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étrange? Les Romains ont-ils donc commencé à abandonner les choses immobilières en usage gratuit avant les choses mobilières? On sait bien cependant que les concessions gratuites n'étaient pas, en général, dans leurs goûts et il doit paraître inconcevable qu'elles eussent été si fréquentes pour les immeubles, que le Préteur pût se trouver forcé d'établir pour elles un interdit particulier.

L'impression que causent toutes ces énigmes, impose la nécessité de chercher une explication. Savigny a cru la trouver dans l'origine historique de l'institution, admise par NiEBUHR, savoir dans la concession faite par le patron à ses clients de l'exploitation des parties de Yager publions qu'il avait en sa possession (***). A son avis (p. 439) : c cela résout € toutes ces énigmes. i> Telle est aussi l'opinion la plus répandue, et je ne me souviens pas d'avoir rencontré un essai de réfutation de la tentative d'explication de Savigny.

Ce qui suit montrera qu'elle est insoutenable. Moi aussi, je pars de l'idée que le précaire a été originairement la forme de la concession de terres par le patron au client (*®^). Mais ce rapport n'était pas de nature juridique comme l'admet Savigny. Il se trouvait, comme le rapport personnel du patron avec le client, sous la protection des usages.

Le client ne pouvait pas ester en justice; le patron le faisait pour lui. Il va donc sans dire qu'il ne pouvait être question d'une action du patron contre le client. L'idée de Savigny

(188) Théodore Mommsen qui s'était* rallié antérieurement (Rom. Forschungen T. 1 2« édit. p. 380. Rom. Geschichte T. 1 4^ éd. p. 194) à Topi nion de Niebuhr, a cru récemment trouver un second cas de précaire dans le rapport des possesseurs de Vager pudlicus. A mon avis c'est une erreur. Vager publicus était donné en location publique par les censeurs ; or le louage et le précaire s'excluaient. L. 10§ 1 h. t.

(«8 9) J'ai cherché à établir cette opinion en la rattachant au rapport personnel existant entre le patron et le client. V. les explications détaillées que j'ai données à cet égard dans V Esprit duD, B,T,l^. 236 s.

que l'interdit de precario avait été fait pour ce cas, perd de vue ni plus ni moins que trois choses. D'abord cet interdit était juridiquement impossible dans le rapport qui existait entre ces personnes. Ensuite eût-il même été possible, il était inutile en pratique. Le cas du « client récalcitrant > (Savigny p. 439) n'était pas plus à prévoir que celui de la révolte d'un esclave ou d'un fils de famille ; le patron était toujours en mesure de briser la résistance. Enfin, Vinterdit de precario ne peut remonter jusqu'à l'époque ancienne, puisque l'activité créatrice du Préteur ne commence qu'avec l'introduction de la procédure formulaire(*®"). Le rapport du patron avec le client n'était pas autre que celui du pater familias avec ses enfants, et dans le passage où il en fait mention [Patres) Festus le cite à côté de ce dernier par rapport à la concession de terres(*^*); le precarium se trouvait juridiquement sur la même ligne que le pecîilium.

Il suit de là que le rapport ne pouvait être que la détention et non la possession. Nous avons déjà par cela seul démontré la réalité pratique, pour l'époque la plus ancienne, àeVin possessione esse du précariste. Ici encore s'est vérifié notre point de vue que la détention avait sa base non dans la détermination de volonté du détenteur, mais dans une circonstance complètement indépendante de sa volonté c.-à-d. dans un obstacle à la possession, (notre — 71), Cet obstacle était ici le même que pour les fils de famille; c'était un rapport de dépendance personnelle.

J'ai cherché en son temps (p. 94) à établir l'opinion que l'aspect originaire de la détention a consisté dans la co-possession réelle à côté du dominus possessioniSj et j'ai cru découvrir l'expression grammaticale de cette idée dans les mots : in possessione esse. Ce rapport était également exact pour le client. [GlienSyde xAus/v, appartenir). Il vivait à la

(*90) £sprU duD. R. II p. 77, III p. 341.

(*®*) Agrorum partes [tenuioribus adtribuebant] perinde ac liberis.

façon des vassaux, manants ou serfs attachés à la glèbe du moyen âge, sur la terre du seigneur, dont une parcelle lui était abandonnée (*®') pour l'exploiter lui-même. Il faisait paître son bétail (petit bétail = peculium, de pecus) sur les pâturages du patron(*°'). Les services qui lui étaient imposés formaient l'équivalent de la faveur qui lui était accordée. D'après Niebuhr, que tous les auteurs subséquents ont suivi, le patron lui aurait simplement concédé une partie de V ager publicus qu'il avait en sa possession. Il n'en a apporté aucune preuve et on n'en aperçoit aucune.

Il résulte de ce qui précède que l'opinion de S avion y sur l'organisation du précaire à l'époque primitive, est insoutenable.

Ce qu'il pense du développement ultérieur du précaire, n'est pas moins erroné. <r Néanmoins, dit-il, p. 440, le « precarium^ devenu inutile, aurait peut-être disparu com- « plètement s'il n'avait accidentellement repris de l'impor- « tance au point de vue d'un autre rapport de droit (il parle « ici de la mancipation fiduciaire). Dans le droit de Justinien, « ce genre d'application a disparu également.» Je dois faire à cet égard les observations suivantes. D'abord, à l'époque classique, l'utilité pratique du precarium n'était nullement restreinte à la mancipation fiduciaire ; il y avait encore une série d'autres cas d'application et notamment en matière de gage, on en faisait un usage quotidien (*°*). Ensuite l'assertion que le précaire aurait peut-être complètement disparu, s'il n'avait trouvé accidentellement une prolongation de vie dans le rapport de la mancipation fiduciaire, bouleverse complètement la succession historique des faits. Même si le precarium n'avait pas encore existé, il aurait nécessairement

(i9t) V. le texte cité ci-dessus de Festus : partes agrorum, (4 9 3) V. les preuves que j'ai citées : Esprit du D. R. I. 243 note. (< 9*) Ulpien, L. 6 § 4 de prec. (43-26).. cottidie enim precario rogantur créditons ab his, quipignori dederunt.

dû venir au jour dans les rapports où nous le rencontrons en droit nouveau. On peut faire abstraction complète de son application originaire, sans que cela nuise le moins du monde à l'intelligence de son existence ultérieure. Reste enfin l'assertion que le precariiim a perdu toute application dans le droit de Justinien ! Comme si, dans cette hypothèse, les compilateurs lui auraient consacré tout un long titre du digeste (* ®'') ! Tous les cas qui y sont mentionnés, étaient tout aussi pratiques pour l'époque de Justinien que pour l'époque des juristes classiques.

La considération historique, qui d'après la promesse de Savigny devait résoudre l'énigme du precarium^ ne fait qu'en provoquer une autre. Elle veut nous faire croire qu'une institution calculée pour les rapports de l'époque primitive se serait maintenue pendant des siècles par la seule force d'inertie. Pas un seul des nombreux Préteurs qui tous les ans proposaient de nouveau Vinterdictum de precario^ prétendument repris de Tépoque primitive, et Julien, lui-même, dans la rédaction de Y Edictum perpetuum^ n'auraient conçu l'idée d'en faire un examen critique au point de vue du présent, de le laisser tomber s'il était devenu inutile, ce dont le commodat récemment parvenu à avoir une action, aurait pu donner l'occasion, ou tout au moins de le réorganiser comme il le fallait. 11 n'y a pas moins que trois points qui excitent la surprise. Premier point, La doctrine avait dans l'intervalle développé la théorie de la ciilpa et établi le principe que celui qui a un intérêt dans le contrat répond de culpa levis^ et elle avait conséquemment déclaré le commodataire responsable de culpa levis. Malgré cela, le Préteur, dans l'interdit, restreint la responsabilité du précariste au dolus; l'extension

(*9 5) Le titre très important de Publiciana tn rem actione (VI, 2) ne contient que 17 passages, celui-ci en contient 22. Le titre se représente même dans les Basiliques (58-24).

de cette responsabilité à la culpa lata^ fut l'œuvre de la jurisprudence. Pourquoi le Préteur agit-il ainsi? Est-ce uniquement parce qu'à l'époque primitive l'interdit ne mentionnait que le dolus? Deuxième point. Le commodataire peut réclamer le remboursement de ses impenses nécessaires, le précariste pas. Pourquoi? Est-ce uniquement à cause du motif historique que le client ne pouvait avoir une créance contre le patron? Troisième point. Le commodataire détient^ le précariste possède. En admettant qu'il eût eu la possession à l'époque primitive, et nous avons établi le contraire tout à l'heure, pourquoi ne le mit-on pas, sous ce rapport, sur la même ligne que le commodataire?

Je crois avoir ainsi établi suffisamment que la voie historique dans laquelle Savigny s'est engagé, ne conduit pas au but. Essayons de la voie pratique.

Il y a trois points qui demandent explication : la possessien du précariste — la restriction de sa responsabilité dans Tinterdit, au dolus — l'exclusion de son droit aux impenses. La clef de l'explication gît dans la fonction pratique du précaire pour la vie romaine, dont nous avons dans ce but à nous faire une idée. Je distingue deux fonctions : la fonction contractuelle et la fonction libérale. Les juristes romains ne connaissent point cette distinction ; ils ne mentionnent que la fonction libérale ("'*), et je crois pouvoir établir comment ils y sont arrivés. On verra par ce qui suit qu'en fait il est impossible de ne pas admettre aussi l'autre fonction.