Exclusion des indemnités

Concluons donc que le précaire libéral avec concession de la possession a pratiquement son siège au sein de la famille romaine. Il appartient, sinon en théorie, du moins par sa fonction, aux institutions de la vie de famille romaine. Le precarium était destiné au fils émancipé et aux héritiers ab intestat, comme la dos était destinée aux filles, le peculium aux fils, Vusus fructus à la veuve et aux autres parents (p. 121).

L'exposé qui précède croit pouvoir se flatter d'avoir établi

quatre cas où le précaire est parfaitement compréhensible

d'après son motif comme d'après son aspect juridique; les

trois cas de sa fonction conventionnelle dans le droit de gage,

. dans le transfert de propriété, dans la représentation, et

('« «) Cela résulte des termes dans lesquels Papinien justifie Tirrëvocabilité dans le cas qu'il traite (L. 27 de don. 89-5) : non mebam donationem esse, verum officium magistri quadam mercede remuneratum Regulum^ ideoque non videri donationem seguentis temporis irritam esse; en d'autre» termes, il n'y a point là de precarium.

358 ÉTUDES COMPLEMENTAIRES.

le cas unique de sa fonction libérale dans les rapports de famille. Il est possible qu'il y ait eu d'autres cas. Pour ma part je n'en ai pas trouvé et j'attendrai que quelqu'un ait fait une démonstration comme la mienne pour le cas que l'on a exclusivement en vue, dans l'opinion courante : la libéra'' litas d'une manière absolue. Pour faire cette démonstration, il devra répondre à la question de savoir ce qui peut avoir déterminé les Romains, pour le cas où une personne veut laisser passagèrement l'usage d'une chose à une autre qui n'est pas liée avec elle par les liens de l'affection, à choisir, au lieu de la seule forme convenable du commodat avec détention, celle absolument inappropriée du precarium avec possession.

J'ai prouvé que l'attribution de la possession au précariste avait dans les quatre cas de sérieiix motifs pratiques ; le but que l'on avait en vue dans tous, n'aurait pu être atteint si l'on n'avait donné au précariste la position de fait du propriétaire.

Mais le precarium pouvait également ne donner que la détention et ceci soulève une nouvelle question : pourquoi la détention, et pourquoi pas, comme ailleurs, la possession? Evidemment, il doit y avoir eu des cas de precarium où la possession n'avait pas de raison d'être. Quels étaient ces cas?

Nous avons déjà appris à en connaître un, c'est celui de la concession d'une Aabitatio libre de la part du patron à l'affranchi. Dans ce cas, où le précariste obtenait seulement une chambre dans la maison d'autrui, il ne pouvait être question de possession, et il ne restait que le : in poS' sessions esse. Un autre cas, qui peut se rencontrer chez nous aussi bien que chez les Romains, et qui n'est pas du tout rare est le suivant. Quelqu'un permet à son voisin, en train de bâtir, de déposer les matériaux sur sa cour; il lui permet, après un incendie, de mettre son bétail dans son étable, sa voiture dans sa remise. Il n'y a point de dépôt dans ce cas, cela va sans dire; le concédant n'assume aucune

obligation par rapport à ces choses, mais accorde seulement à l'autre partie Y autorisation de les mettre à l'abri sur son fonds. Il n'est pas moins certain qu'il n'y a point de commodat. Gomme contrat réel, le commodat suppose la tradition de la chose commodée. Or la cour, la grange, la remise ne font pas l'objet d'une tradition, mais restent dans la possession du concédant. Il ne reste donc que le precarium^ mais un precarium d'une autre espèce que celles que nous avons appris à connaître jusqu'ici. Il ne tend point, pour parler le langage des Romains, kpossidere^ mais seulement kin possessione esse. Il ne fallait pas pour cela une convention particulière, cela va de soi ; la détention résultait de ce que le concédant conservait la possession du fonds et qu'une compossessio plurium in solidum était impossible.

Les apparences extérieures seules distinguent déjà cet aspect du precarium des formes ci-dessus et nous pouvons, pour abréger, le désigner comme précaire partiel, en l'opposant au précaire total. Dans ce dernier, le précariste obtient la chose entière; dans l'autre il n'en obtient qu'une partie. C'est la même opposition que nous avons appris à connaître ci-dessus (p. 328) en matière de superficies; le motif de la différence d'aspect du rapport possessoire est identique.

Abstraction faite de ce rapport où la détention était complètement incontestable, et à laquelle on pourrait, à cet égard, appliquer le nom de précaire de détention pour le distinguer du précaire de possession^ les Romains ont-ils donné à la détention en matière de précaire une extension encore plus grande, c.-à-d. ont-ils conventionnellement établi la détention, même dans des cas où la possession était en soi possible? Cette question sort de l'objet de ces explications qui tendaient uniquement à justifier par des motifs pratiques le rapport possessoire existant dans le précaire.

Le précaire de possession figure encore aujourd'hui dans nos cours de pandectes comme une institution pratique. C'est une complète erreur à mon avis et je me réjouis d'avoir

récemment rencontré dans Bâhr(***) cette opinion que j'enseigne depuis des années dans mes leçons. Je n'ai de ma vie entendu citer, ni vu dans les livres un cas de ce genre; il a sa place, à mon avis, dans le cimetière de l'histoire du droit que j'ai créé dans mon : ScJierz und Ernst in der Jurisprudenz (p. 279) pour ce genre d'institutions entièrement mortes pour nous. On peut effacer complètement le précaire de possession de notre droit actuel, sans qu'il en résulte la moindre lacune pour l'application du droit; le commodat y a complètement pourvu. Seul le précaire de détention se rencontre encore aujourd'hui dans les cas indiqués et dans d'autres analogues, mais il est, en pratique, dénué de toute importance pour la théorie de la possession. Je suis entièrement d'accord avec Bahr que lorsque le précariste ne veut pas céder malgré une sommation, le possesseur peut l'expulser de sa propre autorité. S'il préfère agir en justice, il a à sa disposition l'interdit uti possidetis. L'interdit deprecaHo est par conséquent entièrement superflu ; on ne le mentionne que par un pur scrupule historique.