L. 10 pr. h. t

4. La convention que le fermier ou le locataire aura la possession est nulle.

Cette proposition importante n'est exprimée nulle part en termes catégoriques, mais elle résulte de la L. 10 § 2 h. t. Ce passage traite du cas où l'on a conclu un contrat de louage et un précaire ayant pour objet l'abandon de la pos-

session. Le juriste ne déclare cette dernière convention valable que dans l'hypothèse où Ton n'aurait conclu qu'un louage simplement apparent : si nummo uno conduxit. Dans ce cas le contrat de louage ne fait aucun obstacle à la possession.. . quia conductio nulla est, quae est in uno nummo. Si, au contraire, le bail était sérieux, c'est la dernière convention conclue qui est seule valable. Le juriste ne nous dit point ce qu'il faut décider lorsqu'elles ont été conclues au même moment. L'importance qu'il attache à la circonstance que le bail n était qu'un acte apparent, nous autorise à admettre que c'est le bail qui faisait pencher la balance et que la convention : ut possideret était considérée comme nulle. Dans la L. 37 h. t., Marcianus traite du cas où le débiteur prend à ferme ou à loyer du créancier hypothécaire le fonds ou la maison dont la possession a été abandonnée à ce dernier. Ce cas n'a rien d'étonnant, car on peut se figurer que le fermage ou le loyer prendra la place des intérêts du capital. Mais ce qui est étonnant c'est l'indication que donne le juriste au sujet de la convention des parties :

... re a creditore conducta convenit, ut is, qui hypothecam dedisset pro colono in agro^ [in) aedihus autem PRO inquilino sit; per eos creditor possidere videtur.

Pourquoi cette convention sur la possession? La chose allait de soi. Et dans quel but les mots : pro colono^ pro inquilino? Je ne trouve pas d'autre réponse que celle-ci : le créancier ne voulait accorder au débiteur que la détention, et le contrat de louage à ferme ou à loyer n'était allégué que pour lui donner une base juridique. On n'avait pas tant en vue ce contrat lui-même que son effet possessoire. C'est en ce sens que les auteurs des Basiliques, (50. 2, 37) ont compris la convention :

JI JjMrOy ry^v kii dtr^dXsiocy vo[/^riv e^si 6 ^aveitrryiç peT me pos-

sessionem securitatis causa habet creditor.

La convention est faite ; securitatis causa. Cela veut-il

dire pour procurer au créancier la position de possesseur? II y a une autre explication donnée par Gaius II § 60. Dans la fiducia cum creditore, lorsque le débiteur possédait la chose, il avait Yusureceptio même en cas de non paiement : si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogaverit^ ut eam rem possidere liceat. Admettons que Marcianus a parlé, dans ce texte, de l'hypothèque fiduciaire? Cela est éminemment vraisemblable, car l'objet engagé était un immeuble, et la tradition, ici supposée, de cette chose au créancier [re pignoris nomine DATA ET POSSESSIONS DATA) n'aurait pas eu de sens, puisque l'engagement hypothécaire atteignait le but. Cette hypothèse se trouve, au surplus, renforcée par ces mots qui trahissent la main des compilateurs : cum hypothecam dedisset. Ce point de vue admis, on voit clairement pourquoi le créancier a conclu le contrat de louage et s'est servi de la tournure embarrassée indiquée ci-dessus. Il le faisait securitatis causa c'est-à-dire non en vue de la sûreté de fait, mais en vue de la sûreté juridique, savoir pour exclure Vusurecèptio. Le contrat de louage était conclu ici, non en vue de lui-même, mais seulement pour établir Vefet possessoire qui y était attaché : le rapport de détention. Si le droit ancien avait tenu pour possible dans cet aspect abstrait, la convention que le débiteur détiendra au nom du créancier, il n'aurait pas fallu ordonner la conclusion d'un contrat de louage. De ce qu'il ne l'a pas fait, il résulte que cette idée lui était étrangère ; il ne connaissait pas la détention comme telle, mais seulement comme suite d^un rapport juridique, domestique ou contractuel.

5. Dans le droit nouveau, où l'engagement fiduciaire a disparu, le bail de la chose engagée, souvent mentionné dans les textes (*®'), prend un autre aspect : le débiteur qui dans

(• «^) V. outre la L. 37 cit., les L. 35 § 1, et 37 de pign. act. (18-7).

IdL^ducta prenait en location la chose devenue la propriété du créancier, loue ici sa propre chose. Comment cela se conGilie-t-il avec la théorie de Vanimu€ domini? Le débiteur a, comme propriétaire, Vanimus domini^ la volonté d'exercer son propre droit de propriété ; comme fermier ou locataire, il n'a que Vanimus aliéna nomine detinendi^ la volonté d'exercer le droit de propriété d'autrui. Que fera-t-il dans cette position où deux animi sont aux prises dans son àme? C'est au défenseur de la théorie subjective à le lui dire.

6. Dans la L. 28 h. t. de Tertullien, nous nous heurtons à un possesseur dont Vanimus est bien singulier. Il ne sait pas lui-même s'il possède ou s'il détient : refert^ ntrum sciam me possidere an ignorem. D'après la théorie objective cela n'a absolument rien d'étonnant, car d'après elle la question de possession dépend de la causa. L'espèce prévue se réalise si la causa reste pour le moment indéterminée (p. 297 n» 2), ou si elle existe sans que le possesseur en ait connaissance (p. 291 ss.). D'après la théorie subjective, pour laquelle la volonté de posséder est « aflfaire du libre arbitre du possesseur ï (p. 175), on ne saurait comprendre comment Tertullien pouvait considérer ce cas comme possible et le soumettre à un examen sérieux. Comment quelqu'un peut-il douter de son rapport possessoire lorsqu'il dépend entièrement de lui d'en fixer le caractère? Un doute n'est possible que lorsque la décision dépend, non de nous, mais de la causa encore indéterminée pour le moment.

7. Si la distinction entre la possession et la détention dépendait de la diversité de la volonté de posséder, les juristes romains n'auraient pu se dispenser d'expliquer de la manière la plus détaillée ce point cardinal de toute la théorie. Ils auraient dû, non seulement exposer m alstracto la distinction théorique, mais ainsi qu'ils l'ont fait pour la théorie de la novation, indiquer in concreto les critériums pour la reconnaître, établir des présomptions, bref s'expliquer complètement sur la question de preuve de Vanimus,

laquelle, ainsi que nous l'avons établi plus haut (IX), était entourée des plus grandes difficultés. De tout cela, pas la moindre apparence I Point d'essai de définir cette distinction fondamentale sur laquelle serait bâtie toute là théorie de la possession ; pas d'indication, bien plus, pas même la plus légère allusion à la preuve de la volonté de posséder ou de détenir! A l'exception de Paul, dont nous avons dit plus haut (XIII) tout ce qu'il fallait, on ne peut découvrir dans nos sources une seule trace certaine de Vanimus possidentis (p. 227); même dans une occasion où il aurait dû se montrer péremptoirement, si les autres juristes romains l'avaient connu : dans les cas de la possession dérivée, on n'en peut découvrir le moindre signe. Le langage même, dans lequel il aurait dû cependant se manifester tout d'abord, ne sait rien de lui ; nulle part ne se rencontrent les expressions techniques actuelles : animusrm sibi habendi, animus domini^ ni aucune autre qui en tienne lieu. L'inventeur de Yanimus possidentis^ lui-même, se préoccupe si peu du langage, que dans la L. 1 § 3 h. t., il emploie l'expression : afectio tenendi, pour désigner Yani- Tims de celui qui veut posséder pour lui-même, et au § 9 de la même loi, l'expression : intellectus possidendi, en parlant delà capacité de celui qui veut posséder pour un autre.

Conclusion : silence complet de tous les juristes romains, à la seule exception de Paul, sur la nécessité d'une volonté de posséder particulière pour la possession et la détention, c.-à-d. sur l'idée fondamentale sur laquelle reposerait, d'après Ift théorie subjective, toute la distinction entre la possession et la détention. Dois-je encore exposer de quel poids écrasant cet argument négatif pèse dans la balance? Quelle faute grave auraient commise les professeurs romains s'ils n'avaient pas dit un seul mot à leurs élèves de cette différence dans la volonté de posséder qui ne pouvait pas, cependant, leur être innée! Quelle impardonnable omission vis-à-vis du juge, qui était en règle générale, comme ^ on le sait,

étranger au droit, s'ils avaient voulu l'obliger à mettre en application une distinction sur laquelle on lui avait caché tout éclaircissement! Où donc, si ce n'est chez eux, devait-il apprendre comment il devait in abstracto concevoir la différence dans Yanimus et à quoi il devait le reconnaître in concreto? De tout cela il n'y a rien à découvrir. La doctrine garde sur l'idée fondamentale de la distinction entre là po&session et la détention un inviolable silence ; elle joue le rôle d'un sphinx qui donnerait la volonté de posséder comme énigme. Personne jusqu'à présent ne l'a devinée, je crois l'avoir établi (XI-XII).

J'aborde maintenant la règle du droit mentionnée cidessus.

8. Nemo causam possessionis sibi ipse mutarepotest. J'ai gardé l'examen de cette règle pour la fin, dans le but de pouvoir y préparer le lecteur. Après avoir lu les déductions qui précèdent, il ne pourra guère avoir de doute sur sa signification. L'idée qui, comme nous l'avons démontré ci-dessus, a été réalisée en fait par les juristes romains, à savoir que ce n'est pas la volonté subjective, mais la règle du droit qui détermine la nature du rapport possessoire, y a été exprimée d'une manière aussi claire qu'incisive, et cela non seulement, par les juristes de l'ère impériale, mais déjà à l'époque de la république, par les veteres. L'idée est la suivante :

La volonté subjective est impuissante vis-à-vis de la règle objective du droit.

Je me suis fait une loi, dans cet écrit, de ne pas m'étendre sur des points qui ont déjà été suffisamment expliqués par d'autres. Je gagne ainsi de la place pour la justification de mes propres opinions. J'agis de même ici en me bornant à ce qui est indispensable pour la compréhension exacte de cette règle.

Comme on le sait, Savigny (p. 64) l'a rattachée à l'ancienne usucapio pro herede lucrativa. Elle aurait eu pour but

d'empêcher de prescrire pro herede^ ceux qui occupaient les choses héréditaires d'un autre chef, soit comme possesseurs, soit comme détenteurs. Ce n'est que depuis la découverte de Gaius, auquel nous devons l'explication de cette étrange institution du droit romain, que cette règle restée jusque là entièrement inintelligible est devenue claire, mais « elle a a ferànen grande partie sa signification précise depuis Adrien « et complètement depuis Justinien. i>

Voilà une allégation bien grave. Une règle dont l'intelligence devait s'être entièrement perdue pour l'époque nouvelle, laquelle avait, au lieu du véritable texte de Gaius, l'extrait en deux livres, qui ne faisait aucune mention de Yusucapio pro herede abolie ! Une règle qui avait perdu toute signification pour le droit de Justinien et qui néanmoins se trouve honorée de la part des compilateurs, non seulement d'une mention isolée, mais d'une explication approfondie! Si la règle s'était restreinte, comme le veut Savïgny, à Yusucapio pro herede et à Vusureceptio^ toutes deux abolies, le fait des compilateurs à son égard serait entièremeot inconcevable. Il résulte de là qu'elle devait avoir une valeur plus étendue et s'appliquer même à l'époque nouvelle. A la vérité, elle a pu, comme l'admet Savïgny, avoir été faite, à l'origine, exclusivement pour les circonstances qu'il indique. Elle n'aurait donc obtenu une application plus étendue que plus tard. Toutefois cette opinion ne me paraît pas vraisemblable. Si elle ne s'appliquait que 'dans ces circonstances, pourquoi ne signalait-on pas l'élément décisif : lucrifaciendi causa^ comme on l'a fait pour Xnsucapio pro herede et pour Vusîireceptio^ par l'addition du mot lucrativa? (Gaius II. 56, 60). Quoi qu'il en soit, il est en tous cas incontestable, que même à l'époque ancienne, la règle a eu une portée infiniment plus étendue et que ce n'est que grâce à ce fait qu'elle a pu se maintenir jusqu'à l'époque nouvelle.

Dans le sens avec lequel elle est restée en vigueur pour le droit nouveau et pour celui de Justinien, elle signifie que

DU RÔLE DE LA VOIiONTE DANS LA POSSESSION. XV. 305

la volonté est sans force vis-à-vis de la causa possessionis . Qu'est-ce que la causa possessionis ?[^^^) Ce n'est pas seulement le motif juridique de la possession (dont l'importance se révèle dans le transfert de la propriété), mais son mode d'établissement prévu par le droit, de sorte que même l'établissement injuste de la possession, la mtiosa possessio tombe sous la règle. Le vitium possessionis agit sur le rapport possessoire de la même façon que la causa juris p. ex. le contrat de louage, de gage. Il lui imprime un sceau définitif (^^'^j. Qr, si la cause d'établissement, prise en ce sens, détermine définitivement le caractère du rapport possessoire, on peut aussi entendre par causa possessionis cette qualification juridique du rapport possessoire lui-même. On sait, du reste, que le mot causa se rencontre plus d'une fois dans les sources, avec cette signification. En ce sens la règle voudrait dire : personne ne peut, en changeant de volonté, transformer un rapport possessoire existant. Et en tant que l'eflîcacité de la causa repose sur une disposition du droit, on peut aussi; comme je l'ai fait, y substituer la règle du droite et formuler le principe en ces termes : Fn matière possessoire^ la volonté du possesseur est sans force vis-à-vis de la règle objective du droit.

Cela s'applique-t-il aux rapports naissants aussi bien qu'aux rapports existants? Le mot mutare ferait croire à la négative, car pour qu'une chose puisse être changée, il faut qu'elle existe déjà. Mais la naissance aussi implique déjà la CAUSA possessionis. La règle trouve donc également application au rapport possessoire naissant. On en trouvera un exemple dans la L. 13 de don. (39-5) qui montre

(*6*) On sait que par possessionis il faut entendre non seulement la possession mais aussi la détention. V.L 2 § 1 pro her. (41-5), L . 5 Cod. h. t.(7-32).

(*fi*^) L. 40 § 2 h. t. Les causas possessionum de Cic. de lege agr. S-ll, se rapportent également aux vitia possessionis. C'est une erreur à corriger dans Pbbnice Labeo II, p. 191.

l'inefficacité de la volonté du représentant voulant acquérir la possession pour lui-même, alors que la causa possessionis implique la détention.

La règle s'applique non seulement à la possession juridique et à la détention, mais aussi à l'usucapion. Elle prohibe toute transformation du rapport possessoire, tombant en soi sous la règle (v. plus loin). Ainsi, non seulement elle empêche de transformer la détention en possession par une simple mutation de volonté, mais elle empêche d'épurer les vices originaires (vitia possessionis) de la possession elle même, p. ex. dans le chef de l'héritier qui ne connaissait point le vitium. Telle est aussi l'explication de la décision mentionnée ci-dessus (p. 295) concernant la situation possessoire du fermier. Le rapport possessoire conserve son caractère originaire jusqu'à ce qu'il intervienne un événement qui, jiiridiquement, soit capable de le transformer. Tels sont tous les faits qui, en l'absence de tout rapport possessoire, auraient pour suite l'acquisition de la possession ou l'établissement de la détention. Leur effet doit être le même. Ce sont tantôt des faits de nature juridique: conclusion d'un contrat, adition de l'hérédité, legs, tantôt des faits de nature réelle : dejectio du possesseur d'un fonds , soustraction d'une chose mobilière.

La règle ci-dessus, d'après la teneur de ses termes, ne consacre que V impuissance de la volonté, mais il faut y ajouter, pour couvrir complètement la théorie des juristes romains, Vinsignifiance de la volonté du possesseur en ce qui concerne les faits juridiques dont il n'a point connaissance. Je renvoie aux cas cités ci-dessus (p. 293 ss.). On y voit la disposition du droit se réaliser, non contre la volonté, mais sans la volonté. Au moyen de la règle ; nemo causam possessionis etc. seule, ces espèces n'auraient pu être jugées par les juristes romains comme elles l'ont été. Cette règle, en eflFet, n'y trouvait aucune application, puisqu'il ne s'agis-

sait point de fléchir une volonté résistante, mais de réaliser un effet juridique sans la volonté. Les juristes romains n'ont nulle part formulé en principe ce point de vue de la réalisation du droit sans la volonté; ils n'ont fait que l'appliquer en fait. En ce sens, donc, la règle dont il s'agit ne rend leur théorie que d'une manière incomplète; elle ne couvre qu'un côté de cette théorie.

Je crois pouvoir terminer ici mon exposé de la théorie des juristes romains. Après mes explications antérieures (V), je n'aurai pas besoin de prémunir contre le malentendu qui pourrait naître aisément de la mention de la causa passessionis dans la règle ci-dessus, à savoir que de même que la détention dépend de la preuve d'une causa detentionis^ de même la possession doit dépendre de la preuve d'une causa possessionis . C'est la théorie de la cause en matière de possession. Nous l'avons exposée ci-dessus (p. 14) et refutée, en son temps (p. 143). D'après la théorie des juristes romains il y a toujours possession, en tant qu'il n'y ait pas une des causae detentionis légales qui l'exclue. Cela résulte à toute évidence de ce que, lorsque la causa detentionis supposée n'existe pas, ou que la vraie cause cesse, la détention se convertit en possession, comme nous l'avons vu. Si la possession ne formait point la règle qui prévaut toujours lorsque le motif d'une exception disparaît, si au contraire la possession et la détention étaient en présence comme deux membres complètement indépendants, l'erreur sur la simple causa detentionis ou sa disparition ne pourrait pas produire la conversion de la détention en possession. Il en résulterait simplement que la causa supposée ne serait pas ce qu'on la croyait, mais la détention même, qui n'en serait pas atteinte, subsisterait. La détention se rapporte à la possession comme l'exception à la règle, et la réalisation de l'exception a pour condition une causa detentionis reconnue par le droit. Si elle n'existe point, ou si elle disparaît, la détention est devenue juridiquement impossible, et la

possession rentre dans tous ses droits. C'est notre formule : a-^ c = X, a'\- c — n ^= y ; sans — n point de y. Le résultat par lequel nous terminons notre exposé de la théorie des juristes romains, consiste à reconnaître que la prétendue dualité de la volonté de posséder à laquelle la théorie subjective ramène la distinction entre la possession et la détention était entièrement inconnue des juristes romains. L'idée ne s'est vérifiée dans aucune des directions où elle aurait dû affirmer son droit à l'existence. Elle n'est vraie ni dans VAistoire (VI, VII), ni dans la procédure (IX), ni dans la législation (XIV), ni dans Y enseignement (XV). C'est une idée absolument fausse qui ne doit son origine qu'à un malheureux essai de construction de Paul (XIII). Le motif réel de la distinction romaine entre la possession et la détention est un motif pratique. C'est ce que nous allons prouver.