sans valeur partout où, comme dans la possession, il s'agit uniquement de cette intuition.

Je vais plus loin. J'accepte que toutes les critiques faites jusqu'ici contre Savigny, ne soutiennent pas l'examen, que la possession soit l'exercice du droit de propriété, et que cette considération soit décisive pour la définition de la volonté de posséder, comme animus domini. Cela nous conduit à la proposition que le possesseur doit avoir l'intention d'exercer le droit de propriété.

Mais cette définition n'est pas plus exacte que la précé^ dente, car elle s'appliquerait tout aussi bien au fermier et au locataire, qui ont incontestablement l'intention d'exercer le droit de propriété appartenant au bailleur, quoique, comme détenteurs, ils ne puissent pas ^ d'après Savigny, avoir l'^ï^tmus domini. Il faut, pour les exclure, que la définition soit modifiée.

Cette modification, Savigny l'opère en distinguant la volonté d'exercer son propre droit de propriété de la volonté tf exercer celui d'autrui. Uanimus domini a ainsi atteint le

but qu'il poursuivait dès le début : les détenteurs n'ont pas l'intention d'exercer leur propre droit de propriété, mais celui d'autrui. Cela encore est insuffisant pour la possession, car la volonté du possesseur doit tendre à exercer son propre droit de propriété. Cette volonté n'appartient qu'aux propriétaires véritables, putatifs ou prétendus ; tous dans leur possession s'appuient sur eux-mêmes ; ils ne reconnaissent personne comme ayant droit au dessus d'eux. Cette volonté, au contraire, n'appartient point à celui qui reconnaît un autre comme propriétaire, dont il dérive sa possession. C'est par une inconséquence malheureuse que le droit romain lui reconnaît, à lui aussi, la possession dans certains cas.

C'est en vain que nous cherchons chez Savigny un motif à l'appui de l'influence que cette différence de la volonté de posséder est appelée à exercer sur le rapport possessoire. Il se borne à dire (p. 92) : « S'il (le « détenteur) a l'intention d'exercer le droit de propriété € d'autrui,... il n'y a pas là cet animtis possidendi qui « est nécessaire pour que le fait de la détention se trans- € forme en possession. > Pourquoi pas? Point de réponse à cette question, et il eût été difficile à Savigny d'en donner une, car l'influence qu'exercerait sur la position juridique du détenteur cette intention d'exercer son droit propre ou celui d'autrui, n'est nullement justifiée et ne trouve pas le moindre point d'appui dans le droit romain. Au contraire, ce droit nous met en mesure de prouver d'une manière positive que la différence entre l'exercice du droit propre et celui du droit d'autrui est entièrement indifférente pour d'autres rapports juridiques. Le cessionnaire, d'après le droit romain, exerce le droit de créance du cédant : néanmoins la protection juridique qui lui est accordée, n'est pas autre que celle dont jouit le cédant. Valieno nomine agere est ici sans aucune influence sur la position juridique du cessionnaire ; — pourquoi donc

Valieno nomine possidere en aurait-il sur la position du détenteur? On n'aperçoit nullement pourquoi ce qui est possible dans l'un cas ne le serait pas également dans l'autre. Si je puis exercer la créance du cédant et être protégé aussi bien que lui, pourquoi ne pourrais-je, comme fermier, exercer aussi la possession du bailleur et être protégé comme lui? Serait-ce parce que le cédant cède la créance définitivement^ tandis que le bailleur ne cède la possession que passagèrement? J'ai déjà répondu à cette considération (p. 266). Un autre exemple nous est fourni par la vente de l'usufruit. L'acheteur n'obtient que l'exercice de l'usufruit et non le droit même; et cependant il est tout aussi bien protégé que l'usufruitier lui-même. Donc on peut exercer le droit ^autrui et être cependant tout aussi protégé que celui qui exerce ce droit comme un droit propre.

Il suit de là que l'idée que le rapport possessoire dans le chef de celui qui exerce le droit de propriété d'un autre, doit prendre le caractère de détention, n'a aucun fondement. Si pour le cessionnaire et l'acheteur de l'usufruit, la circonstance qu'ils exercent le droit d'autrui ne met pas obstacle à ce que la protection juridique de leur auteur leur soit transférée, on se demande pourquoi il devrait en être autrement de la possession. Il y a plus; de tous les rapports juridiques, la possession serait précisément la mieux appropriée pour participer à la protection juridique dans le cas où elle dérive d'une autre personne, car dans tous les autres rapports, celui qui veut exercer le droit d'un autre, doit se prévaloir de ce droit, tandis que cela n'est pas requis dans la possession. La possession repose sur elle-même ; le possesseur n'a pas besoin de dire d'où il tient sa possession; la simple extériorité suffit. Et ce serait justement pour lui qu'une circonstance exercerait sur sa position juridique une influence contrariante qu'elle n'a point pour des droits dans lesquels la protection de l'exercice est subordonnée à l'invocation

du droit d'autrui? L'idëe est si absurde qu'il est superflu d'insister.

Que reste-t-il de Vanimus domini? Rien. Il n'est pas vrai que la possession contienne l'exercice du droit de propriété ; elle n'est qu'un moyen d'atteindre ce but, et la même fonction qui lui appartient pour la propriété, elle la réclame aussi pour tous les autres droits qui exigent la possession pour leur exercice. Et quand bien même elle contiendrait seulement l'exercice du droit de propriété, ce qui n'est point, il n'est pas vrai de dire que pour la possession c.-à-d. pour la protection juridique de la possession, il faudrait attacher de l'importance à la question de savoir si on exerce son propre droit de propriété : réel, putatif ou prétendu, car le droit romain, en d'autres matières, reconnaît à celui qui exerce un droit d'autrui la même protection juridique qu'à l'ayant droit.

J'ai terminé l'examen critique de Vanimus domini. Peutêtre a-t-il mis la patience du lecteur à l'épreuve. Il a certes abusé de la mienne. Ce travail est le moins récréatif que je crois avoir fait de ma vie entière et la répugnance profonde que j'éprouvais à l'idée de publier ma théorie de la possession, est seule cause que cette dernière a tardé si longtemps à sortir de ma plume. S'il s'était agi uniquement d'établir que la condition de Vanimus domini manque de base, j'aurais pu alléger considérablement ma tâche; il me suffisait du fait que les sources n'en font mention nulle part et que le droit romain admet la possession même dans le cas où cette condition manque (règle 7). Je n'ai pas cru pouvoir m'en tenir là dans cet ouvrage qui avait pour objet d'épuiser, dans tous lès points et dans toutes les directions, la partie de la théorie possessoire romaine qui concerne la volonté de posséder. Je devais aller jusqu'au fond de l'erreur, montrer comment elle est devenue possible, ce qui l'a fait naître, quelles fausses routes elle a dû suivre, quels bas fonds elle a dû traverser, ijuèis abîmes elle a dû franchir, pour atteindre le but que

depuis le commencement elle avait en vue : la justification constructive de la distinction entre la possession et la détention.

Septième règle. Dans certains rapports, pour des motifs particuliers, le droit romain a renoncé à exiger Yammus ^(mm (possession dérivée); c'est là une singularité.

Rien ne justifie l'assertion que la possession dérivée renferme une singularité. En fait, et c'est tout ce que nous avjons à considérer, il y a, dans le droit romain, des cas de; possession dérivée où il y a possession, d'autres où il y a détention. Les juristes romains ne disent nulle part que les premiers de ces cas constitueraient des singularités. Toute théorie qui aboutit à cette conclusion doit par conséquent être fausse dans son point de départ, et introduire dans le droit romain une conception étrangère aux juristes romains eux-mêmes. Nous savons ce qui a fait naître cette règle. La possession dérivée doit contenir une singularité, sous peine de voir crouler la théorie de Vanimus domini. C'est toujours la tjrrannie de l'idée préconçue que nous avons déjà rencontrée si souvent, et qui ici, comme partout ailleurs, vient se briser contre le simple fait.

Je veux montrer par quelques exemples la voie qu'a suivie la théorie subjective pour définir le rapport existant entre la possession dérivée et la possession.

AfSrmation : la notion d'une table comporte quatre pieds. Objection : il y a aussi des tables qui en ont moins ou plus. Réponse : « ce sont là des irrégularités qui ont leurs motifs « historiques ou pratiques i>, mais qui ne peuvent nous empêcher de dire que l'idée de table comporte quatre pieds.

Affirmation : Le délai d'usucapion est de trois ans. Objection : il est de dix ans pour les immeubles. Réponse : c'est une exception à la règle.

De même que dans ce dernier exemple les trois et les dix ans se trouvent sur la même ligne, sans ce que Tune de ces fixations de temps puisse se présenter comme règle, de même,

dans le rapport possessoire dérivé, la possession n'a pas plus de droit que la détention. Dans l'un comme dans l'autre cas, la règle se divise d'avance en deux branches complètement égales entre elles. D'après l'idée des juristes romains, l'élément de Vanimus domini est tout aussi indifiërent pour la notion de possession, que les quatre pieds pour la table. Celui qui d'avance conçoit la notion d'une manière trop étroite, ne peut s'étonner de se heurter à des phénomènes qui ne cadrent point avec elle ; le reproche de contrariété avec les principes qu'il leur fait, retombe sur lui-même; l'erreur gît non dans les choses mais dans le sujet.

L'établissement de la catégorie de la possession dérivée contient la déclaration de faillite de la théorie subjective. Une .règle supporte contradiction c.-à-d. exception, une notion point. Si la condition de Vanimus domini était simplement posée comme règle^ les cas où il y a possession malgré son absence s'accorderaient avec elle. Mais elle est établie comme élément théorique ; la notion de la possession, la nature, l'essence des choses et autres tournures de phrases que Ton a employées (p. 214 ss.), entraînent nécessairement Vanimus domini ou rem sibi habendi; la possession sans animus domini est déclarée impossible en principe('*'). Et cependant elle existe réellement. Cela dit tout.

Mais le juriste qui sait construire, n'est pas en peine de trouver, même pour ce qui est contraire aux principes, un point de vue qui lui fasse trouver grâce devant la pensée juridique (*'**). C'est ce que fait ici Savigny : <r La possession

J18 8) Savigny lui-même (p. 104) reconnaît expressément que la possession dérivée ^ contient une dérogation aux principes primitifs de la possession ».

(4 8*) Cela est tellement vrai pour Savigny (p. 101) qu'il ne voit dans la possession de Temphytéote qu'une ^ inconséquence apparente rt qu'il promet d'expUquer plus loin. Mais la considération historique qu'il invoque plus

€ est considérée comme un droit, et à ce titre elle peut être « aliénée. Voilà pourquoi le possesseur véritable et originaire € pourra transférer le droit de la possession à celui qui exerce € le droit de propriété pour lui » (p. 102). « Vanimus possi- € dendi^ qui dans la possession originaire est un véritable « animus domini^ a pour objet, quand il s'agit de possession « dérivée, le jus possessionis transféré par le possesseur « originaire. »

Cette explication dépasse le but, comme il arrive si souvent aux expédients désespérés que l'on emploie pour sortir d'embarras. En effet si le propriétaire peut transférer le jus possessionis à celui qui n'a point Vanimus domini^ il y a là un moyen de renverser toute la théorie possessoire. Au moyen du transfert du jus possessionis je mets fin à toute détention et je donne congé à Vanimus domini. A quoi bon pour le propriétaire réel, putatif ou prétendu, diriger encore sa volonté sur l'exercice de son propre droit de propriété? il lui suffit de le diriger sur \ejus possessionnis.

Savigny veut prévenir le danger que renferme cette possibilité de transférer le jus possessionis^ en remarquant (p . 104) qu'il ne faut admettre la possession dérivée que là où le droit positif la reconnaît expressément. Il se met ainsi en contratdiction avec lui-même. A la page 102 nous apprenons qu'à titre de droite la possession implique la possibilité d'aliéner le jus possessionis^ et cette possibilité nous est présentée comme une conséquence nécessaire. Une page plus loin cette proposition rationnelle prend le caractère d'une disposition positive qui ne doit pas être étendue au delà des dispositions expresses du droit romain sur les cas de possession dérivée qu'il énumère. Quant à prouver que cette disposition est ainsi limitée, ce que j'admets aussi, mais pour d'autres motifs

loin (§ 12a) [Ager publicus et vectigalis) n'a absolument rien de commun avec cette inconséquence juridique, avec Tanomalie théorique de cette possession.

que Savigny, il ne l'a point fait, et l'on ne peut apercevoir pourquoi les Romains auraient restreint le transfert du j%s possessionis aux cas indiqués, si Tidée que leur attribue Savigny que ce transfert est de droit, était exacte.

Si Savigny n'a pas osé tirer les conséquences de sa propre idée, d'autres l'ont fait à sa place (p. 175 ss.). D'après eux, il dépend entièrement de la convention des parties d'établir dans les rapports de possession dérivée la possession ou la détention.

Nous arrivons ainsi au point culminant de la théorie subjective.

Huitième règle : La volonté décide librement de la possession et de la détention. Nous avons déjà eu l'occasion (p. 193) de nous expliquer sur cette opinion et nous nous contenterons de renvoyer à ce passage. La possession devient ainsi le jouet de la volonté arbitraire des parties. A la disposition objective du droit on substitue le souverain bon plaisir subjectif. Tout ce que dit le législateur sur la possession peut se résumer en cette seule proposition : faites en ce qu'il vous plaît; — c'est l'anarchie érigée en principe de droit. Tel est donc le point anal où aboutit enfin et où devait aboutir la théorie subjective. De tous les pas qu'elle a faits sur sa route, celui-ci est le seul qui, au point de vue de la théorie pure, ne peut être évité; il contient la conséquence complète, inéluctable de tout ce qui a précédé : c'est un smi dans V abîme. Nous devons savoir gré à ceux qui n'ont pas reculé devant cette extrémité. Il faudrait être aveugle pour ne pas voir désormais. Une théorie juridique qui est conduite à l'abîme par ses propres conséquences, se condamne elle-même.