TÉLÉOLOGIE DE LA POSSESSION DÉRIVÉE

L'idée de la dualité de la volonté de posséder ne s'est point vérifiée. La persuasion qu'a la doctrine moderne d'avoir trouvé dans Y animus possidentis la clef destinée à lui donner l'intelligence de toute la théorie possessoire apparaît comme trompeuse. La peine incroyable qu'elle s'est donnée, les efforts désespérés et violents auxquels elle s'est livrée, ont été vains. Comme il arrive souvent lorsqu'on cherche violemment à ouvrir à l'aide d'une fausse clef, ils n'ont pas ouvert la porte, et ils ont forcé la serrure. 1

Au lieu d'employer la fausse clef de Y animus^ je vais essayer une autre clef que j'appelle : le but. Je l'ai trouvée bonne dans tous les problèmes auxquels je l'ai appliquée, et j'irai même jusqu'à dire que c'est elle qui, la première, m'a

donné Tintelligence de tout Tordre moral du monde, des mœurs, de la morale, du droit. Je veux l'essayer de nouveau dans le problème qui nous occupe.

C'est le but, c.-à-d. ce sont des considérations et des motifs pratiques qui ont fait naître, à Rome, la détention à côté de la possession. Il ne s'agit que de prouver cette assertion. La question du but de la possession c.-à-d. la question de savoir pourquoi les Romains ont pourvu la possession d'une protection juridique, est en dehors de notre sujet; j'ai dit ce que j'en pense dans mon écrit « sur le fondement des interdits possessoires ». Ici, il s'agit exclusivement de la détention; je suppose la possession acquise. Si j'avais dû donner à ces deux écrits le titre qui en représente la pensée finale, j'aurais pu intituler le premier : Le but de la possession^ et celui-ci : Le hut de la détention^ mais j'ai préféré m'en tenir aux questions traditionnelles. C'était là le fondement de la protection possessoire. C'est ici le rôle de la volonté dans la possession.

Indépendamment de la détention contractuelle, le droit romain connaît encore deux autres formes : la détention absolue et la détention domestique. J'ai prouvé pour toutes les deux (p. 52 à 55) que ce sont des considérations pratiques qui ont fait retirer leur effet ordinaire aux conditions légales complètement réunies de la possession. La position juridique du possesseur devait être maintenue en cas d'occupation de son fonds pendant son absence. — Il en résultait de soimême, étant donné qu'une compossessio plurium in solidum n'était pas possible d'après le dogme romain, que le rapport possessoire de l'occupant ne pouvait être désigné que comme détention, malgré l'existence incontestable du corpus et de Vanimus dans son chef.

La position juridique du chef de famille était souveraine et illimitée vis-à-vis des personnes soumises à sa puissance — d'où la détention de ces dernières. Pour ces deux rapports, auquel vient s'ajouter comme troisième celui, des res extrc^

commercium (p. 53), nous avons établi qu'il existe un obstacle à la possession (notre — n) qui se met en travers des conditions légales, a-\- c^ de la possession, et nous avons alors déjà appliqué ce même point de vue à la détention contractuelle. L'essai fait parla théorie subjective, de déduire le motif de la détention de la personne du détenteur, de sa volonté défectueuse, n'a pas réussi (XIV). La direction de volonté du détenteur n'a rien à voir dans la question (XIV). Il ne reste donc plus qu'à chercher le motif de la détention dans la personne du dominus possessionis c.-à-d. à indiquer pour le cas de détention le même motif pratique qui dans les deux autres s'est montré incontestablement décisif: la considération de la position juridique du dominus posseS' sionis.

L'intérêt qu'avait le dominus possessionis k conserver la possession lorsqu'il confiait provisoirement la chose à un autre était double. C'était d'abord la continuation de Vusncapion. D'après le droit ancien, l'usucapion était interrompue lorsque Vusucapiens transférait la possession à un autre. L'idée de la laisser continuer malgré le transfert momentané de la possession, idée que le droit moderne a réalisée dans le gage, n'était pas encore née. Il en résultait que l'on devait conserver la possession dans le chef de Vusucapiens^ en cas de dation passagère de la chose, en d'autres termes que Vaccipiens ne pouvait obtenir que la détention. C'était ensuite le maintien intact de sa positionjuridique c.-à-d. la faculté de défendre sa possession par sa propre force et par les moyens possessoires . J'ai montré plus haut (p. 109) que cela n'avait pas grande importance pour les choses mobilières, mais que pour les choses immobilières c.-à-d. pour le bail à ferme, à loyer, il en dépendait beaucoup.

D'abord la position juridique du dominus possessionis visà-vis des tiers. Si le fermier et le locataire avaient obtenu la possession — j'entends naturellement, non une possession

révocable à volonté comme le précariste, mais une possession assurée pour toute la durée du bail, ainsi que le comportait leur droit contractuel — ils auraient pu, comme tout possesseur auquel la possession est concédée passagèrement, comme p. ex. le créancier gagiste, la transférer à d'autres personnes. Le bailleur aurait ainsi perdu la protection possessoire et aurait dû se servir de la rei vindicatio. Simples détenteurs, le fermier et le locataire ne pouvaient transférer la possession, celle-ci n'étant pas vacua^ et la position possessoire du domintùs possessionis vis-à-vis des tiers était ainsi complètement assurée.

Ensuite la position juridique du possesseur vis-à-vis du détenteur. La détention impliquait l'absence complète de tout droit réel dans le chef du fermier et du locataire ; cela procurait au dominus possessionis une double faculté : celle de mettre dehors sans autre formalité le mauvais fermier ou le locataire désagréable (*^^), et celle de vendre le fonds à toute époque. S'ils avaient eu la possession, il n'aurait pu réaliser une occasion de vendre soumise à la condition d'une tradition immédiate ou prompte; il aurait dû attendre que le bail fût expiré c.-à-d. jusqu'à ce qu'il fût trop tard.

L'explication donnée ci-dessus avait pour but unique de démontrer qu'il s'attachait pour, le dommus possessionis un intérêt important à la détention. Je laisse pour plus tard (XIX) la question de savoir si cet intérêt n'a pas été exagéré, et s'il ne serait pas préférable . d'adopter une autre manière de voir que les Romains. Il ne s'agissait ici que de mettre

(*'^) L'assertion que cette faculté avait pour condition, d'après le droit romain nouveau, le non paiement du fermage pendant deux ans est erronée. La L. 54 § 1 Loc. (19-2) que Ton invoque, contient la preuve du contraire ; elle parle de l'assurance du fermier contre l'exercice du droit d'exmïssio, au moyen d'une peine conventionnelle ; le non paiement du fermage est mentionné uniquement pour la question de savoir si la peine conventionnelle est encourue. La L. 56 ib. parle d'un inventaire public.

dans son vrai jour le motif pratique qui les guidait (*").

L'intérêt du dominus possessionis met obstacle à la protection juridique du détenteur. Tel est donc le sens de la détention. Or, la détention contractuelle n'est que la copie de la détention domestique (p. 100 ss.). Toutes les fois que le but poursuivi ne comporte point cette situation dépendante donnée à celui qui tient la chose, il ne peut y avoir lieu à détention, et il faut la possession. Non point cet hybride tenant à la fois de la possession et de la détention, que nous offre la possession du précariste. Celui-ci, bien que protégé possessoirement contre les tiers, n'est pas en pratique mieux partagé, vis-à-vis du dominus possessionis^ que le détenteur, puisque, comme ce dernier, il peut être arbitrairement expulsé en tout temps. Il faut, au contraire, une possession protégée juridiquement d'une manière coihplète c.-à-d. même vis-à-vis du dominus possessionis. L'explication suivante a pour objet de le prouver dans les cas où le droit romain a incontestablement [^^^) donné la possession dans des rapports de possession dérivée ; ce sont les cas du créancier gagiste, du fermier héréditaire, du remplaçant et du séquestre.

La créancier gagiste, y 2ii montré précédemment (p 179) combien la possession est nécessaire au but du droit de gage. L'idée que le droit romain n'aurait à la rigueur dû accorder que la détention au créancier gagiste, puisqu'il lui manquait Vanimus rem sibi habendi ou domini et que ce

(* <î7) Le premier et jusqu'à Pbrnice (1873) Labeo I p. 467, le seul qui ait eu le courage de reconnaître que la conception admise par lui comme romaine, avec la théorie dominante, présente quelque chose « d'artificiel qui « s'explique par les conditions historiques et sociales de Rome », est Dern- BURG, Pfandrecht, 11 p. 65 (i864). 11 s'en est encore exprimé plus tard d'une manière plus exacte, dans l'écrit cité ci-dessus (p. 280) p. 69 et dans son preusB. Privatrecht 1 § 190.

(16 8) Les cas douteux seront expliqués au chap. XVIL

sont uniquement des « raisons historiques », dont je n'ai

trouvé l'indication nulle part, qui ont occasionné la manière

de voir opposée du droit romain — cette idée témoigne

d'une si complète méconnaissance de l'importance pratique

de la possession que cette conséquence en tous cas inévitable

au point de vue de la théorie subjective, suffirait à elle seule

pour prouver que ce point de vue est lui-même pratiç[uement

impossible. Le créancier gagiste détenteur ! cela équivaudrait

à dire : le débiteur peut en tout temps lui arracher la chose

de sa seule autorité. Le créancier gagiste qui se défend, sera

puni ! Il aurait été protégé au pétitoire et non au possessoire !

Il n'est pas nécessaire que je dise mon sentiment sur

la question de savoir si la théorie de Vanimus ne peut se

réhabiliter au moins pour le créancier hypothécaire qui a

obtenu la possession de la chose en int-entant Vactio hypothe-

caria^ c.-à-d. s'il ne faut pas lui accorder seulement la

détention. Tout le droit de gage : pignns et JiypotJieca n'est

sans la possession qu'une chose sans consistance, la plus

grave contradictio in adjecto que Ton puisse se figurer :

le créancier gagiste protégé au pétitoire et sans protection

au possessoire !

Les trois autres cas que j'ai énumérés sont particulièrement instructifs, parce qu'ils nous montrent la possession accordée dans des rapports qui comportent également la détention suivant les circonstances. On ne saurait guère trouver une occasion plus favorable de s'éclairer sur le véritable état des choses que cette dualité d'aspect du rapport possessoire malgré l'identité parfaite de la situation contractuelle. Le fermier héréditaire est fermier — l'action contre lui, en paiement du canon^ est Vactio locati. Le remplaçant est un mandataire — l'action contre lui est Vactio mandati. Le séquestre est un dépositaire — Taction contre lui est Vactio depositi. Et cependant le fermier, le représentant, le dépositaire ordinaires ont la détention tandis que ces personnes ont la possession. Donc identité parfaite du rapport obliga-

toire et cependant détention d'un côté et possession de l'autre. Comment cela s'explique-t-il ? Les intérêts pratiques divergents vont nous donner la réponse.

Le fermier héréditaire. Ce rapport, comme on le sait, se présentait sous deux formes, une romaine : location de fonds urbains (ager vectigalis)^ et une grecque: abandon d'un fonds po,ur le défricher [emphyteusis). Cette dernière forme existant probablement depuis longtemps dans les provinces de l'empire, n'arrive qu'au troisième siècle à la connaissance des juristes romains (*®®), et ne devient l'objet de la législation qu'à la fin du siècle suivant. Jusqu'à Zénon (*'"), fin du V« siècle, il n'existe aucun indice que des champs privés aient également été donnés en emphytéose. Dans tous les textes du Code Théodosien qui mentionnent l'emphytéose (*'*), et dans les nombreux passages du XMivre

{*6') Gaius qui aurait eu occasion d'en faire mention à côté de Vager vectigalis (III. 145) ne la connaît pas encore; le seul juriste romain qai en fasse mention est Ulpien, dans la L. 3 § 4 de reb. eor. (27-9) ; dans laL. 15 § I qui satisd. (2-8) de Macer, Taddition id est emphyteuticum, après les mots agrum vectigalem, est une intercalation des compilateurs, provenant de Tassimilation des deux formes par Justinien ; de même que dans la rubrique du titre VI. 3 : si ager vectigalis id est emphf/teuticarius petatur,

(«'O) L. 1 Cod. de emph. j. (4-66). L'opinion courante, à laquelle je me suis également rallié autrefois, et d'après laquelle Zenon aurait décidé, en pure théorie, que le contrat emphytéotique forme le cinquième contrat consensuel, repose sur une erreur. Zénon s'occupe ici exclusivement de l'influence du casus. D'après les principes sur la vente il aurait frappé l'emphythéote, d'après ceux sur le louage il aurait frappé le propriétaire {remissio mercedis dans les hypothèses connues) ; Zénon le met à charge tantôt de l'un i^ipsius., rei interitum.., ipsa rei laedatur substantia) tantôt de l'autre (particulare vel alivd levé damnum). Zenon comme Justlnibn présuppose un contrat écrit (scriptura interveniente, L. 2 ibid. : in emphyteùticis insti^mentiSy L. 3 ib. emphyteuticum instrumentum).

(^'*) Réunis par J. Gothofredus dans son commentaire sur X 2:^ locatione juris emphyteutici, tom. III, p. 427.

du Code de Justinien [Titre 59(58), 62(61)-72(71)], elle apparaît comme restreinte aux fonds du fisc, de l'Empereur (*'*), des villes, des églises, circonstance qui, nous allons le voir à l'instant, est d'une importance capitale pour l'appréciation exacte de l'aspect juridique du rapport. L'emphytéose était si voisine de la propriété que l'on comprend comment les juristes ont pu douter si « jus emphyteuticarium conductionis an alienationis titulis esset adjicendum b (L. 1 cit.), et que dans l'usage de la vie on appelait l'emphytéote dominus^ ce qui résulte de ce que cette appellation revient très souvent, même dans la législation (*''); les glossateurs n'ont donc pas été les premiers à y appliquer la notion de propriété [dominium utile).

Je passerai provisoirement sous silence l'emphytéose sur les fonds privés ; je l'appellerai, pour abréger, le bail héréditaire j^nt?^, et j'appellerai bail héréditaire public^ l'emphytéose sur les fonds du fisc, de l'empereur, des villes, des églises, et le rapport sur Vager vectigalis. Historiquement, le bail héréditaire s'est, tout comme la superficies^ développé d'abord pour les fonds publics et cette circonstance est décisive pour Tintelligence de l'aspect particulier qui le distingue du bail ordinaire.

L'intérêt de Vusucapion disparaissait pour les fonds publics; il ne fallait pas en acquérir- la propriété; celle-ci existait déjà et n'était point contestée.

Pour ce motif aussi, précisément, l'allégement de preuve que procure la protection possessoire comparée à la rei vindicatiOj vis-à-vis des tiers, n'avait aucune valeur pour ces fonds ; le demandeur ne pouvait avoir la moindre difficulté

(*^*) Ce qui est si^iflcatif ici c'est le texte d' Augustin cité par Gotho- PREDUS qui identifie la possessio emphyteuttca avec lefundus imperatorum .

(*'*) Au Code Theodosikn : L. 5de consit. (13-11). L. un. comm. div. (2-2) ; au Code Justinien : L. 2, 4, 12, 14 de fundo patrim. (11-62(61) L. 1, 2 de fundo rei pr. (11-66, 65). L. 4, 5 de div. praed. (11-70, 69).

de prouver sa propriété, lorsque celle-ci était contestée, ce qui n'a guère pu arriver ; elle était notoire.

Restait donc seulement le droit d'expulsion du bailleur. Des deux occasions qui le rendaient précieux, celle de la vente disparaissait complètement. Ces fonds ne se vendaient jamais et restaient toujours la propriété de l'État, de l'empereur, de la commune, de l'église. Quant à la seconde, le renvoi du mauvais fermier c.-à-d. de celui qui détériorait le fonds, elle avait peu d'importance. Un fermier a temps peut concevoir l'idée d'épuiser la terre ou d'omettre à la fin de son bail les opérations agricoles nécessaires, d'économiser les engrais, de négliger les arbres fruitiers et les vignes etc.; parce qu'il ne' récoltera plus lui-même les fruits. Mais le fermier héréditaire n'épuise pas la terre, et ne néglige pas les actes de culture; il se nuirait surtout à lui-même; Tin.térêt propre est le meilleur garant de la culture. En admettant même que les deux rapports soient à cet égard sur la même ligne, le propriétaire, dans le louage héréditaire, n'ayant pas la perspective de relouer, peut ne pas s'émouvoir de la négligence dans la culture, tandis que dans le louage à temps il se voit menacé d'une diminution de fermage en cas de nouvelle location. La même chose se présente dans la comparaison du louage de maisons avec la superficie ; le propriétaire n'a aucun intérêt à ce que le superflciaire maintienne la maison en bon état, tandis qu'il y a le plus grand intérêt quand c'est un locataire ordinaire. C'est ainsi que nos sources, qui rendent le fermier ordinaire responsable delà culpa lew^ ne disent rien de pareil pour l'emphytéose et la superficie ; ces deux rapports ne s'y prêtent point. L'assertion que le propriétaire peut expulser Temphytéote du chef de détérioration du bien, n'est, à mon avis, pas fondée en droit romain. Dans les nombreux textes du code Théodosien et Justinien qui traitent de l'emphy téose et des rapports analogues [fundi patrimoniales et res privât ae de l'empereur), le droit d'expulsion n'est mentionné nulle part. Justinien ne l'a introduit,

dans la Nov. 120 c. 8 que pour les emphytéoses d'église, OÙ elle était du même intérêt pratique que dans le louage à temps, à cause de la durée temporaire qui leur était assignée('^*). Il n'a pas disposé qu'il pourrait être exercé sous forme de dépossession d'autorité privée, et cela ne conviendrait même pas ici, puisque l'emphytéote est possesseur. L'expulsion ne peut donc avoir lieu que par la voie d'une instance judiciaire, dans laquelle il s'agit de prouver la détérioration, tandis que le fermier ordinaire qui n'est qu'un simple détenteur pouvait être expulsé d'autorité privée même d'après le droit romain le plus récent(*'^).

Conclusion : la situation indépendante accordée au fermier héréditaire par la concession de la possession, ne causait pas le moindre préjudice à l'intérêt du propriétaire du fonds. D'un autre côté elle était commandée au suprême degré par l'intérêt du fermier héréditaire, tant dans l'emphytéose, que

(*^*) Nov 7 c. 3 pr. (Règle: à vie — Exception: transmission aux enfants et petits enfants). Le but que Justinien avait en vue était de rendre possible Taugmentation du canon par des relocations périodiquement renouvelées. Dans cette forme de l'emphytéose d'église, l'idée originaire de Tinstitution était entièrement sacrifiée, tant par rapport à la durée (§ 2 : in sola emphpteustTBUj^OR/LLi) que par rapport à Vobjet (§ 2 ibid. : domibus et suburhanis et hortis et agris) et par rapport au retrait du droit de libre aliénation appartenant dans tous les autres cas à l'emphytéote (§3); l'emphytéose n'a ici que la fonction d'une forme juridique renforcée du louage. C'est pour cela précisément qu'il y fallait la protection contre toute détérioration, laquelle était parfaitement superflue dans la véritable emphytéose.

(Os) De ce que, d'après la L. 12 de vi (43-16), le refus du fermier de livrer le fonds à l'acheteur, ne tombe pas sous le point de vue de la dejectio, lorsqu'il a lieu proyter justam et probaèilem camam, il ne suit nullement que le fermier peut réclamer la protection possessoire contre son expulsion violemment accomplie de la part du bailleur. Ce n'est que lorsque le bailleur agit lui-même au possessoire que le fermier est entendu dans son exception, Arg. L. 10 C. Unde vi (8-4).

dans Vager vectigalis. Dans Vemphytéose. Qui se serait laissé aller à défricher un fonds inculte, ce qui peut selon les circonstances coûter une vie entière, s'il n'avait pas eu la certitude de recueillir les fruits de ses peines et de ses efforts? Le libre droit d'expulsion du propriétaire est inconciliable avec l'emphytéose. Dans Vager vectigalis. Il fallait ici la même certitude pour le fermier héréditaire. Le fermier héréditaire n'aura pas la tentation de faire des améliorations coûteuses au fonds, d'y faire des plantations, d'y exécuter des bâtisses; il doit être mis en position de le faire et il ne l'est que si le droit lui accorde sa jo/^mg protection. Il ne suffit donc point de la protection purement obligatoire dont peut se contenter le fermier à temps, car elle ne lui donne pas d'après le droit romain, le moyen d'empêcher le fait même de l'expulsion et ne lui ménage que la voie difficile, incertaine, bref imparfaite de l'action en dommages intérêts. Il lui faut la protection de droit réel, qui rend cette expulsion juridiquement impossible. Il n'est pas nécessaire de dire que dans ce but la protection pétitoire ne suffit point, mais qu'il fallait aussi la protection possessoire. La possession, réelle ou juridique, formait ainsi un postulat inévitable de la sécurité du fermier héréditaire. Le droit romain s'est décidé pour la possession réelle.

Cette indépendance de droit réel du fermier héréditaire, bien que commandée en première ligne par l'intérêt du fermier, offrait d'un autre côté au propriétaire un avantage qu'il ne faut pas déprécier. En affranchissant le fermier héréditaire et en lui donnant la possibilité d'intenter luimême toutes les actions qui étaient nécessaires à sa protection : la reivindicatio utilis^ Vactio negatoria, confessork, Vinterdictum uti possidetis ^ unde vi etc., elle épargnait au propriétaire la peine et les retards de le faire lui-même à sa place, comme cela arrive pour le fermier à temps. Dans le rapport du bail héréditaire public cela était précisément d'une importance toute spéciale. On épargnait ainsi aux

administrations fiscales, impériales, communales, ecclésiastiques un travail ardu.

J'aborde le l^ail héréditaire pri'oé. Nous savons par ce qui précède que l'institution de l'emphytéose y a été transportée toute faite; la question de possession était donc déjà décidée pour elle avant qu'elle ne surgît. Justinien a rehaussé assez considérablement la valeur pratique de l'institution sous cette forme d'application, notamment en adhérant aux conventions en usage dans la vie, par lesquelles • le propriétaire cherchait à s'assurer contre le changement fréquent dans la personne du fermier héréditaire, et contre le danger d'avoir un fermier qui ne lui convînt point. Elles interdisaient absolument Taliénation à certaines personnes qui ne sont pas nommées("^), et par rapport aux autres, le propriétaire se réservait le droit de consentir dans les cas particuliers, ce pourquoi on convenait d'un droit d'approbation qui était parfois très élevé(*''). Justinien, comme on le sait, a réduit cette prime à 2 p. 100 [quinquagesima pars pretii) et accordé au propriétaire le droit de retrait. La réunion des deux facultés entré lesquelles il lui laisse le choix, était un moyen extrêmement habile d'obvier à la mauvaise foi du fermier héréditaire par rapport au prix qui lui avait été prétendument offert. S'il indiquait un prix trop faible, pour diminuer le droit d'approbation, le propriétaire choisissait le droit de retrait; s'il le donnait trop élevé, il lui comptait le droit

(*^^) L. 3 Cod. jure emp. (4-66)... Vendere kis tamen personis, quae non SOLENT in emphyteuticis contractibus vetari ad hujusmodi venditionem venir e. Justinien cite comme exemple de personnes non convenables ^^r^o^^ew non idoneas ad solvendum emphyteuticum canonem.

(*^') L. 3 cit... ne avaritia tenti domini magnam molem pecuniarum propter hoc efflagitent, quod usque ad praesbns tempus perpetrari

COGNOVIMUS.

d'approbation sur ce pied; dans les deux cas le fermier héréditaire avait menti à son propre détriment (*'*).

Le dernier pas dans le développement de l'institution a été accompli en Allemagne par la combinaison d'un à compte à payer par le fermier héréditaire (prix de vente) avec le canon C^'*). Étant donné que la valeur du fonds est de 3000 fr. et le taux d'évaluation du canon à 3o/o, il n'y a pas de différence en chiffres, si le canon est porté à 90 fr. ou à 60 fr. avec un à compte de 1000 fr. Mais pour le propriétaire ce dernier mode est infiniment plus favorable; il l'assure contre le danger que le fermier héréditaire ne laisse le fonds en friche à cause de difficultés imprévues dans le défrichement ou à cause de la mauvaise qualité du sol, aperçue trop tard(**"); l'argent qu'il a placé dans ce fonds l'y enchaîne. Sous cette forme le bail héréditaire est une des figures les plus finement combinées que le droit puisse avoir à montrer.

Nous avons montré ci-dessus que le défaut de possession dans le chef du propriétaire du fonds était sans importance dans le bail héréditaire public. Il n'en est pas de même dans l'emphytéose privée. L'usucapion avait ici la même valeur que partout. Continue-t-elle à courir lorsque le propriétaire du fonds transfère la possession au fermier héréditaire? Les sources ne se prononcent pas à cet égard ; dans le sens du

(*'*) Je ne fais ici que reproduire ce que j'ai dit dans V Esprit du D. B. T. IV, p. 253.

(*'®) Je n'en ai trouvé aucune indication dans les sources romaines. Le bail héréditaire a cet aspect p. ex. dans les tourbières (vehne) des côtes de la mer du Nord. Le prix de vente porte ici le nom de Erbstandsgeld,

(* 80) Je parle ici d'expérience personnelle puisée dans la connaissance du rapport nommé dans la note précédente. Dans le sol marécageux il peut se trouver des racines d'arbres si énormes, si extraordinairement dures que leur enlèvement cause les peines les plus indicibles. Si le colon n'avait et ne conservait pas de l'argent dans le sol, il ne resterait point.

droit nouveau, il faut, à mon avis, répondre afBrmativement. Si l'usucapion continue dans le chef du débiteur bien que la possession soit au créancier gagiste, elle doit également continuer dans le chef du propriétaire du fonds. On peut dire de l'un, dans le langage des juristes romains : ad usucapionem iantnm possidet^ et de l'autre : quod ad reliquas omnes causas pertinet qui accepitj possidet. L. 16 de usurp. (41-3). La protection possessoire est par cela même refusée au dominus passes^ sionis. Admettant que le fonds vienne dans les mains d'un possesseur non autorisé, il se verrait donc restreint à la reivindicatio et aurait à faire la preuve dé son droit de propriété. En réalité cette lacune dans sa position juridique n'a pas d'importance particulière. Si le fonds passe par héritage à un nouveau possesseur, celui-ci succède dans l'obligation de son auteur. S'il lui passe en vertu d'un contrat, comme le fermier héréditaire ne peut aliéner sans le consentement du propriétaire du fonds, il est toujours loisible à celui-ci de faire avec le nouveau fermier un nouveau contrat qui ménage tous ses intérêts. Il ne reste donc que le cas où le fonds viendrait entre les mains d'un possesseur non autorisé, et ici le fermier héréditaire ou, en cas de succession, ses héritiers soigneront pour que le fonds rentre entre leurs mains ; ils y sont infiniment plus intéressés que le propriétaire.

Les explications qui précèdent avaient pour objet de montrer la complication particulière des buts du louage héréditaire et de mettre ainsi le lecteur à même de juger si le droit romain a bien fait de donner la possession au fermier héréditaire. Il aurait créé une institution absolument non viable (*^*), s'il avait dû se laisser guider par la théorie

(***) Sa VIGNY, p. 101 : « D*après tout ce que nous avons dit jusqu'ici sur la " nature de la possession, on ne devrait ici, pas plus qu'en matière de droit " de superficie, pouvoir admettre de véritable possession, n

subjective qui considère le rapport sous le point de vue purement formaliste ('*') : le bail héréditaire est un bail, le fermier n'ayant point Vanimus domini ne peut que détenir, donc il en est de même du fermier héréditaire.

Il résulte de la comparaison des deux rapports que : ce sont des motifs pratiques qui ont porté les Romai%s à accorder la détention au fermier à temps et la possession au fermier héréditaire.

Le second rapport où se représente ce même phénomène que selon la différence du rapport il y a tantôt possession et tantôt détention, est la représentation ; le représentant direct obtient la détention ; le remplaçant obtient la possession. Nous avons fait ci-dessus (p. 256) la remarque que la seconde forme de la représentation qui était la forme originaire, s'est maintenue après que la première eût été créée. Le motif ne peut avoir été qu'un motif pratique, car sans cela elle aurait dû, étant la moins parfaite, céder devant une forme plus parfaite. Or elle s'est conservée, non seulement dans la personne du mandant, mais aussi dans celle du tuteur (p. 257 note). Au point de vue de la théorie subjective, cela ne peut se comprendre; dans les deux cas, l'intermédiaire a l'intention d'agir pour le maître de l'afiFaire : procurator {curator, tutor) alienae possessioni praestat ministerium (L. 18 pr. h. t.). Dans les deux cas, il y a le même rapport d'obligation, la même action [actio mandati, tutelae directa^ utilis). Et cependant nous voyons la possession d'un côté et la détention de l'autre. Pourquoi?

( * ® *) Sa VIGNY (p. 175) ne connaît pour expliquer la possession sur Vager vedigaîis d'autre raison que la considération historique, extrêmement problématique (v. ci-dessus p. 107 n. 53), de l'analogie de Vager puhlicits.

« Cette explication s'accorde certes parfaitement avec l'attachement pour « les formes anciennes qui est indéniable dans l'ancien droit romain. » La possession aurait ensuite passé de la même manière, de Vager vectigalis à l'emphytéose (p. 100).

Si, d'après tout ce que j'ai, dans cet écrit, apporté de preuves en ce sens, la question de possession est une question d'intérêt^ la nature différente de l'intérêt devra nous donner la solution dans les deux cas.

Pour le représentant, il n'y a pas le moindre intérêt propre enjeu dans l'acte de l'appréhension de la possession. Il ne répond point envers le tiers dont il obtient la chose; la responsabilité, s'il y en aVait une attachée à Tacte sur la base duquel la tradition a été faite, frappe exclusivement le maître de l'affaire. Il en est tout autrement du remplaçant. Il a lui-même conclu l'acte dont la tradition n'est que l'exécution — nous supposons le cas le plus ordinaire, celui du contrat de vente — il puise dans cet acte des droits et des obligations. En admettant, maintenant, que le droit nouveau, s'écartant du droit ancien qui lui accordait la possession et la propriété, eût voulu faire passer l'une et l'autre immédiatement au maître de l'affaire, il eut été inexcusable de le laisser sans protection. Le maître de l'affaire aurait pu lui enlever la chose de sa propre autorité, comme au représentant, le laissant se dépêtrer tout seul pour tâcher d'obtenir la restitution du prix qu'il avait payé ou qu'il devait payer au vendeur. En cas de faillite de celuici, il se serait vu réduit à la simple actio mandati contraria et n'aurait pas en tout cas reçu toute la somme. La détention, pour le remplaçant, aurait signifié pour les relations la même chose que la détention pour le fermier héréditaire ; aucun homme sensé ne s'y serait laissé prendre. La sûreté de la position juridique était pour les deux rapports le postulat indispensable de leur utilité pratique. Tel est précisément le motif pour lequel le remplaçant obtient la possession et la propriété ; la chose même doit servir à le couvrir de ses dépenses ou des obligations assumées (**').

(<8 3) Cela résout également la question de savoir si le maître de l'affaire peut, sans cession de la part du remplaçant, intenter comme utilis l'action

Ce point de vue est si simple, si évident, que l'on comprend à peine comment il a pu échapper à l'attention. Pour ma part, je l'ai exprimé en quelques mots à l'occasion de la question de cession mentionnée en note, mais chez les autres auteurs, je ne l'ai encore rencontré que chez Dernburg (Pandekten I p. 409, 410). Il n'a pas, cependant, su s'affranchir entièrement de l'opinion commune, car il laisse « l'intention du représentant » décider laquelle des deux manières de voir sera appliquée. Lui-même ne se dissimule pas que le représentant « ne fera pas facilement une décla- « ration expresse à cet égard et même qu'il pourra ne pas «s'en rendre clairement compte lui-même. » A mon avis, il ne s'agit pas plus ici que partout ailleurs, dans la question de possession et de détention, de la connaissance et de la volonté subjectives; il s'agit uniquement de l'application d'une règle du droit, lequel, pour de bons motifs, a attaché à l'un rapport la possession et à l'autre la détention. Il n'y a pas lieu de rechercher si le représentant, pas plus que le fermier ou l'emphytéote, a voulu la possession ou la détention, et on devra avouer que cette manière de faire est, comme partout, la seule pratique, parce qu'elle dispense le juge de rechercher l'existence de la volonté individuelle de posséder.

Le troisième rapport qui nous permet de reconnaître l'influence de l'élément de but sur la possession, est le séquestre. Le dépositaire n'obtient que la détention. Le séquestre

de celui-ci contre le tiers. Bien des auteurs répondent affirmativement, p. ex. Sa VIGNY et PucHTA qui, méconnaissant ici également l'importance éminemment pratique de la question, se laissent guider uniquement par un point de vue formaliste. Saviqny désigne la cession comme un « détour inutile ». Je me suis déjà exprimé à ce sujet dans mes Jahreiicher I,p. 347 (1857) où j'ai signalé l'intérêt pratique de la cession, et plus tard dans ma consultation Ueber den Lucca-PistojaActienstreit (1867), réimprimée dans mes Vermischte Schriften p. 358.

étant dépositaire, ne devrait également obtenir que la détention. Rendons-nous compte des conséquences qui en seraient résultées. Dans cette hypothèse, le séquestre aurait dû restituer la chose sur l'ordre de la partie litigante qui avait la possession antérieurement ; en cas de refus, cette partie aurait pu employer la violence contre lui, comme tout dominus possessionis contre son détenteur. Il est évident que tout le but du séquestre aurait été ainsi anéanti. L'indépendance du séquestre vis-à-vis des. deux parties litigantes est la condition indispensable de la réalisation pratique du but du séquestre. Le séquestre doit être aussi indépendant vis-à-vis des parties, que le créancier gagiste vis-à-vis du débiteur; ce qui revient à dire qu'il doit avoir la possession. Cela n'était pas moins commandé dans l'intérêt de la sûreté du rapport vis-à-vis des tiers. Supposant que la chose fût venue aux mains de tiers, qui devrait ici intenter Yinterdictum utrubi? Le possesseur antérieur? Alors le séquestre aurait été rendu illusoire. L'interdit ne pouvait par conséquent être accordé qu au séquestre.

Le rapport possessoire du séquestre forme, comme on sait, l'objet d'une vive controverse. Je ne puis m'y étendre plus longuement ici, et me borne à indiquer brièvement comment je comprends les deux textes qui en font mention : L. 17 § 1 Dép. (16-3) et L. 39 h. t. Le premier accorde la possession au séquestre en termes catégoriques; cela ne peut être douteux. Hei depositae proprietas^ dit-il, apud deponentem manety sed et possessio, nui apud sequestrem deposita est. Le transfert de la possession se fait donc sans aucune restriction; le juriste n'en mentionne aucune. On a voulu en trouver une dans le deuxième texte, où l'on distingue deux buts possibles du séquestre, dont l'un est qualifié de omittendae passessionis causa, et l'autre de custodiae causa. Si l'on entend ici ^diV possessio la possession juridique, il est clair qu'elle est déniée pour le cas de la depositio custodiae causa. Mais on Sait que le mot possessio est également appliqué par les

Romains à Tusucapion. La L. 16 de usurp. (41-3) dit du débiteur propriétaire du gage : ad usucapionem possidet, et c'est dans le même sens que notre texte envisage ici Idipossessio exclusivement dans son rapport avec l'usucapion. Cela résulte de la conclusion rattachée à la distinction ci-dessus : AD USUCAPIONEM joo^^^^^ ejus parUbus non procederet ... ad USUCAPIONEM eam possessionem victori procedere. Le juriste admet ici la possession du séquestre même dans le cas de la custodiae causa; c'est ce que nous apprennent les mots : eam possessionem^ au moyen desquels il parle de la. possessio ejus, qui doit incontestablement être rapportée à la possession.

L'idée que le séquestre, abstraction faite du cas d'interruption volontaire de l'usucapion, obtient simplement la détention me paraît avoir sa cause dernière dans l'opinion préconçue que le dépôt, d'après sa nature, ne peut donner que la détention. Nous avons vu ci-dessus, à propos du louage et du mandat, ce que vaut cette conclusion tirée de la nature d'un rapport contractuel pour le rapport possessoire. Si elle n'opposait aucun obstacle à la possession du fermier héréditaire et du remplaçant, elle n'en oppose pas d'avantage à celle du séquestre. Celui qui ne veut lui reconnaître que la détention doit expliquer comment cela se concilie avec le but du séquestre. Je ne me souviens pas avoir rencontré ce point de vue téléologiqne décisif dans cette controverse; la théorie subjective, ici aussi, n'est pas sortie de la considération purement formaliste que la volonté d'avoir la chose pour un autre fait pencher la balance.

Nous concluons de tout ce qui précède que ce sont des motifs pratiques qui ont porté les Romains à admettre la possession dans les quatre rapports examinés ci-dessus, qui d'après la théorie subjective ne comportaient que la détention. Le but pratique que poursuit l'intéressé ne pouvait être atteint que grâce à l'indépendance donnée par la possession. Dans tout rapport de possession dérivée, une

seule et même idée est décisive pour la question de savoir s'il y a possession ou détention, c'est le but pratique. J'avais donc exactement dénommé le problème à résoudre, en l'appelant, en tête de ce chapitre : la téléologie de la possession dérivée.

RAPPORTS POSSESSOIRES PROBLÉMATIQUES.

Il y a quelques rapports possessoires pour lesquels les décisions de nos sources laissent planer du doute sur la question de savoir s'ils impliquent la possession ou la détention, et à quelles conditions on peut admettre l'une ou l'autre. Tels sont les rapports possessoires du superfidaire^ du précariste et du negotiorum gestor, ainsi que celui de Yinventeur de bonne foi. Nous allons les examiner Tun après l'autre.