AVANT LA LOI AEBUTIA

Nous ne rencontrons qu’un seul exemple dans nos sources. C’est un cas d’intercession rapporté par Tite- Live, 6, 27, 10, en l’an 374/380. II s’agit là d'une procédure de manus injectio. L'intercession a pour but de libérer les débiteurs des suites de l’addictio prononcée par le magistrat.

« Nam neque duci addictos tribuni sinebant. » Outre qu'il est singulier de ne pas rencontrer d'autres

exemples d’une telle intercession dans les temps plus

(1) Nous ne nous occupons ici que de l'intercession en tant qu'elle agit directement dans la sphère de la procédure civile. Nous laissons donc en dehors de notre étude les cas où l'intercession tribunicienne n’agit qu'indirectement sur cettte procédure, comme par exemple chez Valère-Maxime, 6, 5, 4, où un tribun de la plèbe invoquant son caractère sacrosaint pour se dérober aux poursuites de ses créanciers, ses collègues le menacent d'arrêter par leur intercession ses mesures de coercition et rendent ainsi possible l'exercice de l’action civile contre lui, comme par exemple encore chez Tite-Live, 38, 54, où nous voyons deux lribuns se proposer d'intercéder contre une rogation proposant à la plèbe l'exercice d’une action qui n’est probablement qu’une action civile. V. pour ce dernier point, infrà, p.47, n. 3. Pour le texte de Valère - Maxime, v. Mommsen, Dr. publ., I?, p. 330, n. 2; III, p. 343, n°2,

récents de notre période (1), il est à supposer que nous sommes ici en présence d'une des anticipations destinées à rejeter dans le passé les démélés du vu: siècle entre les créanciers el les débiteurs (2). En dehors de ce cas dont la vérité historique n’est pas au-dessus de tout soupçon, nous n’avons à notre époque aucun autre témoignage relatif à une intercession tribunicienne dans le domaine de la procédure civile (3). Cela ne doit pas étonner en raison de la faible part laissée à l'arbitraire du magistrat sous la procédure des Actions de la loi. Non seulement il ne

peut donner ni refuser d’action en dehors des cas prévus

(EVAGirard, Urg.-Jud., I; p.201, n°3

(2) V. pour ces anticipations, Girard, Org. jud., 1, p.195, n. 1; Julius Binder, Die Plebs, pp. 177-178. — Cf. Schwegler, Rômische Geschichte ?, IF, pp. 209 et s.

(3) Dans Tite-Live, 38, 60, si l'arrestation de L. Scipion à laquelle il est fait obstacle par l'intercession du tribun Ti. Gracchus, a lieu d’après la seule interprétation historiquement possible de la version de Tite-Live, 38, 54, à la suite d'un procès de péculat intenté dans les formes de la procédure civile (V. en ce sens, Mommsen, Rümische Forschungen, 1, pp. 445-446. 471, n. 107 ; Dr. publ., 12, p.317, neo 226, n..5: III, p.253, n.2; Dr. pénal, IIL,.p. 78, n. 2. — Cf. Bloch, Observations sur le procès des Scipions, Annales de la Lacullé des Lettres de Bordeaux et des Universités du Midi, VII, 1906, p. 228), l'exécution n’en est pas moins pour cela l’exécution du droit public contre les débiteurs de l'Etat, et non pas l'exécution du droit privé. — En ce sens, Mommsen, Dr, publ., 1?, p. 317, n. 2; Girard, Org. jud., I, p. 201, n. 3 ; Richard Schott, Das Gewähren des Rechtsschutzes im Rümischen Civilprozess, p. 132, n. 16. -— Il est également impossible de rattacher à la procédure civile la relation donnée du même fait par Valère-Maxime, 4, 1,8 (V. Schott, loc. cit). M. Kipp, Pauly-Wissowa, II, 14, 1895, V. Appellalio, p. 194, range cependant le texte de Tite-Live et celui de Valère-Maxime parmi les exemples d'intercessions tribuniciennes en procédure civile.

par la loi, mais encore la legis actio est moins l’œuvre du magistrat que celle des parties elles-mêmes. Le magistrat n’agit librement que pour régler certaines situations provisoires, telle par exemple l'attribution sous caution des vindiciae dans la procédure de revendication (1). Dans ces conditions, l’intercession tribunicienne, encore que possible en raison de son caractère absolu, devait en fait

n'être que d’un exercice nécessairement rare (2).

(1) Ce caractère mécanique du rôle du magistrat dans la procédure des Actions de la loi a été mis en lumière par M. Girard, La date de la loi Aebutia, Z. S. St., 14, 1893, pp. 13-17, 18-20 = N. R.H., 1897, pp. 252-255. 256-258 ; Org. jud., I, pp. 68-75. 195-206 ; Manuel #, p. 974. Il a été surtout contesté par M. Wlassak, Der Gerichismagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, Z. S. St., 25, 1904, pp. 81- 188 ; 28, 1907, 1-114. — M. Girard, Nouvelles observations sur la date de la loi Aebutia, Z. S. St., 29, 1908, p. 113-169, a victorieusement répondu à ces objections et a fait intervenir certaines considérations générales qui confirment son système. Nous renvoyons plus particulièrement pour les pouvoirs du magistrat dans la procédure des Actions de la loi, aux pp. 127-150, 159-169. Nous croyons tout à fait superflu, en raison de la nature des arguments invoqués par M. G:irard, d’insister ici davantage sur cette question et nous renvoyons également à son article pour les indications bibliographiques. Nous nous contenterons de signaler que dans son ouvrage paru depuis, M. Julius Binder, Die Plebs, 1909, p. 577, s’il ne se rallie pas d’une façon précise à l'opinion de M. Girard en ce qui concerne la denegatio aclionis dans la procédure des Actions de la loi, déclare néanmoins qu'il n’y a aucune preuve en faveur du droit du magistrat d’écarter l’action dans cette ancienne procédure, Dans un article récemment paru, M. O. Lenel, Der Prälor in der legis actio, Z. S. S1.,30, 4909, pp. 329-354, a très vivement protesté contre l'attribution au magistrat du temps des Actions de la loi d'un rôle exclusivement passif. Toutefois, M. Lenel ne fait intervenir aucun argument sur lequel M. Girard ne se soit pas expliqué, et les résultats auxquels M. Lenel arrive dans la seconde partie de son article sont parfaitement conciliables avec un rôle passif du magistrat dans la période des Actions de la loi.

(2) Cf. Girard, Ord. jud., I, p. 204.

On a voulu voir un exemple de recours à l’intercession tribunicienne en procédure civile dans un texte de Tite-Live, 40, 29, sous l’an 573/181 (1).

« Se ei permittere uti, si quod seu jus seu auxilium se habere ad eos libros repetendos existimaret, experirelur : id inlegra sua gratia eum facturum, Scriba tribunos plebis adit ; ab tribunis ad senatum res est rejecta. »

Il s’agirait là d’une action en revendication refusée par le préteur. L’intercession aurait pour effet de contraindre le préteur à revenir sur sa denegalio actionis.

Si cette interprétation devait être admise, elle trancherait deux questions capitales pour notre matière. Elle prouverait à Ja fois le droit pour le magistrat de denegare legis actionem dès avant l'introduction de la procédure formulaire et l'efficacité de l’intercession tribunicienne en présence d’une denegalio aclionis.

En réalité, ilne s’agit pas là d’une revendication. Il est question simplement d'une mesure administrative prise par le préteur (2). Celui-ci conseille à la partie lésée par sa décision, soit de recourir aux moyens positifs que le droit public pourrait mettre à sa disposition pour rentrer en possession de son bien, soit de faire appel contre cette décision à l'opposition d’un magistrat

égal ou supérieur ou à celle des tribuns.

(1) En ce sens, Cuq, Institutions, L?, Ded93, 00.2. (2) V. Mommsen, Dr. publ., I, p. 296, n. 1.

00 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE lil

On a prétendu aussi que l'intercession tribunicienne était, avant la loi Aebulia et l'apparition des exceptions, la sanction primitive de la loi Cincia de 550/204. Cette théorie a été émise par M. Cuq (1) en prenant pour base un texte de Tite-Live, 34, 4, 9, où Caton, au milieu d’un discours en faveur du maintien d’une loi Oppia contre le luxe des femmes, fait une allusion aux motifs qui ont déterminé le vote de la loi Cincia. On avait eu pour but de soulager la plèbe des exigences des palriciens (2).

«Quid legem Cinciam de donis et muneribus, nisi quia vectigalis jam et stipendiaria plebs esse senatui coeperat. »

Les plébéiens ayant souvent besoin de l'assistance des patriciens, ceux-ci faisaient payer leurs services. La loi Cincia mit fin à ces pratiques en prohibant les donations supérieures à un certain taux fixé par elle. On excepta seulement les donations faites à certaines personnes qualifiées de personae exceplae.En raison des liens de parenté ou d'alliance qu’elles avaient avec le donateur, les donations faites à leur profit pouvaient en effet s'expliquer autrement que par un abus d'influence (3).

Les motifs inspirateurs de cette loi expliquent son caractère de lex imperfecta en même temps que le mécanisme de sa sanction. La loi ne protège le donateur qu'autant qu'il n’a pas exécuté sa promesse. Le magistrat

(4) Cuq, Institutions, 1, 1e éd. ,p. 560, n.3: 2° éd.,p: 19 RS IT, p. 685, n. 4.

(2) V. Cuq, /nstitulions, P, p. 192, n. #.

(3) Cuq, /nstitutions, l?, p. 192,

L'INTERCESSION TRIBUNICIENNE ET LA LOI CINCIA sh vicudra à son secours en refusant l'action demandée par le donataire. Si le magistrat consent à présider la legis actio, il en sera empêché par l'intercession des tribuns de la plète. Si le donateur était un client, l'intervention du tribun était également efficace pour le protéger contre son patron. C'était là une restriction aux pouvoirs de magistrat domestique du patron. Au contraire, quand le donateur s'élait déjà exécuté, il n'avait plus aucune protection. « La loi Cincia, déclare M. Cuq, a entendu protéger les citoyens pauvres hors d’élal de tenir une promesse de donation qu'on leur a extorquée, et non à ceux à qui leur fortune a permis de faire des largesses (1).»

En dehors des raisons tirées du but de la loi Cincia, on fait valoir en faveur de l’idée d'après laquelle cette loi auraitété sanctionnée par l'intercession tribunicienne, que l'intervention des tribuns dans une question d'intérêt privé ne serait pas du tout spéciale à notre hypothèse (2).

Cette remarque est appuyée sur un texte de Tite-Live, 40, 29, que nous avons déjà eu l’occasion d’étudier et qui n’est pas du tout relatif à une affaire d'intérêt privé (3). En outre, elle est contraire aux conclusions qu'autorise à porter le rôle joué par le magistrat dans la procédure des Actions de la loi. Loin d’être fréquente, l’intercession

tribunicienne en matière privée devait être assez rare du-

(4) Cuq, /nstitutions, L, p. 193. — V. plus spécialement pour Jes clients le Lexte de la première édition,

(2) Cuq, op. cit., p. 193, n. 2.

(3) V. suprà, p. 49.

rant notre période. Nous n’en avons d’ailleurs aucune trace avérée dans les sources (1).

L’argument décisif contre l’idée d’une sanction assurée à la loi Cincia par l'intercession tribanicienne a d’ailleurs été neltement aperçu par M. Girard (2). « Les tribuns avaient le droit d’intercéder contre les actions nées de donations qui leur paraissaient critiquables, avant la loi comme après, etils n'élaient pas plus obligés de le faire après qu'avant. » L’intercession n’a donc pu être la sanction de la loi Cincia, car s’il en avait élé ainsi, la loi Cincia n'aurait en rien modifié la situation antérieure (3).

M. Cuq a essayé de répondre à cet argument d’une façon qui ne nous paraîl nullement satisfaisante. « Cette objection, dit-il, ne tient pas compte d’un fait établi par Mommsen (trad. IT, p. 334) ; c’est que le droit d'intercession ne pouvait s'exercer d'une manière arbitraire et s’est développé progressivement. Avant la loi Cincia, comment le tribun aurait-il justifié son intervention, alors que le patricien donataire demandait l'exécution d’un engagement régulièrement contracté ? L’intercession a sa raison d’être pour empêcher un abus de pouvoir, mais non lorsqu'un magistrat veille à l’application de la loi (4). »)

Nous croyons au contraire que les limites du droit

(1) V. suprà, p. #1.

(2) Girard, Manuel, p. 935, n. 1.

(3) Cet argument est également reproduit par M. Senn, Leges perfeclae, minus quam perfectae et imperfectae, Thèse Paris, 4902,

(4) Cuq, Institutions, 1, p. 685, n. #.

L INTERCESSION TRIBUNICIENNE ET LA LOI CINCIA 03

d'intercession dépendaient uniquement de l'arbitraire du magistrat intercédant. Sans doute, l’intercession tribunicienne ne s'est développée que progressivement. Toutefois, ce n’est là qu’une évolution de fait, En droit, celte intercession dut acquérir du premier coup toute son efficacité. Mommsen reconnaît nettement que, d’après la doctrine de nos sources, « l'acquisition du droit d’intercession a élé contemporaine de la création du tribunat et pour les points principaux l’a été immédiatement dans toute son étendue postérieure » (1). L'intercession tribunicienne, comme toute intercession. n'était limitée par aucune disposition légale. Une telle limitation serait contraire à la nature même du droit d’intercession. Si diverses restrictions furent apportées à Rome au droit d’intercession, elles sont étrangères à notre période et n'apparaissent que plus tard. Encore se produisirentelles, non pas par suite d’une évolution interne du droit d’intercession, mais, nous le montrerons plus loin, en vertu de principes étrangers (2). La preuve de l'arbitraire primitif du magistrat intercédant se trouve précisément dans ces prescriptions restrictives des lois de la fin de la République (3). Elles ne se conçoivent que si l'on admet antérieurement une liberté d'action absolue.

D'ailleurs, outre que l’intercession tribunicienne sup-

pose nécessairement, pour pouvoir fonctionner comme

(1) Mommsen, Dr. publ., I], p. 334.

(2) V. infrà, pp. 136-147.

(3) V. infrà, pp. 138-147.

sanction de la loi Cincia, le droit du magistrat de denegare legis aclionem dès notre période, alors que le magistrat n’a effectivement acquis ce droit qu'après la loi Aebutia, le texte de Tite-Live, 34, 4, 9, qui sert de base à celte théorie, ne serait probant que si, comme on le suppose, l'intercession lribunicienne avait été ouverte seulement aux plébéiens etla garantie de la loi Cincia offerte à eux seuls (1).

Cette conclusion serait contraire à de nombreux témoignages où nous voyons l’auxilium des tribuns fonctionner au profit des patriciens (2). De plus, l’idée d'une protection assurée aux gens de petite condition par la loi Cincia est peu en harmonie avec la liste des personae exceplae, si, comme nous croyons avec Mommsen, il faut y comprendre le patron (3). [l'est difficile alors de concilier ce fait avec une restriction quelconque des pouvoirs du patron.

Enfin, il serait contraire aux conséquences pratiques résullant pour la procédure civile de la réforme opérée par la loi Aebutia de supposer qu'avant cette loi l'inler-

(1) Cuq, Institutions, Il, p. 685.

(2) V. sur ce point, Mommsen, Dr. publ., II, p. 336, n. 3; KarlONA Tr AR ECG D 226 nl

(3) Vat. fr., 307; Paul, 71 ad ed.; Lenel, 796 ; Girard, Textes, p. 536 : Jlem excipil « si quis a servis quique pro servis sevilutem servie-

runt accipit, isve duit ». M. Cuq, Institutions, P, p.192, n. 8, donne au mot servi le sens d'esclaves. Au contraire, Mommsen, Dr. publ.,

VI, 2, p. 10, n. #, indique les raisons qu'il y a de donner à ce mot le sens d’affranchis. Cette dernière interprétation est admise par M. Girard, Manuel, p. 934, n. 3, el par M. Senn, Leges perfectae,

tmperfeclae, minus quam perfectae, Thèse Paris, 4902,

L INTERCESSION TRIBUNICIENNE ET LA LOI CINCIA 50

cession ait fonctionné pour remplir le rôle joué plus tard par les exceptions. L'apparition des actions préloriennes et des exceptions, loin de diminuer la fréquence des in- Lercessions par suite de la création de moyens nouveaux destinés à s’y substituer, a au contraire ouvert un champ d'action plus vaste à l’intercession. Avant la loi Aebulia,

le rôle purement mécanique du magistrat excluait en fait toute intercession (1).

(4) CF. suprà, pp. #7-48.