Fonction contractuelle du precarium

Nos sources citent deux cas où le precarium se présentait uni à un acte juridique conclu entre les deux parties, c.-à-d. dans sa fonction contractuelle. L'un de ces actes

(*•*) LiBERALiTAS : L. 1 § 1, L. 2§2, L. 8 § 3, beneficium L. 14. Analogie avec la donation et le commodat : L. 1 § 2, 3 de prec. (48-26).

était la dation en gage^ l'autre le transfert de la propriété. La dation en gage. Le droit romain, on le sait, en connaissait deux formes : la forme /duciaire qui n'était applicable qu'aux res mancipi^ et dans laquelle le débiteur transférait la propriété par mancipatio ou in jure cessio^ en se réservant le rachat endéans un terme déterminé au moyen d'une convention accessoire [fiducia] originairement dépourvue, mais plus tard revêtue d'une action, et la forme hypothécaire dans le sens actuel du mot, au moyen du pignus ou de Vhypotheca. Dans l'engagement des choses immobilières, le créancier pouvait sans danger laisser provisoirement la possession au débiteur, mais la manière dont cela se faisait n'était pas sans importance pour sa position juridique. S'il n'avait fait aucune réserve, il ne pouvait se procurer la possession qu'au moyen de Vin rem actiOy et pour la, fiducia, il y avait en outre dans ce cas, la particularité de Vusureceptio lucrativa (Gaius IL 60), c.-à-d. de la prescription extinctiVe acquise par le délai d'un an. Le créancier parait à ces deux inconvénients en louant le fonds au débiteur ou en le lui donnant en précaire. Le premier moyen se recommandait lorsque le capital était prêté pour un grand nombre d'années et que des paiements d'intérêts périodiques étaient convenus; le fermage prenait ici la place des intérêts du capital. Lorsque le prêt avait été fait pour un temps plus court, et que le capital et les intérêts ne devaient être payés qu'au jour de l'échéance, on recourait au precarium. Dans les deux cas, le créancier était mis à même de se procurer immédiatement la possession au jour de l'échéance. Il avait dans le premier cas, comme possesseur vis-à-vis du détenteur, et dans l'autre comme possessor justus vis-à-vis du possessor injnstus-^ la faculté de reprendre la chose de sa propre autorité, et s'il rencontrait de la résistance, il avait, là l'interdit utipossidetis^ ici l'interdit de precario. Uusureceptio était exclue dans les deux cas par la qualification particulière de la possession.

Dans l'engagement hypothécaire même, où n'existait point le danger de Vusureceptio. le precarium était extrêmement avantageux pour récupérer immédiatement la possession. Dans Vactio hypothecaria^ le créancier devait fournir la preuve, selon les circonstances entourée de bien des retards, de son droit hypothécaire; dans V mieràit de précario^ il n'avait à fournir que la preuve très facile du precarium. Quant au pignus il en était exactement de même lorsque le débiteur en avait conservé la possession.

Cette application du precarium au droit de gage explique les quatre particularités suivantes.

D^ abord la règle que la possession dans le chef du concédant n'est pas nécessaire(^^^). Cette règle semble faite tout exprès pour la situation. S'il avait fallu la possession dans le chef du concédant, elle aurait dû être transférée du débiteur au créancier, puis de nouveau transférée du créancier au débiteur, ce qui aurait entraîné de longs retards et de grandes difficultés pour les fonds éloignés. La règle susvisée permettait de les éviter. L'engagement fiduciaire et hypothécaire des fonds avec concession de précaire pouvait se faire même en l'absence des parties. C'est donc en connaissance de cause que le Préteur a dirigé l'interdit, non vers le transfert de la possession, mais seulement vers ; quod precario ab illo HABES ; c'était la traduction dans la procédure de la règle ci-dessus. Si les juristes romains avaient partagé l'idée moderne, réfutée ci-dessus (p. 183 ss), de l'application illimitée du constitutum possessorium^ elle aurait dû se manifester ici, et Julien, au lieu de dire, dans le texte reproduit en note, que l'on peut donner la possession precario^ sans l'avoir soî-

{* 97) Julien L. 18 ibid. Unusquisque potest rem simm, quamvis non possi- DEAT, precoiHo dare eiy quipossideat. De cela seul résulte déjà la fausseté de l'opinion de Savigny qui désigne l'interdit de precario comme un interdit RECUPERANDABpow^55«onw. V. une réfutation plus détaillée dans mon écrit: Sur le fondement des interdits possessoires p. 87 s.

même, aurait pu, en invoquant le point de vue indiqué, admettre l'existence de la possession dans le chef du concédant.

Puis la règle que le débiteur propriétaire du gage, conserve la possession, La circonstance que le précaire, dans sa forme originaire chez le client, ne donnait que la détention exclut l'explication de cette règle par voie historique, et ne laisse aucun doute sur l'intention arrêtée avec laquelle on .a remplacé la détention par la possession. Quelle autre forme, du reste, aurait-on pu donner à la chose ? Admettant que Ton n'eût voulu donner au débiteur que la détention, en cas de trouble ou de dépossession, le créancier aurait dû intenter les interdits possessoires à sa place. Lorsque les deux parties demeuraient au même endroit, cela ne présentait pas grande difficulté, mais il n'en était plus ainsi lorsque le prêteur demeurait à Rome, et l'emprunteur dans un municipe éloigné, p. ex. dans l'Italie septentrionale ou méridionale. Dans ce cas le débiteur aurait dû aller d'abord à Rome réclamer secours chez le créancier, tandis qu'il l'avait sous la main s'il pouvait agir comme possesseur. L'indépendance au possessoire du débiteur était ici commandée par l'intérêt du créancier tout aussi bien que pour l'emphytéote (p. 318). Lui-même, sous le rapport possessoire était complètement garanti par l'interdît de precario. Pourquoi,* dès lors, s'écarter de ce que commandait l'intérêt bien entendu des deux parties et l'idée populaire et naturelle qui voyait dans l'auteur de l'engagement le possesseur et le propriétaire?

Troisièmement la restriction au dolusy dans l'interdit, de la responsabilité du débiteur [aut dolo malo fecisti^ ut desineres habere). Le créancier gagiste a sa propre chose en mains, dans le sens rigoureusement juridique pour la dation en gage, et au moins dans le sens économique pour l'engagement fiduciaire. C'est pour lui l'aiguillon le plus puissant à la diligentia; il coupe dans sa propre chair lorsqu'il laisse

devenir inculte le fonds ou tomber en ruine la maison (*'*). Certes il nuit aussi, dans ce cas, au créancier et si les Romains, dans l'établissement de leurs règles de droit, s'étaient laissés guider par des possibilités abstraites et par le désir de faire des catégories systématiquement complètes et à l'abri de toute critique, bref par des idées doctrinales, le Préteur aurait dû rendre le débiteur responsable de sa culpa levis^ parce que le créancier aussi peut en souffrir. Il ne l'a point fait ; il n'a pas même établi la responsabilité du chef de culpa lata^ mais uniquement du chef de dolus^ en restreignant même cette dernière à la condition de dolo desimre Aabere. Pourquoi? Il ne fallait pas prévoir que quelqu'un aurait détérioré sa propre chose dans l'unique but de faire une farce à un autre qui en souffrirait indirectement. Le seul danger qui menaçât en pratique le créancier consistait dans l'aliénation, car elle nuisait uniquement au créancier tandis qu'elle tournait à l'avantage du débiteur. Lorsque, dans la L. 8 § 3 de prec, Ulpien étend la responsabilité à la culpa lata^ les termes dans lesquels il le fait : culpam tamen dolo proximam contineri quis merito DixERiT, prouvent qu'il exprimait, non une règle fixée dans la pratique, mais une opinion individuelle, et l'état des choses en matière de gage, tel que nous venons de l'exposer, fait comprendre pourquoi la responsabilité du chef de culpa lata n'avait pas surgi dans la pratique. Même en matière d'engagement hypothécaire il n'en est fait mention nulle part dans nos sources. On objectera que c'est parce qu'il n'y a pas là de rapport obligatoire entre les deux parties. Mais cela n'est qu'une simple apparence. Si les Romains avaient jugé nécessaire dans la pratique que le débiteur hypothécaire répondît envers le créancier, même de la culpa^ ils n'auraient pas manqué plus qu'ailleurs de

(«•«) On peut appliquer ici ce que dit la L. 1 § 23 de coll. (87-6) : hic et iihi insidiatus est.

rétablir en règle et les juristes seraient partis de là pour déclarer le rapport obligatoire. La non admission d'un rapport obligatoire de la part de la théorie, signifie uniquement que le droit n'a pas jugé nécessaire d'établir, dans le chef du débiteur propriétaire du gage, une responsabilité de la culpa.

En quatrième lieu. L'exclusion du droit au remboursement des impenses faites par le précariste. Dans tous les autres rapports, nos sources n'oublient jamais de faire mention de ce droit, p. ex. même dans le comûiodat (L. 18 § 2 Comm. 13-6); ils ne l'omettent que pour le precarium. Est-ce un hasard? Je ne le crois pas; j'y vois plutôt la dénégation tacite de ce droit(*®®). Quelle peut en être la raison? Ce ne peut être la circonstance que le précaire n'était pas un rapport d'obligation, car dans la m vindicatio ce droit est accordé même au possesseur. Ce ne peut être non plus le prétendu fait que le precarium datait d'une époque à laquelle le droit n'admettait pas encore les prétentions reconyentionnelles du défendeur, car il les reconnaissait déjà pour la dot à l'époque la plus ancienne (*°°). Admettons même du reste qu'à l'époque de la première introduction de l'interdit on n'eût pas encore su s'élever jusqu'à l'idée d'une reconvention du défendeur; on n'aperçoit point pourquoi, après que celle-ci se fût fait jour pour tous les autres rapports, on n'eût pas dû l'accueillir aussi pour le precarium^ en faisant les modifications nécessaires à l'interdit. Celui-ci n'était pas un fragment stéréotypé, invariable du passé ; il était proposé à nouveau tous les ans et pouvait dès lors être accommodé à tous les besoins du présent.

Pour le gage, la raison saute aux yeux. Le créancier gagiste fait les impenses sur sa propre chose (le lecteur sait

(4 09) V. aussi WiNDSCHRiD Lehrbuch II § 37(5 note 1, («0 0) Esprit du B, M. IV p. 66 ss. Cela résulte de la règle : Impmae f^cessariae dotem ipso jure min^^m(,

en quel sens ce mot est pris ici) ; c'est son propre intérêt qui l'y pousse, et les impenses ne profitent au débiteur que sous forme d'action réflexe. Il eii va donc de l'exclusion de son droit de remboursement comme de sa non responsabilité pour la culpa; l'une et l'autre sont des conséquences d'un seul et même point de vue : son indépendance économique.

Nous n'avons rencontré jusqu'ici aucune règle du jor^e?^- Hùm qui ne s'applique à la dation de gage. Il y a, toutefois, deux règles qui ne s'y appliquent point : Tune, c'est que le precarium contient une libéralité^ l'autre qu'il paut en tout temps être révoqué par le concédant. Occupons-nous de la première en renvoyant pour la seconde à notre second rapport, où nous en établirons le non fondement.

Il y a libéralité lorsque, sans s'y être obligé lors de la conclusion du contrat, le créancier accorde volontairement au débiteur la possession du gage. S'il a été fait une convention à ce sujet, il né peut être question d'une libéralité; la clause accessoire sur la possession forme alors une partie du contrat principal. Le créancier qui laisse la possession au débiteur ne lui fait pas une faveur, ne lui rend pas un service mais exécute simplement l'obligation qu'il a assumée. Comment les juristes romains en sont-ils arrivés à caractériser lé precarium comme service d'une manière absolue, sans laisser place pour la déviation que peut causer la convention des parties dans le contrat de gage? Je ne trouvé pas d'autre motif que le motif historique qui suit.

L'engagement fiduciaire dans lequel \e precarium moderne s'est, selon toute vraisemblance, manifesté pour la première fois, ne donnait originairement aucun droit au débiteur. Le contrat par lequel il se réservait le rachat était une partie incompatible avec Tacte principal, mancipatio ou in jure cessio^ et ne pouvait comme tel prendre place dans la formule (*"*). C'était une clause accessoire sans force

(•«*) Esprit du D R. III 223.

obligatoire, uniquement garantie par la iide^ [fiducie). Or il eh était exactement de la possession comme de la réserve du droit de rachat; juridiquement parlant, il n'y avait pas davantage dans ce cas une obligation et lorsque le créancier permettait en fait au débiteur de racheter et de posséder, il le faisait, juridiquement parlant, parce qu'il le voulait bien. C'est en ce sens que Ton peut dire que le preca- Hum convenu entre les parties constitue comme leprecarium libre une libéralité.

On peut comprendre que la jurisprudence ancienne de Rome ait établi ce point de vue, mais comment la jurisprudence du droit nouveau a-t-elle pu le maintenir? Le contrat fiduciaire avait été dans l'intervalle pourvu d'une action [actio fiduciae) et la force obligatoire de la convention sans formes avait été ainsi reconnue. La logique aurait exigé de la reconnaître également pour leprecarium, et sous le rapport pratique c'est en réalité ce qui a eu lieu : le principe de la révocabilité à volonté a été mis hors d'usage par la jurisprudence nouvelle pour le precarium contractuel (v. plus loin). Mais en théorie elle s'en est tenue à la notion traditionnelle de la liberalitas. Ce qu'elle a négligé, nous pouvons le réparer. La notion de liberalitas n'a pas la moindre vérité pour le precarium convenu à l'occasion d'un rapport contractuel ; il ne contient en çéalité aucun service^ mais uniquement l'exécution d'une obligation assumée i^ar contrat.

Le deuxième rapport dans lequel le precarium se rencontre dans nos sources sous sa forme contractuelle, est le contrat de vente ou, pour parler plus exactement, deux clauses accessoires de ce contrat : la lex commissoria et Vaddictio in diem(*^^). Lorsque pour sa sécurité, le vendeur à crédit

C®») V. pour la première : L. 20 de prec. (43-26), L. 3 Cod. de pact. int. emt. (4-54); pour la deuxième : L 11 § 12 quod vi (43-24). Les L. 18 § 21 de act. emt. (19-1), L. 38 p. Damn. inf. (89-2) sont conçues en termes généraux.

veut se réserver la propriété, il a pour cela, dans le droit actuel, ce qu'on appelle le pactum reservati dominii, La forme romaine était leprecarinm. Donner la chose en simple precariumy c'était déclarer que la tradition ne s'accomplissait point pour transférer la propriété, mais uniquement pour transférer la possession; le précariste reconnaissait par là que le tradens restait propriétaire.

Dans ce rapport il n'y a pas plus de liberalitas que dans le contrat de gage. Ce n'est pas une faveur que le vendeur fait à l'acheteur lorsqu'il lui livre la chose avant le paiement ; cela a été convenu par contrat et l'acheteur a donc droit à la possession. C'est précisément pour cela que celle-ci ne peut lui être enlevée jusqu'à l'avènement de la circonstance qui donne au vendeur le droit de redemander la chose. C'est ce que reconnaît expressément Ulpien, dans la L. 20 de prec. (48-26) ;

Ea, quae distracta sunt^ ut precario pênes emtorem essenty quoad pretium universum persolveretur, si fer emtorem stetit, quominus PERsohYEHETVR, venditorem posse coTisequi.

Avant l'accomplissement du terme, le vendeur ne peut donc pas intenter avec succès l'interdit de precario. Nous ignorons comment cette défense était sanctionnée juridiquement, si c'était par une peine conventionnelle ou par des délais accordés par le juge (*"').

(20 8) Pour le précaire en matière de g&ge il est expressément remarqué qu'il s'éteint par le paiement, L. 11 ibid. . . pecunia soluta precarium solvitur c.-à.-d. l'interdit ne trouve plus place. Il était indifférent que le paiement n'eût lieu qu'au cours du procès, Gaius IV. 114, même d'après l'opinion rigoureuse des Proculéens, parce que le precarium appartenait au jM genttum, L. 1 § 1 ibid. La même chose exactement doit avoir été vraie dans la lex commissoria et Vaddictio in diem, lorsque la condition résolutoire avait fiût défaut jusqu'à l'expiration du terme âxé ; le juge qui avait attendu

La prétendue révocabilité à volonté du precaHum n'était d'après cela, pas fondée pour ce cas; elle était absolument incompatible avec le but du contrat et aurait rendu impossibles les relations. Or ce qui est vrai pour ce cas doit avoir été également vrai à Rome pour le cas de dation de gage. Il est impossible d'admettre que \e propriétaire antérieur, auquel le créancier avait conventionnel lement laissé la possession jusqu'au jour de l'échéance, et auquel cette possession devait retourner avec le paiement, fût traité moins favorablement que Y acheteur dont la propriété était encore suspendue pour un temps.

Mais comment les Romains en arrivèrent-ils à faire appel au precarium pour effectuer cet abandon contractuel de la possession? Pourquoi ne pas faire tout simplement cet abandon par contrat? J'en vois lajraison dans cette circonstance que les Romains ignoraient entièrement l'idée d'un transfert de possession abstrait^ tel que la théorie subjective se l'est figuré. Possession, détention, propriété se rattachaient, conformément à leur conception, à certains actes juridiques concrets, à certaines caiisae. Une des causae possessionis était le precarium. Je soupçonne fortement qu'avec l'idée de complaisance qu'impliquait d'après eux l'étymologie du mot precarium [qmd preces adUbuit^ L. 2 § 3 ibid.) les juristes romains du droit nouveau ont introduit dans la notion du précaire un élément qui y était entièrement étranger d'après les idées de la jurisprudence ancienne. Je puis me figurer que cette dernière avait en vue non l'antithèse de la possession incertaine et de la possession certaines mais celle de la

jusqu'à ce moment de prononcer, déchargeait alors le défendeur comme le lui permettait la formule ^oéf habes de l'interdit; les principes rigoureux de Vintentiojuris civilis ne trouvaient certainement pas application dans ce cas ; il ne s'agissait pas, comme dans la rei vindicatio, de Texistence de la possession au moment de Tintentement de Vaction^ mais au moment du jugement.

possession transitoire (mais du reste assurée) avec la possession définitive c.-à-d. avec la possession de propriété ou ad usucapionem. C'est la seule manière de m'expliquer qu'en matière de gage, où cependant le droit du donneur de gage aune possession assurée était incontestable, elle ait eu recours B.VL precariumAl est en tous cas hors de doute, d'après ce qui précède, que le dogme actuel de la révocabilité à volonté du precarium e^t inexact; il faut le restreindre au précaire libéral; il n'a aucune application au précaire contractuel.

La position de l'acheteur auquel le vendeur a livré la chose avec réserve de la propriété, est la même que celle du débiteur auquel le créancier gagiste a laissé la possession de son gage. Le precarium est regardé comme un état transitoire que suivra plus tard, comme état définitif, d'après l'intention des parties, l'acquisition ou le retrait de la propriété (libération du nexus). Tout ce quia été dit ci-dessus de la position juridique de celui qui a constitué le gage s'applique également à l'acheteur. Seule, la première des quatre règles ci-dessus (p. 339) ne trouve point d'application. La deuxième : restriction de la responsabilité au cas du dolo desinere possidere repose ici sur la même considération; l'acheteur ne doit pas. être obligé à la diligentia pour sa propre chose. Il en est de même de la troisième : Exclusion du droit au remboursement des impenses ; l'acheteur les fait dans son propre intérêt. S'il conserve la chose, elles tournent à son profit; si elle retourne au vendeur il doit s'imputer à lui-même de les avoir faites; il aurait dû attendre que la question fût tranchée ou bien s'assurer du consentement du vendeur. La, quatrième : la possession, résulte forcément de la position de propriétaire attribuée à l'acheteur.

A ces deux cas contenus dans les sources, de la fonction contractuelle du precarium, s'en ajoutait à mon avis, à Rome du moins, un troisième. Les sources, il est vrai, n'en font point mention mais il ne peut faire l'objet du moindre doute

lorsqu'on se représente la vie romaine, car il était pratiquement inévitable. C'était l'emploi du pfecaHum dans le but de représenter le possesseur absent.

Un Romain partait pour la guerre ou se voyait obligé d'entreprendre un long voyage. L'exploitation de son fonds n'était pas pour cela interrompue ; il laissait après lui, à la ferme, ses enfants et ses esclaves, et tout suivait son cours habituel. Mais sous le rapport juridique, il y avait un vide à combler; il n'existait pas, dans cet intervalle, de représentant du fonds, et des tiers qui n'avaient peut-être attendu qu'une occasion favorable, pouvaient profiter de cette circonstance. Le voisin se mettait à exécuter la bâtisse qu'il méditait depuis lojQgtemps; l'individu qui convoitait la propriété, exécutait la dejectio qu'il préparait. Il y avait là un état d'absence pratique de droit, car il n'y avait personne pour réclamer la protection des lois. Réduire le propriétaire à faire valoir son droit après son retour, c'était lui donner une maigre consolation. En attendant, sa famille était chassée de la ferme, un autre percevait les fruits et Voperis nom nunciatio ne pouvait plus être retrouvée après son retour; elle devait être intentée immédiatement, sinon elle était périmée^"*).

(*t»4) C'était là un des défauts de ce moyen de droit qui déterminèrent le Préteur à établir Tinterdit quodviaut clam. Il avait cet avantage de donner éft:alement protection contre Vopm entrepris pendant l'absence de l'intéressé (clam). Un deuxième dé&ut éfait que Voperis n. n. constituant le premier pas de Vactio confessaria ou negatoria ne pouvait être faite que par le propriétaire. Le Préteur étendit son moyen de protection au possesseur et cela dans la plus large acception du mot. Un troisième défaut était que Vop, n, n, ne donnait protection que contre des bâtisses. Le Préteur étendit son moyen à tout optts in solofactum. Son interdit n'était que le complément de Vop. n.«.; tous deux étaient basés sur la même idée : protestation contre un opus, avec l'effet d'obliger l'adversaire à rétablir les lieux dans leur état antérieur d«« frais [restituas L. 20 pr. de Q. n. n. 89-1). Uactio cof{fessoria et Vact, negatoria^ comme in rem actiones, ne pouvaient tendre à cette un.

Que faire dans cette situation? La représentation était inconnue dans l'ancien droit; le moyen qu'ouvrit plus tard le droit nouveau, de nommer d'avance un représentant pour toutes les aflaires qui se présenteront pendant l'absence, n'était pas encore connu à cette époque. Mais l'époque ancienne était inventive. La personne que l'on avait choisie comme représentant était pourvue du droit nécessaire ou établie comme porteur du droit, selon l'expression que j'ai employée ailleurs (*"''). Pour lui donner la qualité nécessaire pour les contestations ou les actes éventuels, p. ex. Voperis nom nunciatio, qui avaient pour condition \di propriété, celleci lui était transférée fiduciae causa[^^^). Pour l'habiliter à poursuivre des droits contractuels, on le faisait intervenir

(«o«) EspHtdu D. R. IV p. 215, 245.

(S 6) C'est en ce sens que Gaius II. 60 dit que le but de la fiducia cum amico contracta était : quo tutxus nostrae res apud eum sint. On a soutenu que le dépôt n'étant pas encore pourvu d'une action, à Pépoque ancienne, celui qui voulait assurer une chose contre des dangers extérieurs, p. ex. pendant son absence ou en prévision d'un incendie, ne se bornait pas à la déposer simplement entre les mains d'autrui {depositum), mais en transpoi*taithi propriété par mancipatio {fidtma). Mais \& fiducia n'était pas davantage pourvue d'une action et le transport de la propriété aurait accordé au tiers bien plus qu'il ne fallait pour la simple conservation de la chose; elle lui aurait permis de transférer la propriété à d'autres, sans compter qu'en cas d'incendie, d'inondation etc. il était impossible de procéder à une mancipatio pour chacune des choses à garder. Cette opération n'était indiquée que dans les cas où le but poursuivi exigeait que le tiers eût la propriété. Le mot tutius employé par Gaius vise la sûreté de la propriété^ et non celle de la cAo«^. Tel était le cas où l'on voulait se garantir contre les contiscations qu'entraînait la proscription pendant les guerres civiles. Celui qui prenait la fuite pour y échapper, commençait par faire une vente apparente de ses immeubles à un de ses amis \ fiducia cum amico, quo tutius apud eum essent. Sa propriété se trouvait ainsi mise en sûreté (tutiî4s)y non contre les dangers d'incendie, contre la soustraction, mais contre les dangers Juridiques, contre les contestations de propriété qui pouvaient surgir pendant son absence. Le fiduciaire lui donnait toute garantie à cet égard.

dans la conclusion du contrat comme créancier corréal [adstipulator) ; pour lui donner les pouvoirs de nos exécuteurs testamentaires actuels, on l'instituait héritier('"').

Pour les fonds ou pour les choses mobilières dont on pouvait prévoir d'avance que la propriété serait contestée p. ex. pour les esclaves, objets d'une vindicatio in liberta" tem imminente, le moyen indiqué ne soulevait point de difficulté. Mais il était impossible de mainci^erfiduciae causa toutes les choses mobilières contenues dans un patrimoine, sans compter que la fiducie était impossible pour les res nec mancipi. Il fut pourvu à cet inconvénient par la lex Eostilia (pr. J. de lis per quos 4-10) qui permit aux personnes chargées des intérêts de l'absent d'intenter à sa place V actio furti àsins le cas de soustraction, sous lequel se rangeait, comme furtum nec manifestum^ l'éviction violente de la chose.

Le precarium. à mon avis, servait, pour la possession^ au même but que le transfert de la propriété fiduciae causa pour la propriété. Le précariste devait jouer le même rôle pour la possession que le fiduciaire pour la propriété; c'était un représentant fiduciaire^ un porteur du droit. Aux mots : Quo tutius res nostrae essent de Gaius dans la note 206 de la page précédente, correspondent les mots : custodiam et afu- TURus tradidit de la L. 38 p. Dam. inf. (39-2). Il n'était pas question, bien entendu, de donner au représentant la jouissance de la chose. Les esclaves et les enfants exploitaient le bien exactement comme auparavant, et le produit se versait dans la caisse du maître. Possession et propriété n'étaient donc ici que de simples images juridiques, sans aucun contenu réel, économique. C'est ainsi que l'on comprend que d'après nos sources, le precarium puisse avoir pour objet le Bvrn^le possidere sans Vutii^^^)^ ce qui, abstraction faite du . but de représentation ici admis, serait totalement dépourvu

(2 0') Esprit duD. E. IV p. 240. •

^4 08) ^rg, L. 2§ 3 de prec. (43-26), ^ow^i^^re aut utù

de sens, la possession comme telle n'ayant aucune valeur économique (p. 22).

Ce troisième cas de la fonction contractuelle du precarium présente cet intérêt particulier qu'il fait parfaitement comprendre une règle de la théorie du précaire qui ne s'appliquait point aux deux cas examinés tout à l'heure : la révocaUlité à volonté. Le prtcarium de procuration était révocable en tout temps, comme le mandat; c'est une conséquence nécessaire du but de représentation.

Il ne sera pas nécessaire de démontrer que les autres traits caractéristiques du precarium, à l'exception de la liberalitas qui ne s'applique pas plus dans ce cas que dans les deux autres, répondent pleinement au rapport.

Lh possession du précariste est nécessairement commandée par le but de représentation. Le précariste était précisément placé pour protéger la possession de l'absent, et il ne le pouvait que s'il était lui-même constitué possesseur. Comme tel, il avait les interdits possessoires contre les tiers, mais non contre le mandant, cela va sans dire, puisqu'il n'était qu'un simple représentant :

L. 17 de prec. : Qui precario fundum possidet^ is interdicto uti possidetis adversus. omises praeter eum^ quem rogavit^ uti potest.

. On comprend non moins bien la restriction de la responsabilité au dolus. Il ne pouvait être question ici d'une culpa par rapport au fonds dont l'exploitation ne regardait nullement le mandataire ; la seule violation de ses devoirs dont il pût se rendre coupable consistait ànégliger d'agir en justice pour le mandant, et cette négligence tombait sous le point de vue du doluSj comme abus de confiance, comme acte de collusion avec les tiers. Pour Vadstipulatio^ la responsabilité de l'homme de confiance avait été également restreinte au dolus par le deuxième chapitre de la lex Aquilia.

D n'y avait aucune place, dans le rapport, pour un droit de restitution des impenses. Le porteur du droit ne se trouvait jamais en position de faire des impenses; c'était l'affaire des enfants et des esclaves auxquels incombait l'exploitation économique du fonds, tandis que le précariste, comme simple fiduciaire de la possession, était exclusivement chargé de la représentation juridique du propriétaire.

Nous avons ici une nouvelle occasion de nous convaincre du caractère insoutenable du point de vue de la liberaMtas. Bien loin que le propriétaire rendît dans ce cas un service au précariste, c'était celui-ci qui lui en rendait un. Le précariste n'en retirait pas le moindre avantage ; cela ne lui valait peut-être même que de la peine et des désagréments. Si l'on voulait appliquer à ce rapport la phrase d'UiPiEN : quoi preces adhibuit^ elle ne serait exacte que pour le propriétaire, car c'était lui qui dans son propre intérêt avait prié l'autre de prendre le rôle de précariste.

La circonstance que les sources ne font pas la moindre mention de ce troisième cas d'application de la fonction contractuelle du précaire fournira peut-être une objection contre mon opinion. Je demanderai seulement à ceux qui la feront, de me dire ce qu'ils auraient fait eux-mêm^s s'ils avaient vécu à Rome à l'époque reculée où la représentation en justice était encore inconnue? Ils auraient vainement cherché un autre moyen de garantir leurs intérêts pendant leur absence. Le précaire était si bien fait pour cela que si les Romains ne l'avaient pas déjà connu à l'époque ancienne, ils auraient dû Tinventer tout exprès pour cet usage. Si les sources ne mentionnent point cette application, cela s'explique suffisamment par la circonstance qu'elle devint inutile dès l'introduction de la représentation en justice.

Les explications qui précèdent auront mis, je crois, hors de doute la fonction contractuelle du précaire dans trois applications : en matière de gage, de vente et de représentation, et le lecteur peut maintenant décider lui-même ce qu'il

faut penser de rafBrmation de Paul, dans la L. 14 de prec. : nagis enim ad donationes et ieneficii causam quant aâ NEGOTii coNVENTi spcctat precaHum. J'en pense, quant à moi, que c'est tout simplement une erreur, comme tant d'autres opinions de Paul que nous avons rencontrées dans le cours de cet ouvrage (p. 231, 233, 235, 248 s.). Celui qui ne voudra pas abandonner sa confiance en l'autorité de Paul, devra voir comment il pourra maintenir debout, vis-à-vis du droit romain, cette fausse abstraction et tant d'autres du même auteur. Quant à moi je suis le droit romain, et non Paul.

La ponction libérale du precarium.

Elle suppose qu'un Romain abandonne passagèrement à un autre la jouissance gratuite d'un fonds ou d'une maison, et qu'au lieu de choisir pour cela la forme du commodat (*°®), qui est à sa disposition et qui rend l'autre partie responsable de culpa levis, il prenne la forme du precaHum qui ne l'oblige que du chef du dolus et de la culpa lata. Il est évident qu'il n'y a que des rapports personnels particuliers qui puissent avoir motivé cette réduction de la responsabilité attachée au contrat. Je crois les avoir découverts sur le terrain de la famille romaine. J'en vois le cas d'application principale dans l'avantage fait par le père à son flls émancipé, dans le but de lui procurer la situation patrimoniale que lepeculium assurait axi^liusfamilias.

La condition des flls de famille dans les classes élevées à Rome était, comme on le sait, bien' diôerente de celle qu'ils ont aujourd'hui. La puissance paternelle, lorsqu'elle n'avait pas été dissoute par émancipation, durait jusqu'à la mort du père de famille et il pouvait ainsi arriver que des personnes d'âge, qui avaient déjà revêtu les plus hautes charges dans

(«09) L. 1 § 1 Comm. (18-6) : etiam habitationem commodariposse.