DOMAINE RESPECTIF DE L' APPEL ET DE L'INTERCESSION

et qu’ainsi toutes les affaires civiles tranchées suivant la procédure ordinaire, sous la seule exception des mesures que le magistrat y prenait en vertu de son imperium sans renvoi à un juré (1), ne pouvaient donner lieu qu'à l’intercession et pas à l'appel. Les affaires civiles les plus importantes et de beaucoup les plus nombreuses jusqu’au milieu du n° siècle (2) restaient ainsi en dehors de l'appel.

Aussi, dans notre étude comparée de l’intercession et de l'appel, nous laisserons complètement de côté la pro-

p. 123, n. 1. M. Wlassak, qui contestait cette opinion dans ses Rümische Processgeselze, 1, pp. 218 el s., s'y est rallié depuis dans Pauly-Wissowa, III, 2, 1899, v. Centumoiri, p. 1949, en ce qui concerne les centumvirs. M. O. Martin, Le tribunal des centumvirs, thèse Paris, 1904, p. 122, ne croit pas non plus à l’admissibilité de l’appel dans les procès centumviraux. La théorie de Mommsen souleva cependant des contestations nombreuses et fut rejetée par Merkel, Ueber die Geschichte der classischen Appellation, Halle, 1883, qui reconnaît toutefois que l'appel contre les sentences des jurés ne s’introduisit d'une façon régulière que depuis Hadrien et les Antonins ; par Lécrivain, L'appel des juges-jurés au Haut-Empire, Mélanges d'Archéologie et d'Histoire de l'Ecole française de Rome, VIIT, 1888, pp-.187-212 ; Ubbelohde, dans Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, pp. 525ets. ; Kipp, Pauly-Wissowa, II, 1, 1895, v. Appellatio, p. 198. M. E. Perrot en a entrepris une réfutation minutieuse dans sa thèse déjà citée. Néanmoins, malgré le doute qui subsiste sur la question, le plus sûr est peut-être encore de s’en tenir à la théorie de Mommsen. C'est l'attitude que semble adopter M. Wenger, Z.S, St., XXX, 1909, Rom. Abl., pp. 481-482, dans son compte rendu de l’ouvrage de M. Perrot,

(4) V. sur ce point, À. Pernice, Volksrechtliches und Amitsrechiliches Verfahren in der rômischen Kaiserzeit, Festgabe für Beseler, 1885, pp. 60-61 — L'ordo judiciorum e l'extraordinaria cognitio durante l'impero romano, Archivio giuridico, 36, 1886, p. 128.

(2) V. suprà, p. 151.

cédure ordinaire, qui était vraisemblablement fermée à l'appel sous la seule réserve ci-dessus énoncée, pour

envisager exclusivement la procédure extraordinaire.

SECTION I, — Différences de l’intercession et de l’appel.

$ 4. — Différences primitives.

l. — Caractère purement négatif de l’intercession et caractère réformaloire de l'appel. — L'opposition fon-

damentale que l’on a toujours considérée avec raison comme constiluant la différence la plus nette entre l'appel nouveau et l'ancienne intercession, c'est celle du caractère réformatoire de l'appel et du caractère purement négatif de l’intercession (1). Alors qu’au moyen de l'appel on obtient une décision destinée à remplacer celle par laquelle on s’estimait lésé, ce qui fait en particulier que l'appel, à la différence de l’intercession, peut être invoqué par le demandeur aussi bien que par le défendeur (2), l’intercession prive bien la décision attaquée de toute efficacité, mais elle n'aboutit point, au moins par sa seule force, à y substituer une autre décision. Nous ferons d’ailleurs immédiatement remarquer que celte opposition, absolue en théorie, comportait dans la pratique certaines atténuations. Merkel a tort, selon (4) Huschke, Analecta litteraria, I, pp. 155-156 ; Zimmern, rümische Rechisgeschichte, TT, $ 169; Rudorff, rümische Rechisgeschichte, I, $ 85, n. 9; Geib, rüm. Criminalprocess, p. 677, n. 5; Savigny,

System, VI, pp. 497-498 ; Mommsen, Dr. publ., V. pp. 269-270. (2) Cf. suprà, pp. 129-132.

CARACTÈRE RÉFORMATOIRE DE L'APPEL 200 nous, d'insister en ce sens sur le cas où le magistrat intercédant avait l'acte frappé d'’intercession dans la sphère légale de ses attributions (1), car cette situation, d’après la juste observation de M. Kipp (2), en raison de la limitation étroite des diverses compétences urbaines, n'était pas de nature à se présenter souvent dans la pratique et particulièrement en procédure civile. La grande vaison qui abaissait en fait la barrière théorique qui séparait l'appel de l'intercession, c'est qu'il était difficile, dans les cas où l’intercession pouvait intervenir, de méconnaître une grande influence au magistrat intercédant sur la seconde décision,que le magistrat, dont l'acte était frappé d'intercession, était parfois amené à prendre pour le remplacer. Nous avons déjà alliré l’attention sur certains passages de Cicéron relatifs à la procédure civile où, à propos de l’intercession, les tribuns de la plèbe, pourtant dépourvus d’attributions positives, sont représentés comme ayant une part active dans la décision qu’il s'agissait de prendre en remplacement d'un acte du préteur contre lequel on faisait appel à leur intercession. Nous avons alors constaté que s’il y avait bien là une inexactitude d'expression de la part de Cicéron, sa facon de présenter les choses est tout à fait con-

forme à la réalité pratique (3).

(1) Merkel, Ueber die Geschichte der classischen Appellation, pp. 138-

(2) Kipp, Pauly-Wissowa, Il, 1, 1895, v. Appellalio, p. 196,

(3) V. suprà, p. 97.

2. — Caractère nomophylactique de l'intercession el ouverture de l'appel sans cause spéciale. — Il importe aussi de reconnaître avec Mommsen qu’une autre grande différence qui distinguait nettement l'appel de l’intercession, c'est que l’appel soumettait à un nouvel examen, aussi bien la question de droit que la question de fait, tandis que l’intercession n’intervenait pratiquement que contre les décisions contraires à la loi ou à l’usage(1).

Telles sont les deux seules oppositions fondamentales et originaires que nous croyons devoir relever entre l’appel et l’intercession.

$ 2. — Différences relevées à tort par Merkel entre l'intercession et l'appel.

1. — Possibilité pour le magistrat d’intercéder spontanément et nécessilé d'une requête pour l'appel. — Merkel en a, il est vrai, signalé une qui consisterait en ce que l'appel supposait nécessairement une requête de la partie lésée alors que l’intercession pouvait intervenir d’une façon spontanée de la part du magistrat intercédant. Il ne voyait d’ailleurs dans cette opposition que la conséquence toute naturelle du principe qui faisait de l'appel un droit propre à l'appelant et de celui qui faisait au contraire de l’intercession un droit propre à la par majorve potestas (?).

Nous ne nous attarderons pas à réfuter ici l'opinion de

(1) Mommsen, Dr. publ., I, p. 312, (2) Merkel, op. cit., pp. 109-114.

L'APPEL ET LES DÉCISIONS CONFORMES À L'ÉDIT 207 Merkel que nous avons déjà rejetée par avance en nous ralliant à la théorie de Mommsen d'après laquelle les magistrals ne pouvaient intercéder, en matière de procédure, que quand ils en étaient requis par la partie qui se croyait victime d'une décision injuste (1).

La seule conséquence pratique qu'entraïnail, selon nous, le caractère de l'appel nouveau considéré comme un droit appartenant à l'appelant par opposition à l'intercession envisagée comme un droit de la magistrature égale ou supérieure, c'est que, peut-être dès les débuts de l'Empire, bien qu’en réalité nous n’en ayons connaissance que par Ulpien, D., 49,2, À quibus appellari non licel, 1, 3, les parties étaient considérées comme ayant perdu leur droit d'appel quand elles y avaient renoncé antérieurement à la sentence (2). Il semble, au contraire, en ce qui concerne l'intercession, qu’une telle renonciation, encore que pratiquement elle eût sans doute déterminé le magistrat à refuser son intercession, ne pouvait avoir, en principe, aucune influence sur le droit d’intercession de ce dernier.