L ANCIENNE FRANCE

Ainsi donc, deux dispositions en i355 et iSSy, demeurées lettre morte, et une réclamation platonique en i56o, voilà tout ce que les partisans de la prérogative des Etats-Généraux peuvent invoquer à l'appui de leur thèse, si Ton écarte tous les cas où l'intervention de ces assemblées se produisit en vertu d'un autre principe. Une telle théorie est donc insoutenable : les faits prouvent surabondamment que les Etats-Généraux furent de simples assemblées consultatives, émettant des avis, des doléances et des vœux (i). Toutefois il faut reconnaître que sous rinfluence des opinions, plus ou moins exactes sans doute, émises à ce sujet par les théoriciens et les députés des Etats, il s'était formé dans l'ancienne France un courant d'idées assez fort : on tendait à dénier, ou tout au moins à retirer au roi le droit d'effectuer valablement à lui seul des cessions de territoire, en réservant sur ce point la sanction de la nation. Cette tendance, longtemps obscure, se précisa rapidement lors de la Révolution ; même sous le régime de la Charte, — qui, conçue dans le système anglais, ne contenait évidemment aucune restriction de ce genre, — on prétendit que le principe était toujours en vigueur.

La hmitation imposée au pouvoir exécutif à l'égard des cessions territoriales, que l'on retrouve dans la plupart des constitutions organisant le système de Y approbation limitée, est donc une théorie bien française d'origine, en face du système anglais de V exécution, d'après lequel les conséquences seules des traités doivent, dans certains cas, être soumises à la sanction du Parlement.

S 2. — Les opinions et les vœux des théoriciens. Si Ton examine les principaux théoriciens politiques de l'an-

(i) Un vœu intéressant, au point de vue des rapports internationaux, fut présenté

go LES CONSTITUTIONS DE LA FRANCE

cienne France, on sera bientôt amené à deux constatations, dont Tune est la conséquence logique de Tautre. Ces écrivains étudient fort peu le droit de conclure les traités : ailleurs sont les préoccupations dominantes des esprits et les controverses passionnées. Par suite, il ne s*est pas formé à ce sujet de théories juridiques bien nettes ni bien approfondies : la prérogative en question était peut-être l'un des droits les moins discutés de la Couronne, parce qu'elle ne froissait pas directement les intérêts des citoyens. Aussi serons-nous très bref.

Le jugement que nous venons d'admettre convient particulièrement aux théoriciens du xvi* siècle. Ainsi La Boétie, qui s'élève si violemment dans la Servitude volontaire contre les abus de la tyrannie, ne songe pas à limiter entre les mains du roi le droit de conclure les traités. Tout au plus trouverait-on chez Languet une ou deux phrases significatives donnant à entendre que le roi ne doit pas agir dans ces sortes de questions sans l'avis de la nation ou du Parlement (au sens anglais du mot) (i). Hotman, qui cherche à établir par une longue argumentation très documentée que la souveraineté fut exercée de tout temps en France par une assemblée (concilium) (2), laisse ainsi supposer, plutôt qu'il ne l'exprime, que la conclusion des traités devait lui être soumise (3). La théorie contraire serait plutôt professée par Jean Bodin qui, lui non plus, n'a rien écrit

par les États de i6i4 et l'assemblée des notables de 1617, qui réclamaient la réciprocité commerciale pour nos nationaux. Richelieu saisit T Assemblée des notables de 1637 d'une proposition analogue, qui fut agréée et qui passa dans l'article ôaS de l'ordonnance (Picot, op. cit., t. V, p 63-64).

(i) « Neque Hemor Haevius Rex Sichem, fœdus cum Jacobo ferire [inconsuUo populo audet] : nempe graviora negotia ad Populum referri solita. » (Vindiciae conr tra tyvannos, quaestio III, p. 133). — « Si quod bellum gerendum sit, si quae pax, ut nuper cum Carolo V, facicnda, authorem Senatum fieri oportet, et in ejus acta omnia, quae ad Rempublicam pertinent, referri. Quae quidem non prius rata sunt, quam ab eo comprobata fuerint » (/c?. ibid.j p. i33).

(3) Gh. XI, XV, XVII et xviii.

(3) « Omnem piano Regni administrandi potestatsm pênes pubJicum Concilium fuisse ». (^Franco g allia, ch. xi.)

L'A>CIEiNNE FRAM:E QI

de précis sur cette question. Mais il montre clairement que les Etats-Généraux ne sont que des corps consultatifs (i) ; leur consentement est seulement nécessaire pour une dérogation a la loi salique (2). Enfin son Sénat n'est que « l'assemblée légitime des Conseillers d'estat (3) », <( establi seulement pour donner advis et non pas pour commander (4). ))

Au xvu'' siècle, la doctrine de l'absolutisme l'emporte : le droit de conclure les traités semble si bien appartenir au prince seul, en dehors de toute contestation, qu'on songe à peine à le mentionner. Loyseau, sous une rubrique intitulée : « Droit de faire la guerre et la paix n'apartient qu'au Roy et pourquoy », s'occupe seulement du droit de faire la guerre, qui ne peut être entreprise « sans l'auctorité de celuy auquel la souveraineté réside (5). » Nous ne trouvons dans Bossuet aucune justification de ce droit, mais les rubriques mêmes de la Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture sainte ne doivent nous laisser aucun doute à ce sujet (6). Fénelon lui-même, le réformateur utopiste, dont la Salente idéale nous semble aujourd'hui la caricature du socialisme d'Etat, ne songe pas à limiter l'autorité royale par une assemblée parlementaire : seuls de sages Mentors doivent conseiller les décisions du roi. Idoménée conclut les traités de sa seule autorité (7).

Au XVIII* siècle apparaît pour la première fois la théorie anglaise avec Montesquieu : mais elle n'est pas encore nettement dégagée. En principe, le pouvoir de conclure les conven-

(i) République, livre I, ch. viii, p. 187.

(2) Id,, p. 179.

(3) Id.y p. 343.

(4) Id., p. 365.

(5) Des Seigneuries, ch. m, 34- — Cf. Le Bret, De la Souveraineté, 1. Il, ch. IV. Ce dernier auteur, comme beaucoup d'autres, soutient la théorie de 1 inaliénabilité du domaine de la Couronne, (1. IV, ch. viii).

' (6) L. IV, a. i«: l'autorité royale est absolue. — i« prop. : le Prince ne doi rendre compte à personne de ce qu'il ordonne. (7) Télémaquey 1. XI.

lions internationales appartiendra à l'Exécutif. On sait en effet que Montesquieu distingue « la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit

civil Par la seconde, il [le prince ou le magistrat] fait la

paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient les invasions. On l'appellera simplement : la puissance exécutrice de TEtat » (i). C'était donc là, pour Montesquieu, un attribut essentiel du pouvoir exécutif; mais, différant en ceci des théoriciens du siècle précédent, il soumet l'exercice de cette prérogative, comme celui de toutes les autres, au contrôle parlementaire. Il nourrit même, à cet égard, les illusions de beaucoup de ses contemporains, sur les résultats que produirait dans l'Europe centrale l'avènement du gouvernement représentatif, destiné, selon lui, à rendre la diplomatie plus morale, et à empêcher les infamies qui résultent des pactes secrets. Voici ce qu'il écrit à ce sujet : (( Les Ministres étant souvent obligés de justifier leur conduite devant un conseil populaire, leurs négociations ne pourraient être secrètes, et ils seraient forcés d'être à cet égard un peu plus honnêtes gens » (2). Nous verrons dans la suite que ces opinions seront partagées par beaucoup de membres des Assemblées révolutionnaires.

Rousseau arrive à une conclusion voisine en partant de prémisses opposées : lui aussi donne au pouvoir exécutif le droit de conclure les traités. (( Les alliances d'Etat à Etat — dit-il à ce sujet — les déclarations de guerre et les traités de paix ne sont pas des actes de souveraineté, mais de gouvernement... L'exercice extérieur de la puissance ne convient point au peuple. )) (3) Cette solution lui était dictée par un motif tout spécial : les traités sont des actes spéciaux, et, selon Rousseau,

(i) Esprit des Lois, l. XI, ch. vi.

(2) Id., 1. XIX, ch. XXVII.

(3) Lettres de la Montagne, partie II, lettre 7.

l'ancienne FRANCE q3

les mesures d'intérêt général doivent seules être prises par voie législative. D'ailleurs ce philosophe voyait d'un œil défavorable les traités, qui portent atteinte à la souveraineté nationale : (( Pour les erreurs qui seraient irrémédiables, lorsqu'il s'agit, non des engagements que le souverain prend envers lui-même, mais de ceux qu'il prend avec autrui par les traités internationaux, le respect de la souveraineté imposera l'obligation d'en réduire l'usage aux cas seulement où l'absolue nécessité forcera d'y recourir» (i). C'est la même antipathie que professe Mably, lorsqu'il dit à propos des Suisses : a De vains traités, de frivoles garanties les exposeraient à tous les malheurs qu'ils croiraient prévenir » (2).

La doctrine était donc très flottante à la veille de la Révolution : la seule tendance nette qu'on peut en dégager est une défiance pour ces pactes souvent secrets qu'on taxait volontiers d'immoraux et d'inutiles. L'attention n'était pas tournée de ce côté ; ce n'est que par une conséquence logique de leurs principes que les Constituants, après avoir repoussé la doctrine de Montesquieu qui reparaîtra avec la Restauration, arrivèrent bientôt à établir un système très précis : la sanction législative nécessaire pour tous les traités. Avant 1789 l'opinion publique s'était peu occupée de cette question, qui n'est même pas soulevée dans les Cahiers (3) ; plus d'un pensait sans doute avec Rousseau : « Ce n'est pas de là que viendront les dangers les plus à craindre (4). »

(i) Cité parE. GossÉ, Du principe de la Souveraineté, p. 36.

(3) De l'étude de l'histoire, 2^ partie, ch. 11. — Peut-être ce dédain expliquet-il pourquoi Mably n'a pas formulé de théorie précise à ce sujet. Toutefois il a écrit : « Le droit de déclarer la guerre ne doit appartenir qu'à la Nation ». (J'raité des droits et devoirs du citoyen^ 1. VII, p. 126, éd. 1789).

(3) V. le discours de l'abbé Maury à la Constituante, le 18 mai 1790.

(Jx) Lettres de la Montagne, partie II, lettre 7. — A l'étranger, l'école de Grotius poussait jusqu'aux dernières conséquences les doctrines absolutistes. Vattel notamment écrivait: a Le droit de céder des portions de l'État à l'ennemi qui les a envahies, lorsque la nécessité de terminer la guerre commande des sacrifices, appartient à laGouronne dans un état monarchique ». (^Droit des gens, 1. IV, § 11).