CIVILE EXTRAORDINAIRE SOUS LE PRINCIPAT

En dehors d'un certain nombre d'auteurs qui ont plus ou moins expressément reconnu pour notre époque une jurid'clion civile aux tribuns, mais sans chercher à préciser en quelque mesure la sphère d’aclion et l’étendue de cette juridiction (1), M. Kuebler s’est exprimé très nettement sur elle dans une dissertation spécialement consacrée à la question qui fait l'objet de ce chapitre (2). En outre, dans sa remarquable étude sur la querela inofliciost lestamenti, M. Eisele prétend que les tribuns de la plèbe auraient fait partie d’un tribunal statuant selon la procédure extraordinaire dans certains cas de querela (3).

Nous avons déjà pris parti sur tous les textes qu’on invoque d’ordinaire pour soutenir que les tribuns de la plèbe ont eu sous le Principat une certaine juridiction

(1) V. Cujas, ad Titulos 29 Ulpiani, I, p. 315, n. 3 (éd. de Naples) ; Schulting, Jurisprudentia velus Antejustinianea, p.588, n. 12 ; Muirhead, The Institutes of Gaius and Rules of Ulpian, à propos d'Ulpien, Reg., 7, 3; Karlowa, À. R. G., 1, p. 530.

(2) B. Kuebler, Privatrechtliche Competenzen der Volkstribunen in

der rümischen Kaïserzeil, Festschrift zu Otto Hirschfeld,1903, pp.50-60. (3) Lisele, Zur Querela inofficiosi, Z. S. St., 15, 1894, pp. 283-285.

civile (1). Aussi, les opinions émises par MM. Kuebler et Eisele reposant surtout sur des rapprochements de textes, notre tâche se bornera à exposer les systèmes élaborés par ces deux auteurs et à en faire l’examen critique.

$ 1. — Théorie de M. Kuebler sur la juridiction civile extra-

ordinaire des tribuns de la plèbe sous le Principat.

x) Exposé du système.

M. Kuebler a attribué aux tribuns de la plèbe une juridiction civile extraordinaire relative à un nombre relativement assez considérable d’affaires civiles très disparales et sans lien entre elles.

M. Kuebler invoque tout d’abord la nécessité dans laquelle on s'est trouvé, au début du Principat, en raison du travail excessif imposé au préteur urbain, de confier certaines catégories d’affaires à des magistrats statuant extra ordinem. Notre auteur invoque, pour justifier cette opinion, les affaires civiles dont furent alors chargés les consuls, et il s'étonne de ce que, parmi les magistrats ainsi appelés à suppléer le préteur urbain dans l’administration de la justice civile, on n'ait pas encore pensé à reconnaître aux tribuns de la plèbe une place impor-

tante, qui serait cependant bien en accord avec la fré-

(1) V. supra, pp. 16-18, pour Pomponius, D., 1, 2, De O.J.,2, 34; pp. 159-161, pour Juvénal, 7, 228; pp. 191-196, pour Tacite, Annales, 13, 28.

quence des interventions que leur droit d'intercession leur permettait dans les affaires civiles (1).

Après celle considération générale qui lui sert de point de départ, M. Kuebler en vient directement à lexamen des preuves positives sur lesquelles il fonde son système. Il s'appuie d’une part sur les lextes juridiques et littéraires déjà étudiés avant lui, d'autre. part sur un rapprochement très ingénieux entre ces textes et les divers extraits qu'on trouve au Digeste des livres 8 et 9 d’un ouvrage d’Ulpien, qui aurait eu pour titre, d'après les inscriptions des fragments insérés au Digeste: de omnibus tribunalibus (2), et d’après l’Zndex florentinus (3) et le de magistratibus de Lydus (4) : protribunalion.

M. Kuebler fait remarquer tout d'abord que les Inslitutes de Justinien (9) et Théophile (6) ont tort de consi-

(1} Kuebler, op. eil., pp. 50-51, (2) Lenel, Ulpien, 2289-2295,

(3) D., Index auct., 24, 5.

(4) Lydus, de magistr., 1, 48.

(5) Anst.,1, 20, De At. tut., 3: Sed ex his legibus pupillis tutores desierunt dari, posleaquam primo consules pupillis utriusque sexus tutores ex inquisitione dare coeperunt, deinde praetores ex constitutionibus; nam supra scriplis legibus neque de cautione a lutoribus exigenda rem salvam pupillis fore neque de compellendis tutoribus ad tutelae administrationem quicquam cavelur. La loi Atilia avait conféré au préteur de la ville assisté de la majorité des tribuns le droit de nommer des Luteurs aux femmes et aux impubères dépourvus de luteurs testamentaires ou de tuteurs légitimes. V, sur cette loi et en particulier sur sa date, Girard, Manuel *, pp. 205-206 ; Org. jud., p. 202; Karlowa, À. R. G., Il, p. 285 ; Cuq, Znstitutions, LE, pp. 193- 194 ; Heumanns Handiexikon zu .den Quellen des rôm. Rechts, 9° éd. par Seckel, v. Atilia, p. #2, col. 2.

(6) Théophile, éd. Ferrini, p. 16.

dérer que le préteur urbain et les tribuns ont perdu toute activité pour la nomination des tuteurs au moment où les consuls en furent chargés. Ceci se produisit en effet sous le règne de l’empereur Claude (1). Or, Gaius (2) et Ulpien (3) parlent du système établi par la loi Atilia comme si ce système était encore en vigueur à leur époque. Il en est de même dans les fragments du Sinaï (4) et aussi, d'après M. Kuebler, dans deux autres passages d’Ulpien extraits des livres 6 et 77 de son commentaire sur J'éditet insérés au 2)., 3, 1, De poslulando, 3, pr., et 46, 7, Jud. solvi, 3,5 (5), dans lesquels le mot

lulorum aurait été substitué au mot {ribunorum par

(1) Suétone, Claud., 23.

(2) Gaius, 1, 185: Si cui nullus omnino tulor sit, ei datur in urbe Roma ex lege Alilia a praelore urbano el majore parle tribunorum plebis, qui Alihanus tutor vocatur.

(3) Ulpien, Reg., 11, 18: Lex Atilia jubel mulieribus pupillisve non habentibus tulores dari a praelore et majore parte tribunorum plebis, quos tutores Atilianos appellamus. Sed quia lex Atilia Romae tantum locum habel, lege Julia et Titia prospectum est, ut in provincüis quoque similiter a praesidibus earum dentur tulores.

(4) Fragments du Sinaï, 17: Nam Latinus e lege Atilia tulor dari non polest (Lenel, Ulpien, 2833): csucloaur 6Tre Latinos où Gidotar AlilianoS érirpomos, cs &y té téleu voù <E%s An BiBliou roûro aov EdidoËu. 20... "Erepôy Éotiv émi rod Alilianu émerpémou. V. aussi 18: Atilianos mirponos oùre Goirruslar Joyurar oÙtTe in jure cedere ; Girard. Textes 3, pp. 537.589. Lenel, Pal., II, p. 1158, n. 1 et n. 2..p. 1159, n. 4.

(3) Ulpien, D., 3, 1, 3, pr. Lenel, 290: Cut eorum a parente, aut de majoris partis tulorum sentenlia, aut ab co cujus de ea re jurisdictio fuil ea tutela curatiore data erit. Ulpien, D., 46,7, 3,5. Lenel, 1704: Sed et si quidem tulor sit, non lamen quasi tulor negotia administret (vel dum ignorat vel alia ex causa), dicendum eril non commilti slipulationem : nam ediclo praetoris illi tulori agendi facultas dalur, cui a parenle majoreve parle tulorum eorumve, cujus ea jurisdictio fuit, tutela permissa erit.

les compilateurs, ce qu’admettait d'ailleurs également M. Lenel dans sa Palingénésie (1). M. Kuebler conclut donc de tous ces textes que la nomination des tuteurs par le préteur urbain assisté de la majorité des tribuns de la plèbe est restée en vigueur jusqu'au temps d’Ulpien à côté de la nomination des tuteurs faite par les consuls et plus tard par le préteur lutélaire (2).

Notre auteur insiste ensuite sur la stipulation tribunicienne d'Ulpien, Reg., 7, 3, et sur Juvénal, 7, 228 et 11, 3etss. (3).

A propos du premier passage de Juvénal, M. Kuebler (4) combat l'opinion de Mommsen, qui veut rattacher ce texte à l’intercession tribunicienne. Il invoque le commentaire donné sur ce passage par Friedlaender. Le savant commentateur fait remarquer que les expressions de Juvénal signifient précisément que les maîtres d'école ont besoin de la décision du tribun pour obtenir leur paiement. C’est donc le maître d'école et non pas l'élève qui a recours au tribun, et par suite il ne peut s’agir là d’une intercession. Il résulte bien plutôt de ce passage de Juvénal que les réclamations d'honoraires élaient soumises à la compétence des tribuns de la

plèbe (5). Cette solution, fait remarquer M. Kuebler, est

(1) Lenel, Pal., [, p. 445, n. 2. p. 870, n. 2.

(2) Kuebler, op. cit., pp.51-52.En sens contraire, Goell, Das Volkstribunal in der Kaïiserzeit, Rheinisches Museum, XIII, 1858, p. 123.

(3) Kuebler, op. cit., pp. 52-56.

(4) Kuebler, op. cit., p. 54. — V. le texte, suprä, p. 159.

(5) Friedlaender, éd, de Juvénal, Il, p. 396 : « Aber Juvenal sagt,

tout à fait en harmonie avec l'opinion émise à deux reprises par Pernice, qui considérait comme très douteux que le préteur urbain ait été compétent en matière d’honoraires (1).

En ce qui concerne Juvénal, 11,3etss., M. Kucbler (2) s'appuie sur le sénatus-consulte sur les frais des jeux de 176-177 pour interpréter ces vers de Juvénal comme se rapportant à une compétence conférée aux tribuns de la plèbe par une disposition impériale particulière et relative au contrôle des contrats d’aucloramentum, contrôle nécessité par le caractère spécial des contrats de ce genre (3).

M. Kuebler (4) cite enfin un texte de Dion Cassius, 60

28, 1 (5), dans lequel il est question d’une plainte adres-

dass es zur Erlangung des Honorars in der Regel der Entscheidung des Tribunen bedarf. Der Grammatiker ist also der den Tribunen anrufende, nicht der Schuldner, folglich kann hier an eine Intercession nicht gedacht werden. Vielmehr geht aus der Stelle des Juvenal hervor, dass derartige Forderungen bei den Tribunen eingeklagt werden konnten. »

(1) A. Pernice, Volksrechtliches und Amitsrechtliches Verfahren in der Rümischen Kaiserzeit, Festgabe für Beseler, 1885, p. 67 — L'ordo judiciorum e l'extraordinaria cognilio durante l'impero romano, Archivio giuridico, 36, 1886, p. 136; das Tribunal und Ulpians Bücher de omnibus tribunalibus, Z. S. SL., 14, 1893, p. 179.

(2) Kuebler, op. cit., pp. 55-56. Pour le Lexte de Juvénal et le passage du sénatus-consulte, v. suprà, pp. 150481, n. 3.

(3) Pour les conséquences de ce contrat, v. Kuebler, loc. cit. Consulter également l’article de M. Kuebler dans le Dizionario epigrafico di Antichità romane di Etlore de Ruggiero, v. Auctoratus, I, p. 768. V. aussi Mommsen, Bürgerlicher und Peregrinischer Freiheitsschutz im rümischen Slaat, Festgabe für Beseler, p.262, n.5 ; Pollack, Pauly- Wissowa, II, 2, 1896, pp. 2272-2274.

(4) Kuebler, op. cit., p. 56.

(5) Ed. Boissevain, II, p. 688.

sée aux tribuns de la plèbe par un affranchi contre son patron.

( EVTUYOVTOS TIVOS Toi dnpapyous nat Tod é£ehevfeoo- Govros adToy, ka UrnpéT ny ÉT a dTdy airyTavros na }af3ovros, fryavonTnse noi Encivoy Te al toùs œuveberoæabévras œÜro EXONATE" al TPOTÉTL ka dTny/0pEuTe, Undè Tois OÙTU) ATX Toy desrorevodyrwy œirobot (Bonbeiv' ei de ph, atépesfau Toù déxn adTods éTépois layycyeuw. »

Tout en regrettant que le texte ne nous soit pas parvenu intact el qu’il ne soit pas possible, en raison des termes généraux dans lesquels il est conçu, d'en tirer quelque chose de bien précis, M. Kuebler fait remarquer que le terme ÿrrpérr peut très bien désigner un appariteur chargé de conduire devant les tribuns de la plèbe le patron cité par son affranchi, lequel a préféré s'adresser aux tribuns plutôt qu'au préteur, soit pour se soustraire à la forte peine attachée à l’in Jus vocatio du patron, soit parce que l'autorisation nécessaire lui a été refusée par le préteur (1).

Notre texte serait ainsi intéressant à deux points de vue. Il nous montrerait d'une part un exemple de l’exercice fait par les tribuns de la plèbe du droit de citation qui ne leur appartenait pas d’après les témoignages de Varron et de Labéon rapportés par Aulu-Gelle, 13, 12 (2);

(1) V. Girard, Manuels, p. 121 ; Cuq, Institutions, Il, pp. 143-144.

(2) Aulu-Gelle, 1%, 12, 4:... (Labeo) cum a muliere quadam tribuni Plebis adversus eum aditi Gellianum ad eum misissent, ut ventret et

mulieri responderel, jussit eum, qui missus erat, redire, el tribunis dicere, jus eos non habere, neque se, neque alium quemquam vocandi, quoniam

il nous permettrait d'autre part d'expliquer le passage de Tacite, Annales, 13, 28 (1).

Dion Cassius nous rapporterait en effet un des cas dans lesquels les tribuns de la plèbe usurpaient les droits des préleurs el des consuls. Si chez Tacite on reproche en outre aux tribuns d'exercer un droit de citation dans toute l’Ilalie, de vocare ex Llalia cum quibus lege agi posset, la raison en serait que leur compétence aurait élé limilée à la banlieue de Rome et que c'étail un abus quand ils étendaient plus loin leur vocalio dont la légalité n’est plus contestée sous Néron (2).

Ces dernières expressions de Tacite impliquent nécessairement une procédure contentieuse (3) et, comme il est difficile d'admettre que Tacile ail exclusivement visé

la procédure des Actions de la loi par les mots lege agi (4),

moribus majorum tribuni plebis prensionem haberent, vocalionem non haberent ; posse igitur eos venire el prendi se jubere, sed vocandi absentem jus non habere... (Varron)... Tribuni plebis vocationem habent nullam ; neque minus multi impereli perinde atque haberent ea sunt ust. Nous suivons pour le premier de ces passages le texte donné par Mommsen, Dr. publ., l?, p.166, n. #. Dans son édition d’Aulu-Gelle, Hertz propose de remplacer Gellianum par in Gallianum en se fondant sur ls lecon d’un manuscrit qui porte Gallianum au lieu de Gellianum et en invoquant le fundus Lucceianus Gallianus des Antistii (C. I. L., IX, 1455 ; INT, 536). Cette correction ne nous paraît pas suffisamment établie. |

(1) V. le texte, suprä, p. 191.

(2) Kuebler, op. cit., p. 56.

(3) La vocatio, comme le remarque M. Kuebler, p. 57, n'aurait en effet aucun sens dans une procédure volontaire. Il en résulte donc nécessairement que les empiètements des tribuns n'avaient pas porté sur Ja legis aclio volontaire, par exemple en matière d’affranchissements ou d'émancipations.

(4) Nous savons en effet par Gaius, #4, 30-31, qu'après les deux lois

le sens exact de la disposition du sénatus-consulle rapporté par Tacite semble être une interdiction faite aux tribuns de la plèbe de considérer comme rentrant dans la sphère de leur extraordinaria cognitio des procès civils qui auraient pu être tranchés, soit extra ordinem par les préteurs et les consuls, soit suivant la procédure des legis acliones ou dans un judicium legitimum (1), et de faire venir le défendeur, même d'Italie à Rome, sur la requête du demandeur.

En un mot, M. Kuebler voit dans notre passage de Tacite un de ces conflits de compétence qui devaient être à l’ordre du jour dans l’organisation judiciaire de l'époque impériale (2).

Il reconnaît que l'inventaire ainsi fait des témoignages relatifs à une juridiction civile des tribuns ne donne pas en réalité des résultats bien importants, mais il en voit la raison dans les inlerpolations que les compilateurs de Justinien n'ont certainement pas dû manquer de faire subir à ceux des passages des jurisconsulles insérés au Digeste dans lesquels il était question des tribuns de la plèbe, et il déclare néanmoins que ces résultats sont suf- Juliae, la procédure des Actions de la loi ne subsistait plus qu'en cas de damnum infectum où on préférait même en pratique recourir à la stipulation prétorienne et en cas de procès centumviraux. On peut consulter aussi le récit d’Aulu-Gelle, 16, 40, 8. — V. Girard, Manuels, p. 994 ; Cuq, Institutions, I, p. 732.

(1) I est même possible, se'on nous, que les mots lege agi aient dans notre passage une acception encore plus large, s'étendant par exemple à toute la procédure ordinaire. — Cf. Mommsen, Dr. publ.,

VI, 1, p. 353 ; Dr. pénal, I, p. 9, n. 4.

(2) Kuebler, op, cif., p. 57.

fisants pour justifier les expressions de Pomponius dans son Enchiridion, D., 1, 2, De O. J., 2, 34, ainsi que celles d'Isidore de Séville dans ses Ethymologies, 9,3, 29 et 9, 4, 18. IL fait en outre remarquer qu'Aulu-Gelle, 13, 12,9, en disant : «quod tribuni plebis anliquitus creali videntur non juri dicundo», montre précisément par l'emploi du mot antiquilus qu’au temps où il écrivait l’activité judiciaire des tribuns avait perdu son ancien caractère exclusivement négatif (1).

C'est alors que M. Kuebler (2), en raison du caractère extraordinaire qu'affectait nécessairement la juridiction des tribuns de la plèbe, est amené à penser que cette juridiction avait dû donner lieu à un développement détaillé dans l'ouvrage d’Ulpien de omnibus tribunalibus (3), consacré, comme semble l'avoir démontré Per nice, aux affaires soumises directement à la cognitio des magistrats et tranchées par eux par voie de décret (4). Cette hypothèse conduit M. Kuebler à un examen comparé d’un certain nombre de passages de nos sources relatifs aux tribuns de la plèbe et des fragments du de omnibus tribunalibus d’Ulpien insérés au Digeste.

L'ouvrage d'Ulpien était divisé en 10 livres. Les com-

pilateurs n’ont inséré au Digeste aucun fragment des

(4) Kuebler, op. cit., pp. 57-58. V. les textes, suprà, pp 15.16.49.

(2) Kuebler, loc. cit.

(3) Lenel, 2254-2295.

(4) A. Pernice, Z. S. St, 14, 1893, pp. 135-182. Cf. P. Joers, Pauly-Wissowa, V, 4, 1903, p. 1454 ; Giffard, La con/essio in jure, Thèse Paris, 1900, p. 178.

livres 6, 7 et 10. Les fragments pour lesquels Pernice à rencontré le plus de difficulté sont ceux des livres 8 et9s

Dans un fragment du livre 9 inséré au D., 11, 7, Derel., 38, il est question de l'obligation du gouverneur de province de faire obstacleàla perturbation des fanérailles(1). Comme l'a remarqué Pernice (2), ce fragment est certainement relatif à un édit de Sévère sur les enterrements qu'Ulpien nous rapporte au livre 25 de son commentaire sur l’édil, D., 47, 12, De sep. viol., 3, 4 (3).

Selon Pernice (4), l'obligation du gouverneur de province d'empêcher les troubles des convois n’était qu'une conséquence de son obligation générale de faciliter les enterrements. Or, Ulpien traitait cette dernière question d’une façon très développée dans son commentaire sur l'édit, à l’occasion de l’action funeraria (5).

Ulpien y examine incidemment des questions qui n'ont aucun rapport avec les termes mêmes de l’édit (6). Il y

(1) D., 11, 7,38. Lenel, 2294: Ne corpora aut ossa morluorum delinerentur aut vexarentur neve prohiberentur quo minus via publica transferrentur aut quominus sepelirentur, praesidis provinciae officium est.

(2) A. Pernice, op. cil., p. 179.

(3) D., 47, 12, 3, 4, Lenel, 741 : Non perpeluae sepullurae tradita corpora posse transferri ediclo divi Severi continetur, quo mandatur, ne corpora detinerentur aut vexarentur aut prohiberentur per territoria oppidorum transferri. divus tamen Marcus rescripsit nullam poenam meruisse e0s, qui corpus in ilinere defuncti per vicos aut oppidum transvexerunt, quamvis lalia fieri sin? permissu eorum, quibus permittendi jus est, non debeant.

(4) À. Pernice, op. cit., p. 180.

(5) Ulpien, 25 ad ed. Lenel, 749-754.

(6) Cf. Lenel, L’Edit, 1, p. 264 ; Ed. perp. ?, p. 223,

esl parlé d'une fixation faite par le préteur du taux des dépenses funéraires grevant l'hérédité, de la vente ou de la mise en gage des choses héréditaires ordonnée par le préleur à défaut d'argent liquide dans la succession pour couvrir les frais des funérailles, d'une contrainte extraordinaire contre celui qui a été chargé par lestament des funérailles du testateur et qui n’y procède pas bien qu'ayant reçu de l'argent à cette fin (1).

Tous ces points étaient tranchés par un décret du préteur (2) rendu pro tribunali, et c’est pourquoi, d’après Pernice, Ulpien devait nécessairement s’en occuper dans le de omnibus tribunalibus. Notre fragment du livre 9 inséré au D., 11,7, De rel., 38, appartiendrait ainsi aux explications données par Ulpien sur ce sujet (3).

M. Kuebler conteste avec raison l'argumentation de Pernice. La dissertation d'Ulpien dans son commentaire sur l’édit est en effet exclusivement relative aux frais des funérailles. Elle n’a aucun rapport avec l’édit de Sévère etne peut pas intervenir dans l'explication du de omnibus tribunalibus (4).

ODA De Te 0 OUE, pr1..2: Lenel,:150;

(2) Pernice n'envisage que le préteur urbain ; cependant, dans la dernière hypothèse visée, il est plus probable qu'il était question du préteur fidéicommissaire, car l'opération juridique intervenue entre le Lestaleur et la personne chargée des funérailles présentait tous les caractères d’un fidéicommis. M. Ubbelohde, dans Hartmann- Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. #24, n. 19 a, rattache également ce dernier texte à une intervention extraordinaire du préteur urbain. — V, aussi sur ce texte, A. Pernice, Festgabe für Beseler, 1885, p. 57 — Archivio, 1886, p. 123.

(8) A. Pernice, loc.-cit.

(4) Kuebler, op. cil., p. 58.

Au contraire, une inscriplion relative à la ville de Rome et insérée au C. Z. L., VI, 20863 (1), est dans un rapport très étroit aussi bien avec l’édit de Sévère qu'avec notre passage du livre 9 du de omnibus tribunalibus.

D'après cette inscription, la translation d’un corps d’une sépulture dans une autre aurait exigé l’autorisation des tribuns.

«— isdem corporibus tralatis perm(issu) trib(unorum) pl(ebis). »

C'est précisément le transfert des corps que vise l’édit de Sévère auquel Ulpien se réfère dans le fragment du de omnibus tribunalibus. Si donc en province, comme cela résulte de ce fragment, l'autorisation nécessaire pour le transfert d’un corps devait être demandée au gouverneur, c’est aux tribuns de la plèbe qu'à côté d’autres autorilés également compétentes en cette matière on pouvait s'adresser à Rome et Ulpien devait en faire la remarque dans notre fragment (2).

En ce qui concerne le livre 8 du de omnibus lribunalibus, nous savons par deux extraits qui en figurent au D., 50, 13, De extr. cogn., 1, et D., 50, 14, De proxenelies, 3 (3), qu'Ulpien y parlait des honoraires des professeurs, des maitres d’école, des médecins, des sagesfemmes, des précepteurs, des avocats, des teneurs de

livres, des secrétaires, des comptables, des caissiers,

(4) Bruns, Fontes?, I, p. 386.

(2) Kuebler, op. cit., p. 59.

(3) Lenel, 2289-2290.

EXPOSÉ DU SYSTÈME DE M. KUEBLER 239 des frais de nourrice et des commissions dues aux courtiers:

Il y est dit que les contestations relatives à ces sortes de rémunération relevaient de la compétence du gouverneur de province et qu'elles élaient tranchées suivant la procédure extraordinaire. Il n'est question qu'une seule fois de l'autorité compétente à Rome, à propos des frais de nourrice, où le texte porte (1): « Ad nutricia quoque officium praesidis vel praeloris devenit. »

M. Kuebler (2) insiste à ce sujet sur les résultats auxquels est parvenu Pernice. Les compilateurs ont effacé toute trace de distinction entre les diverses compélences et placé partoul le mot vague praelor à côté de praeses (3). Une extension de la compétence du préteur urbain serait peu en harmonie avec la direction générale de la polilique du gouvernement impérial, et il semble bien cependant que les poursuites relatives au paiement des

honoraires furent instituées par les empereurs (4). Il

(1) D., 50, 13, 1, 14: Ad nutricia quoque officium praesidis vel praeloris devenit: namque nutrices ob alimoniam infantium apud praesides quod sibi debetur pelunt. sed nutricia eo usque producemus, quoad infantes uberibus aluntur : ceterum post haec cessant parles praetoris vel praesidis.

(2) Kuebler, op. cit., p.59.

(3) A. Pernice, Festgabe für Beseler, 1885, p. 57 nr 1886, p. 1286 ,72SSt, 14, 1893; p. 178

(4) Pernice, Festgabe für Beseler, 1885, p. 67 — Archivio, 1886, p. 136, argumente en ce sens du règlement de Marc Aurèle et de Lucius Verus rapporté par Ulpien dans le premier passage du livre 8 du de omnibus tribunalibus, D., 50, 13, De extr. cogn., 1, 9, d’après lequel les plaintes relatives aux honoraires des avocats devaient être portées devant le praeses. Gelte compétence aurait été étendue ensuite par la pratique à d’autres siluations analogues,

wat =

serait en outre lrès étrange que les honoraires soient restés en dehors de l'action nandali contraria si on les avait réclamés devant le même préteur. La dualité des instances se comprend d'autant mieux si elles étaient soumises à la compétence de deux autorités différentes (1).

De ces résultats et de Juvénal, 7, 228, M. Kuebler (2) conelut que les compilateurs ont interpolé le passage d'Ulpien, D., 50, 13, De extr. cogn., 1, 14, et qu'ils ont remplacé les tribuns de la plèbe par le préteur. La compétence des tribuns de la plèbe serait ainsi démontrée pour les frais de nourrice et pour les honoraires des autres catégories de personnes visées dans tout le fragment 1 du titre De extr.cogn. M. Kuebier déclare en outre qu'il n’y a aucune raison pour ne pas étendre également la compétence des tribuns à la rétribution des courtiers visée dans le fragment dulivre 8 du de omnibus tribunalibus inséré au D., 50, 14, De proxenelicis, 3 (3), et il croit même y trouver l'indice d'une mention originaire des tribuns dans un pluriel qui lui paraît un peu difficile à expliquer (4). D’ailleurs, Pernice admettait de même que les réclamations relalives aux courtages étaient formulées à Rome devant la même autorité que

(1) V. pour toute celte argumentation, À. Pernice, Festgabe für Beseler, pp. 67-68 — Archivio, p.136. — Cf. Girard, Manuel!, p. 582, n. 2.

(2) Kuebler, op. cit., p. 59.

(3) Lenel, 2290.

(4) Kuebler, op. cit., p. 59, n. 2.— On lit dans ce fragment :« solent

praesides cognoscere,» et plus bas : « peli apud eos poterit. » Mais, objecte M. Kuebler, quels sont ces praesides in tam magna civitate ?

celle qui statuait sur la rétribution des catégories précédentes de services (1).

Les rapprochements précédents paraissent suffisants à M. Kuebler pour justifier l'hypothèse d'après laquelle il aurait été question des tribuns de la plèbe dans les deux avant-derniers livres du de omnibus tribunalibus (2). M. Kuebler voit même une justification de cette hypo-

J JI thèse dans le fait qu'Ulpien revient sur la nomination des tuteurs par le magistrat au livre 8 de son ouvrage après avoir déjà traité cette question au premier livre (3).

M. Lenel, dans sa Palingénésie, déclare ne pouvoir fournir aucune explication sur ce point (4). Pernice essayait d'expliquer cetle répélilion en disant qu'Ulpien ne se serait occupé au premier livre que des tutelles spéciales et qu'il lui restait par conséquent à étudier la constitution des tuteurs proprement dits, question qu'il traitait précisément au livre 8 (5).

(4) A. Pernice, Z. S. St., 14, 1893, p. 179. C’est pourquoi, observe Pernice, Ulpien dit expressément que la rétribution est une acquisition honteuse, en opposition avec les autres cas d'honoraires libéraux.

(2) Kuebler, op. cit., p. 59.

(3) Kuebler, op. cit., p. 60.

(4) Lenel, Pal., II, p. 1001, n, !, à propos du fr. 2292 d’Ulpien.

(5} Pernice,Z. S. S£., 14, 1893, pp. 172.181. — Cet auteur argumentait en ce sens de ce que les fragments du premier livre relatifs à la constitution des tuteurs n’envisageaient que le tuteur donné par le préteur à la femme pour la constitution de dot en verlu de la loi Julia, d’après Gaius, 1, 178, et Ulpien, Reg., 11, 20, au cas où son tuteur est un impubère, et la curatelle du fou (Lenel, 2254-2256).

La relation des deux premiers de ces fragments avec le tuteur L. — 16

M. Kuebler fait remarquer avec raison que lPexplication proposée par Pernice ne rend pas compte de la raison pour laquelle des matières aussi étroitement liées entre elles auraient élé ainsi séparées dans l'œuvre d'Ulpien. Au contraire, il semble tout naturel, si dans le livre 8 de son ouvrage Ülpien étudiait la cognitio extraordinaria des tribuns, qu'il soit revenu dans ce livre sur la nomination des tuteurs après avoir déjà abordé cette question au premier livre. Le tuteur Atilien étant nommé par le préteur urbain et la majorité des tribuns de la plèbe, Ulpien devait parler de cette question aussi bien au premier livre à propos de la préture urbaine qu’au livre 8 à propos du tribunat du peuple (1).

Quant au fragment du livre 9 qui figure au D., 10, 4, Ad exhibendum, 17 (2), el qui vise le cas où un esclave a été exhibé blessé, cas auquel le défendeur devra être absout dans l’action ad exhibendum el n'être tenu que de l’action de la loi Aquilia, M. Kuebler, tout en se refusant à émettre une hypothèse quelconque, déclare néanmoins

qu’en raison des résullats auxquels ses recherches l'ont

spécial donné à la femme pour la constitution de dot ressort nettement de leur rapprochement avec Ulpien, D., 26, 5, De tut. et curdal., 4, qui porte comme inscription : libro nono ad legem Juliam et Papiam (Lenel, 2018). Pernice fait également ressortir que nous ne connaissons pas toutes les tutelles spéciales et qu'Ulpien devait également parler au premier livre du tuteur donné au pupille en cas de procès avec son tuteur et du tuteur donné aux femmes dans les mêmes conditions.

(1) Kuebler, op. cit., p. 60,

(2) Lenel, 2294.

EXAMEN CRITIQUE DU SYSTÈME DE M. KUEBLER 243 conduit pour les autres fragments des livres 8 et 9, il ne , A R ; ï .

peut s empêcher d'admettre que ce fragment était aussi

relatif à la juridiction extraordinaire des tribuns (1).

6) Examen critique.

Dans notre examen critique du système de M. Kuebler, nous étudierons d’abord la force probante des divers passages des sources expressément relatifs aux tribuns de la plèbe que cet auteur fait intervenir, et ensuite la valeur des conclusions de M. Kuebler sur le plan du de omnibus tribunalibus d'Ulpien et sur les rapports des livres 8 et 9 de cette œuvre avec le tribunat du peuple.

Parmi les sources expressément relatives aux tribuns de la plèbe invoquées par M. Kuebler, il importe tout d’abord d'éliminer un certain nombre de textes qui ne sont pas relatifs à la juridiction civile et d’en réserver cerlains autres, susceptibles évidemment de s'entendre dans le sens d’une juridiction civile, mais susceptibles aussi de recevoir une autre explication et par conséquent insuffisants à eux seuls pour démontrer l'existence d’une juridiction civile extraordinaire exercée par les tribuns de la plèbe sous le Principat.

Nous devons ranger dans le premier groupe les textes concernant la nomination des tuteurs, la stipulalion tribunicienne, la déclaration des auclorali et les déplace-

ments de sépulture.

(t) Kuebler, op. CU; Dr OD,

{à TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IV

Non seulement}la nomination des tuteurs est mise de la façon la plus nette en dehors de la juridiction par Ulpien, D., 26, 1, De lut., 6,2 (1), mais encore cette fonction des tribuns est loin d'être aussi active à l'époque d’Ulpien que le croit M. Kuebler (2). Dès l'édition française de son Edit perpétuel, M. Lenel (3) a abandonné la correclion proposée dans la Palingénésie aux deux textes d'Ulpien (4), D.,3, 1, De poslulando, 3, pr., et D., 46, 7, Jud. solui, 5, 9. Il admet aujourd’hui avec la majorité des auteurs que ces textes portaient bien primitivement {ulorum et que les compilateurs ne leur ont fait subir sur ce point aucune

modification (5).

(1) Ulpien, 38 ad Sabinum (Lenel, 2813).— V. dans le même sens, Mommsen, Dr. publ., , p. 214, n. 2 ; Karlowa, À. R. G., I, p.461, n. 2 ; Girard, Org. jud., I, p. 202 ; Manuel', p. 206. — Cf. Krueger, Sources, p. 122, n. 4. — V. en sens contraire, Wlassak, Kritische Studien, 1884, p. 26-31 ; Processgelze, I, p. 191. Cet auteur pense que la constitution du tuteur avait toujours appartenu au magistrat supérieur et que la loi Atilia aurait plutôt restreint son droit en y faisant participer les tribuns. Mais Pernice, Festgabe für Beseler, p.53, n, 1 — Archivio, p. 118, a parfaitement montré l’incompatibilité de cette explication avec l'existence des lois Julia et Titia. Le proconsul a certainement le plein imperium consulaire et cependant le pouvoir de constituer les tuteurs lui est spécialement conféré par ces lois, ce qui aurait été inutile si ce pouvoir était rentré dans ses attributions judiciaires.

(2) Kuebler, op. cit., pp. 51-52.

(3) L’Edit, I, p. 88, n.18 ; Ed. perp®., p. 58, n. 4.

(4) Ulpien, 6 ad ed. et 77 ad ed., Lenel, 290 et 1704.

(5) V. dans le même sens, Naber, Mnemoyne, N. S., 17, p. 388 ; Karlowa, À. R. G., I, p. 136, n. 2 ; Heumann-Seckel, Æandlexikon, p. 594, v. Tribunus, 2, a. Ces textes ne sont pas en effet relalifs à la constitution de la tutelle, mais simplement à l'administration de la tutelle. Il n’y est pas par conséquent question du tuteur Alilien, — Cf. aussi Ulpien, 35 ad ed., D., 26, 7, De adm. tut., 3, 7 (Lenel,

Ni Justinien, /nst., 1, 20, De AL, lut., 3, ni Théophile ne nous induisent en erreur et leur langage est d’ailleurs parfaitement conciliable avec celui de Gaius, 1, 185, et d'Ulpien, Reg., 11, 18. Si Gaius et Ulpien novs parlent de la loi Atilia comme si elle était encore en vigueur de leur temps, c’est uniquement parce que cette loi n’a jamais été abrogée et qu’elle subsistait encore théoriquement à leur époque (1). Néanmoins, en fait, depuis que Claude avait chargé les consuls de la nomination des tuteurs, l’activité du préteur urbain et des tribuns de la plèbe n'avait pas dù tarder à disparaître en cette matière par suite des avantages pratiques que présentait le nouveau mode de nomination des tuteurs par rapport au système de la loi Atilia (2). Les Institutes nous apprennent en effet que la loi Alilia n'avait rien prévu en ce qui concerne la cautio rem pupilli salvam fore (3) et les

moyens de contrainte destinés à forcer le tuteur à sortir

999). Cependant, M. Krueger, dans la dernière édition du Digeste de Mommsen, Corpus juris civilis, L”, p+ 65, n. 5, a admis que chez Ulpieu, D., 3, 1, 3, pr., le mot fulorum avait été substitué par les compilateurs au mot fribunorum qui aurait figuré dans le texte primitif.

(1) En sens contraire, A. Pernice, Festgabe für Béseler, 1885, p. 53 — Archivio, 1886, p. 118.

(2) M. Joers, Untersuchungen zur Gerichisver/assung der rümischen Kaiserzeit, 1892, p. 4, n. 3, fait remarquer que dans le passage des Inst., 1, 20, De At. tut., 3, desierunt peut très bien s'entendre dans le sens d’une cessation de pur fait de l'ancien état de choses par suite de la nouvelle constitution des tuteurs par les consuls.

(3) M. Lenel, L'Edit, Il, pp.36-37 ; Æd. perp?., pp. 306-307, a démontré que l’édit ne s’occupait de la safisdatio rem pupilli salvam fore que pour le cas de pluralité de tuteurs testamentaires.

de son inaction et à accomplir des actes positifs de gestion. Il était donc désormais plus simple de s'adresser directement aux consuls pour la nomination du tuteur. On ne doit donc pas s’élonner de ce que, malgré la persistance théorique de la compétence du préteur urbain el des tribuns de la plèbe relativement à la constitution des tuteurs, on les délaissa de plus en plus à ce sujet après la réforme de Claude pour s’adresser d’abord presque exclusivement aux consuls et ensuile au préteur tutélaire.

S'il paraît à première vue peu conforme à cette opinion que Gaius et Ulpien ne parlent que du préteur urbain et des tribuns et ne fassent aucune mention des consuls au sujet de la nomination des tuteurs (1), l'objection se résoud de la façon la plus simple, ainsi que M. Joers l’a signalé, à l'aide des expressions employées par Suétone, Claud., 23, à propos de l'attribution aux consuls du droit de nommer les tuteurs (2). Suétone nous dit en effet que Claude prescrivit que les tuteurs seraient donnés aux pupilles par les consuls extra ordinem (3). Cela signifie, d’après une explication d'Hartmann-Ubbelohde{(4)reprise avec raison par M. Joers, qu'à côté du droit existant

antérieurement, on créait pour les consuls une nouvelle

(1) Gaius, 1, 200, ne parle qu'une fois du consul d’une façon tout à fait accidentelle au sujet de la constitution d'une sûreté par le curateur.

(2) P. Joers, op. cit., p. 4.

(3) Suétone, Claud., 23 : Sanxit ut pupillis extra ordinem tutores a consulibus darentur.

(4) Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 473.

fonction extraordinaire. On comprend ainsi que Gaius el Ulpien ne mentionnant la tutelle dative que pour la faire figurer à côté de la tutelle testamentaire et de la tutelle légitime, n'aient parlé de la constitution des tuteurs par le magistrat que dans la mesure où elle reposait sur un fondement légal el aient passé sous silence les magistrats qui intervenaient ici en dehors de ceux désignés par la loi (1).

Quantàlastipulation tribunicienne signalée par Ulpien, Reg., 7,3, nous avons montré plus haut qu'il fallait peutêtre, plutôt que de la ranger au nombre des stipulations honoraires usitées en procédure civile, la considérer, en raison de la situation juridique dans laquelle elle intervenait, comme le résultat d’une pression exercée par les tribuns de la plèbe au moyen d’une menace d’intercession (2). Cependant, même en admettant que la stipulation tribunicienne ait présenté les mêmes caractères que les stipulations prétoriennes et édiliciennes, on ne saurait invoquer cette stipulation en faveur d’une juridiction civile extraordinaire exercée par les tribuns de la plèbe. Les stipulations honoraires ne constituent pas en effet des actes de juridiction, mais des mesures prescrites par les magistrats par voie d'autorité en vertu de leurs pou-

voirs généraux (3).

(1) Cf. en ce sens, Paul Joers, loc. cit.

(2) V. suprä, pp. 162-167. ù (3) V. Girard, Manuel*, p. 104%; Mommsen, Dr. publ., F, pp. 213-

Le sénatus-consulte sur les frais des jeux, 11. 62 etss., et Juvénal, 11, 3 et ss., visent une fonction purement administrative des tribuns de la plèbe. D’après le texte du sénatus-consulte, il semble bien en effet que le contrôle des tribuns en malière d'aucloramentum portait seulement sur l'observation du prix maximum fixé par la loi (1) et probablement aussi sur l’âge el la force de ceux qui s'engageaient par ce contrat en qualité de gladiateurs (2).

Il n’est pas enfin besoin d’insister longtemps sur le caractère exclusivement administratif de la surveillance exercée par les tribuns de la plèbe sur le transfert des corps et attestée par l'inscription insérée au C. 7. L., VI, 20863.

Pour ce qui est des textes susceptibles de s'entendre dans le sens d'une juridiction civile, mais susceptibles aussi de recevoir une explication différente, qui doit être préférée en l'absence de tout autre document établissant l'exercice par les tribuns d’une juridiction civile extraordinaire, nous nous contenterons de renvoyer aux ex-

(1) Cf. Mommsen, Eph. ep., VIT, pp. 410-411 ; Dr. publ., IIT, p.380, n, 5; Girard, Manuel *, p. 128, n. 5. — Le but de cette limitation légale était probablement de diminuer l'attrait que pouvait avoir le métier de gladiateur pour les jeunes gens de bonne famille ruinés, comme précisément le Rutilus de Juvénal. — V, Mommsen, loc. cit. ; Bürgerlicher und Peregrinischer Freiheitsschutz im rümischen Staat, Festgabe für Beseler, p. 262, n. 5; Girard, loc. cit. ; Kuebler, Dizionario epigrafico, 1, pp. 768-769 ; Pollack, Pauly-Wissowa, II, 2, 1896, pp. 2272-2274.

(2) CE Mommsen, Eph. ep., VIT, pp. 410-411; Dr. publ, NI p. 380, n. 5.

plications déjà données au sujet de Tacite, Annales, 13, 28, de Pomponius, D., 1, 2, De O., J., 2, 34, et d'Isidore de Séville, Origines, 9,3, 29, et 9, 4,18 (1). Nous n'avons plus ici qu'à interpréter Dion Cassius, 60, 28, 1.

Ce passage est conçu en termes trop généraux pour qu'on puisse en déduire une juridiction civile quelconque des tribuns. Il peut très bien viser uniquement le droil de prohibition des tribuns qui agirait dans cette hypothèse dans la sphère du droit privé contrairement à la pratique habituelle (2). Une telle intervention des tribuns était évidemment contraire aux principes jurididiques de l’époque impériale. Le tribun ne devait pas intervenir quand l’action civile était possible. Néanmoins, dans le cas prévu par le texte, l'action du tribun se jusüfiait en quelque mesure par suite des difficullés spéciales que l’affranchi rencontrait quand il voulait agir en justice contre son patron (3). Mommsen remarque avec raison qu’il y avait là plutôt un exercice inopportun des pouvoirs tribuniciens qu'un excès de pouvoir en forme (4).

Quant au mot antiquitus sur lequel M. Kuebler (5) insiste à propos d’Aulu-Gelle, 13, 12, 9, pour prélendre

(4) V. suprà, pp.16. 18.19. 28.191-196.

(2, En ce sens, Mommsen, Dr. publ., II, pp. 341-342.

(3) L'action d'injure n’était donnée qu'exceptionnellement aux affranchis contre leurs patrons d'après Julien, D., 37, 45; De obseq., 2, pr., et Ulpien, D., 47,10, De injuriis, 7, 2; 11, 7. — V. Mommsen, Dr. pénal: AUSp.100 °n-. 7:

(4) Mommsen, Dr. publ., TT, p. 342, n. 1.

(5; Kuebler, op. cit., p. 57.

que cet auteur a voulu signaler par là que la situation des tribuns auxquels il refuse à l’origine toute juridiction s'était profondément modifiée à son époque, on n’en pourrait tirer de conclusion pour la juridiction civile que s'il était assuré qu'Aulu-Gelle ait employé lexpression juri dicundo dans un sens plus spécialement relatif à cetle juridiction que Pomponius.

Nous ferons enfin remarquer que si, comme le signale avec raison M. Kuebler (1), le droit de citation qui est refusé aux tribuns par Varron et Labéon chez Aulu-Gelle, 13, 12, ne leur est plus contesté sous Néron d’après Tacite, Annales, 13, 28, il ne faut y voir aucun indice en faveur d’une juridiction civile extraordinaire conférée aux tribuns de la plèbe postérieurement à Auguste (2). Aulu-Gelle, reproduisant l'opinion de Capiton, prend en effet bien soin de nous avertir que l'attitude de Varron et de Labéon, bien que théoriquement justifiée, était en contradiction avec la pratique de leur époque et que le droit de citation des tribuns n'était plus alors sérieusement contestable en fait (3).

Après l'élimination de tous les textes précédents, il ne

reste plus, parmi les passages invoqués par M. Kuebler,

(4) Kuebler, op. cit., p. 56.

(2) Cf. sur le rapport étroit qui existe à Rome entre le droit de citation et la juridiction, A. Pernice, Beziehungen des oflentlichen rümischen Rechts zum Privatrechte, Z. S. St., 5, 1884, p. 31.

(3) Cf. Goell, Rheinisches Museum, 13, p. 120 ; Mommsen, Dr. publ, I, p. 167, n.1; Lange, Rümische Alterthümer, 1, p. 855 ; Krueger, Sources, p. 189, n. 3.

qu'un seul texte, celui de Juvénal, 7, 228, relatif aux honoraires des maîtres d'école, qui paraît difficilement explicable autrement que par une juridiction civile extraordinaire des tribuns si l’on accepte avec M. Kuebler (1) l’objection dirigée par Friedlaender contre l'opinion de Mommsen qui rattache ce texte à l'intercession.

Cette objection ne nous paraît pas décisive, car s’il résulte bien en effet du texte de Juvénal que le professeur a besoin d'une décision du tribun pour obtenir ses honoraires et que c'est lui et non l'élève qui fait appel au tribun, cela n'implique pas nécessairement que nous sommes en présence, au lieu d’une intercession ne pouvant agir que dans l'intérêt du défendeur, c’est-à-dire de l'élève, d'un véritable jugement rendu par le tribun dans l'intérêt du maître d'école. Le texte de Juvénal peut très bien signifier que l'élève ayant, par mauvaise chicane, fait appel à l’inlercession du tribun contre la réclamation d'honoraires formulée par le maître d'école, le tribun, à la demande du maître d’école, examinera ce que valent les motifs invoqués par l'élève à l’appui de sa demande d'intercession. Il est donc bien exact de dire que le maitre ne sera payé qu'en recourant à une cognitio tribunicienne. Ce n’est que grâce à cette cognitio que l'obstacle opposé au paiement par l'appellatio non justifiée se

trouve levé (2). Nous ferons d’ailleurs remarquer plus

(4) Kuebler, op. cit., p. 54.

(2\ Nous empruntons cette remarque à nos notes du cours de M. Girard sur la procédure extraordinaire, leçon du 22 avril 1907.

loin (1) que cette opinion est commandée par le fragment d'Ulpien, D., 50, 13, De extr. cogn., 1, extrait du livre 8 du de omnibus tribunalibus.

Nous croyons donc, malgré l’objection de M. Kuebler, pouvoir maintenir l'explication de Mommsen sur ce passage de Juvénal, et il en résulte que, parmi les sources expressément relatives aux tribuns de la plèbe sur lesquelles s’appuie M. Kuebler, aucune ne saurait, à notre avis, constituer une preuve suffisante de l'existence sous le Principat d'une juridiction civile extraordinaire quelconque des tribuns de la plèbe.

Cependant, si les rapprochements faits par M. Kuebler entre ces divers passages et les fragments conservés au Digeste du de omnibus tribunalibus d'Ulpien étaient de nature à démontrer qu’Ulpien avait effectivement consacré les livres 8 et 9 de cet ouvrage aux tribuns de la plèbe, il y aurait là certainement une preuve manifeste de l'existence d’une juridiclion civile extraordinaire des tribuns. C’est pourquoi, malgré notre conclusion négative en ce qui concerne les sources visant expressément les tribuns, il nous faut examiner avec le plus grand soin celte deuxième partie du système de M. Kuebler (2).

Nous ferons remarquer tout d'abord à ce sujet combien l'opinion émise par M. Kuebler est peu en harmonie avec le caractère général du de omnibus tribunalibus d'Ulpien. Certes, il est à supposer qu'Ulpien ne parlail pas exclu-

(1) V. énfrà, pp. 256-257, (2) Kuebler, op. cit., pp. 58-60,

sivement des préleurs dans cel ouvrage, et il est impossible d'invoquer en ce sens le passage de Lydus, de magistralibus, 1, 48 (1). Cependant, dans la magistrale étude qu'il a consacrée à cel ouvrage, Pernice a démontré avec une très grande vraisemblance qu'Ulpien avait consacré l de omnibus tribunalibus à l'étude des questions tranchées par les magistrats sur leur tribunal en audience solennelle (2). C'est ce qu'établissent, d’une part, le titre protribunalion (3) donné à l'ouvrage dans l’/ndex florenlinus (4) et dans Lydus (5) ainsi que l'opposition constante dans laquelle se trouvent dans les textes pro tribunalr avec de plano et per libellum, de plano avec cognitio

et decretum (6), d'autre part le contenu des divers extraits

(1) Lydus, de magistr., 1, 48 (éd. Wuensch, 1903, p. 51 ; Huschke, J. antSy 4, p. 503) : 6 ye uiv OÙruavds àv Tots mpoypapouévors ÆpOTpufovvalous JTTOTipug To: repi Tv moauTpor dueËnN0e Joyous, Toùs uév tutelarios Toÿs À: fideicommissarios Groudéo dy GraË myohatovroy où œuysidoy poser.

(2) A. Pernice,Z. S.S4., 14, 1893, pp.135-182. V. surtout pp. 137. 154-155. Cf. P. Joers, Pauly-Wissowa, V, 1, 1903, v. Domalius Ulpianus, p. 145% ; Giffard, Confessio in jure, p. 178. La littérature antérieure à Pernice ne contenait que quelques brèves indications tout à fait imprécises sur le de omnibus tribunalibus. V. Bethmann- Hollweg, Der rümische Civilprozess, IL, $ 164, n.27 ; Krueger, Sources, pp. 294-295 ; Demelius, Confessio, p. 202. — V. Pernice lui-même, Feslgabe für Beseler, 1885, p. 67 — Archivio, p. 136.

(3) Avant Pernice, Cujas, Observationes, 7, 23, avait été le seul à penser que le titre de l'ouvrage d'Ulpien pouvait fournir un point de départ utile pour les recherches sur le caractère et le contenu de l'œuvre.Bachofen, Jurispr.,pp. 493 et ss., et Zimmern, rüm.R. G., I, p. 371, ne faisaient que reproduire la remarque de Cujas.

(4) D., Index auct., 24, 5.

(5) Lydus, de magistr., 1, 48, loc. cit.

(6) A. Pernice, op. cit,, p. 154. — V. les textes d'Ulpien au W.,

de cette œuvre qui figurent au Digeste (1). I semble donc peu probable qu'en dehors de la nomination des tuteurs où l’activité concédée aux lribans par la loi Atilia leur faisait jouer pour le préteur urbain le rôle d’un constlium (2), Ulpien y ait parlé des tribuns de la plèbe pour lesquels il n’est jamais question dans les sources d’un tribunal (3) et pour lesquels aussi la réunion d’un con-

seil aurait été peu compréhensible (4). Nous ne croyons

1, &, De const. princ., 1, 1 ; 37, 1, De B. P., 3,8 ; 38, 15, Quis ordo, 2, 1. — Consulter également Heumanns Handlexikon zu den Quellen des rüm. Rechis, 9° éd. par Seckel, 1907, v. Tribunal, pp. 593-594 ; v. Libellus, p. 312, col. 2; v. Planus, pp. 432-433 ; v. Decernere, pp. 123-124. Pernice, p.155, fait observer que si les textes mentionnent parfois des sessiones de plano (Vat. fr., 156, 161, 167 (très probablement d’Ulpien, de excusalionibus. — Cf. Lenel, Pal., II, p. 899, n.1, et Krueger, Sources, p. 294, n. 5), 210 (Ulpien, de officio praetoris lutelaris ; Lenel, 2124), cela ne contredit en rien l'exactitude primitive des oppositions signalées au texte, car cela peut très bien s'expliquer par ce fait que certains jours furent spécialement désignés pour l'expédition des affaires de plano. Cette nouveauté est probablement due à la préture tutélaire et à la procédure des excuses, car c’est à leur sujet qu'on la rencontre pour la première fois, — Cf. sur une transformation analogue relativement à l'acceptation des requêtes écrites, Libanius, xar Tv sicuovrov, p. 77, R ; Code Théodosien, 1, 16, 10.

(4) À. Pernice, op. ci. ,p. 156.

(2) En ce sens, P. Joers, op. cit., p. 4, n. 2.

(3) En ce sens, Mommsen, Dr. publ., II, p. 36, n. 5. Sans doute d'après Plutarque, Quaest. Rom., 81, les tribuns n'avaient pas la chaise curule : où yds bafdouyous Éyouse où9 ëri diupou xxbusvor xpauatioustv. Il n’est pas cependant tout à fait impossible que les tribuns de la plèbe aient eu un tribunal, car il est question dans la loi Julia de 709/45, 1. 34, du tribunal des quatre édiles, ce qui est reconnaître implicitement un tribunal aux édiles plébéiens, bien que ceux-ci n’aient ni le siège curule ni la prétexte, Mommsen, Dr. publ., Il, p. 35, n. 2, remarque avec raison que le simple suggeslus n’avail pas la même signification strictement formelle que la chaise curule.

(4) Cf. Mommsen, Dr, publ., L, p, 354.

pas en particulier avec M. Kuebler (1) que, même au cas où les tribuns n'auraient pas eu de tribunal, Ulpien aurait pu néanmoins parler de leur juridiction dans le de omnibus tribunalibas. Cet ouvrage ayant spécialement pour objet l'étude des matières traitées sur le tribunal, Ulpien devait nécessairement s’y proposer surtout de les envisager, non pas tant en elles-mêmes, ce qu’il a fait pour la plupart dans d’autres ouvrages (2), que dans leur opposition avec les matières traitées de plano (3). Cela n’aurail eu aucun sens pour les affaires tranchées par les tribuns s’ils avaient été dépourvus de tribunal (4).

D'ailleurs, les divers rapprochements faits par M. Kue-

(1) Kuebler, op. cil., p. 58, n. 1.

(2) A. Pernice, op. cit., pp. 173. 174. 179. 181. Ulpien parle au premier livre de notre ouvrage (Lenel, 2257) de l'accusalio suspectli tutoris dont il parle également au livre 35 de son commentaire sur l’édit (Lenel, 1019). Il traite de même au premier livre (Lenel, 2260) la concession d'aliments par le tuteur au pupille qu’il traite aussi au livre 36 ad ediclum (Lenel, 1025). Il est question au livre 2 (Lenel, 2261-2264) de l’aliénation des biens du pupille à laquelle est consacré un long passage du livre 35 ad edictum (Lenel, 1005-1011). Au livre 9 (Lenel, 2295), on trouve un passage relatif à l'édit de Sévère sur la perturbation des enterrements qui est cité au livre 25 ad ediclum (Lenel, 741). Un passage du livre 8 vise la constitution des tuteurs (Lenel, 2291-2293) dont il est parlé en détail dans les livres 38 et 39 ad Sabinum (Lenel, 2838-2853). Pernice remarque en outre qu'il est possible qu'Ulpien ait parlé au livre 8 des excuses et de la potioris nominalio, questions traitées dans le de excusationibus et dans le de officio praetoris lutelaris.

(3) Cf. A. Pernice, op.cit., pp. 172. 181 ; Giffard, Con/essio in jure, pe 17,

(4) Il est impossible de déterminer dans quelle mesure le subsellium des tribuns de la plèbe a pu être assimilé en pratique à un véritable tribunal. = Cf, Tite-Live, 42, 33 : Ad subsellia tribunorum res agebatur.

bler entre certains textes relatifs au tribunat et les fragments des livres 8 et 9 du de omnibus tribunalibus n’autorisent nullement à notre avis les conclusions qu'en a lirées M. Kuebler.

En ce qui concerne le rapport existant entre l'inscription du C. 1. L., VI, 20863 (1), et le fragment du livre 9 au D., 11, 7, De rel., 38 (2), la fonction attestée pour les tribuns par l'inscription cilée est également exercée par les édiles et les pontifes (3).Le fragment du livre 9 reproduit au Digeste pourrait donc viser aussi bien les ponlifes ou les édiles que les tribuns.

Quant aux salaires et honoraires visés dans les fragmen{s du livre 8 insérés au D., 50, 13, De extr. cogn., 1, et 90, 14, De proxenelicis, 3 (4), non seulement l'argument tiré par M. Kuebler de Juvénal, 7, 228, en faveur de l'idée d’après laquelle les tribuns de la plèbe auraient statué extra ordinem sur toutes ces catégories de rémunéralions (5) disparaît en raison de l'explication que nous avons donnée plus haut du texte de Juvénal (6), mais encore, dans le premier de ces deux textes, au 7)., 50, 15,

De extr. cogn., 1, 14, l’interpolation qui aurait remplacé

(1) Bruns, Fontes1, I, p. 386.

(2) Lenel, 2295.

(3) C. 1. L,, NT, 12389 (Bruns, Fontes’, 1, p. 385); VI, 1884 (Bruns, FonltesT, I, pp. 385-386). — Cf. Mommsen,Dr. publ., IV,p. 206,n.1; Karlowa, /?. R. G.,1, p. 252, n. 12 ; Heumann-Seckel, Handlexikon, p. 594.

(4) Lenel, 2289-2290.

(5) Kuebler, op. cit., p. 59.

(6) V. suprd, p. 251.

les tribuns par le préteur est tout à fait inadmissible, ce qui fournit ainsi un argument direct contre l’interprétation du texte de Juvénal dans le sens d’une juridiction. Sous Justinien, en effet, le préteur n'est plus compétent en matière d'honoraires. Si les compilateurs avaient modifié le texte, ils n'auraient certainement pas substitué aux tribuns le préteur dont la juridiction a disparu à leur époque. Le mot praetor a bien été écrit par Ulpien, et il faudrait plutôt soupçonner les compilateurs d’avoir rayé ce mot dans les autres paragraphes du même fragment ainsi que dans le fragment concernant les courtiers (1). Il faut donc avec Pernice rattacher ces deux textes à une préture spéciale (2).

Nous ferons remarquer aussi relativement au pluriel qui paraît difficilement explicable à M. Kuebler dans le passage du 2., 50, 14, De proxeneticis, 3, que ce pluriel devient au contraire parfaitement compréhensible si l'on tient compte dece que ce texte nous a ététransmis dans un grand désordre par les compilateurs (3) et de ce qu'Ulpien, dans ce passage comme dans tous les paragraphes de l’autre fragment du livre 8 relatif aux salaires et

honoraires, devait probablement envisager simultané-

(1) En ce sens, A. Pernice, Festgabe für Beseler, 1885, p. 67 — Archivio, 1886, p. 136.

(2) A Pernice, op. cit., pp. 67-68 = Archivio, p. 136; Z. S. St., 44, 1893, p. 179.

(3) Mommseu, Corpus juris, I, p. 856, n. 4; Lenel, Pal., IT, p. 1000, n. 3.

ment la procédure de Rome et la procédure provinciale (1).

Le système de M. Kuebler ne concorde pas davantage avec les fragments du livre 8 sur la nomination des tuteurs. La loi Atilia ne visait en effet que les femmes et les impubères (2). Or, dans le fragment du D., 26, », De tut. et cur., 8, 3 (3), ilest question du /uriosus et du sourd-muet. Ce paragraphe ne se rapporte donc certainement pas à la participation des tribuns à la nomination des tuteurs en vertu de la loi Atilia. Cela enlève toute portée à l'argument tiré de cette loi par M. Kuebler pour prélendre que si Ulpien revient sur la nomination des tuteurs au livre 8 du de omnibus tribunalibus après en avoir déjà parlé au premier, c’est que le livre 8 étant consacré aux tribuns, Ulpien devait nécessairement y revenir sur cette question (4).

Cette répétition d'Ulpien est d'ailleurs parfaitement explicable sans supposer que le livre 8 du de omnibus fribunalibus était relatif aux tribuns. On peut tout aussi bien concevoir par exemple qu'Ulpien ait parlé au premier livre du préteur urbain et au livre 8 du préteur tutélaire (5). Cette opinion a une base assez solide dans ce

fait que tous les fragments du premier livre et du livre 2

(1) V, suprà, p. 257.

(2) P. Joers, op. cit., p. 5.

(3) Lenel, 2293.

(4) Kuebler, op. cit., p. 60.

(3) Nous savons par Lydus, de magistr., 1, 48, loc, cit. (suprä,p.253,

n. 1), qu'Ulpien parlait du préteur tutélaire dans notre ouvrage.

relatifs aux affaires de tutelle rentrent dans la compétence du préteur urbain (1) et que réciproquement les trois fragments du livre 8 ne sont relatifs qu'à des cas de

compétence du préteur lutélaire (2).

(1) Lenel, 2254-2264. Il y est en effét queslion du tuteur donné à la femme pour la constitution de dot (Lenel, 2254-2255. V. suprä, p.?2#1,n.5), de l'établissement de la curatelle du fou (Lenel,2256), du crimen suspecti luloris (Lenel, 2257-2259), de la concession d'aliments par le tuteur au pupille (Lenel, 2260), de l'oratio Severi et de l’aliénation des biens des personnes en tutelle ou en curatelle (Lenel, 2261-2264). Pernice, p. 171, admet que la compétence du préteur urbain n’a subi pour toutes ces questions aucune concurrence de la part des consuls et du préteur tutélaire. Il fait seulement exception pour la concession d’aliments par le tuteur au pupille qui lui semble être passée dans la compétence des magistrats extraordinaires de même que le règlement de l'éducation du pupille et la surveillance générale sur l'administration des tuteurs. Nous ferons remarquer cependant qu'on ne trouve dans les textes aucune trace d’une compétence des consuls ou du préteur tutélaire relativement à l'éducalion du pupille. D'autre part, en ce qui concerne la concession d’aliments, il résulte d'un des passages du premier livre de notre ouvrage (D., 26, 10, De susp. tut. et cur., 1, 2, Lenel, 2257) que le moyen de contrainte institué par Septime Sévère et Antonin Cara: calla pour peser sur la volonté des tuteurs qui par leur défaut mettaient le préteur dans l’impossibilité de statuer sur ces aliments constituait un nouveau cas de crimen suspecli luloris. La compétence en matière d'aliments était donc intimement liée à la compétence en matière de crimen suspecli luloris et devait par conséquent rentrer comme celle-ci dans la compétence du préteur urbain. — Cf, A .Pernice, Festgabe für Beseler, pp. 53-55 — Archivio, pp. 119-120 ; P. Joers, op. cit., pp. 39-40.

(2) Lenel, 2291-2293. Cujas, Observ., 7, 32, à établi que ces trois textes appartiennent à l’étude de la tutelle. Le premier est relatif au concept de l’absence en ce qui concerne la nomination des tuteurs. Cf. Ulpien, au livre 39 ad Sabinum consacré également à la nomination des tuteurs par le magistrat, où le concept de l’absence est exposé dans les mêmes termes (D., 50, 16, De V. S.,173 ; Lenel, 2852). M. Joers, 0p. cil., p. 37, émet un doute relativement à la compétence du préteur lulélaire pour la nomination du curateur du fou,

Nous ferons même remarquer que l'explication présentée par M. Kuebler ne rend pas du tout compte de la répétition d'Ulpien. La compétence conférée aux tribuns de la plèbe par la loi Atilia n'était qu'une compétence

exercée par eux en commun avec le préteur urbain. Il

n’était pas nécessaire à Ulpien d’en parler deux fois, d’abord à propos du préteur urbain et ensuite à propos des tribuns. Il lui suffisait d’en parler une seule fois au sujet de l’une de ces deux autorités.

Au contraire, l'explication que nous proposons rend parfaitement compte de la raison pour laquelle Ulpien a parlé de la constitution des tuteurs à deux endroits différents de son œuvre. Les compétences du préteur urbain et du préteur tutélaire étaient des compétences absolument distinctes, quelquefois concurrentes, mais

le plus souvent exclusives (1).

de l’infirme, du malade et du prodigue. Il n’y a cependant, selon nous, aucune raison de refuser dans ce cas au préteur tutélaire une compétence au moins concurrente à celle du préteur urbain, — Cf. P. Joers, op. cit, p. 38. V. aussi Pernice, Festgabe für Beseler, p. 53 — Archivio, p. 119 ; Z. S. SL., 14, 1893, p. 171.

(1) Si l’on met à part la survivance théorique après la réforme de Claude de la nomination des tuteurs par le préteur urbain assisté de la majorité des tribuns, la compétence du préteur tutélaire était concurrente à celle du préteur urbain en ce qui concerne la nomination des curateurs de l’aliéné, de l’infirme, du malade et du prodigue. Le préteur tutélaire était également compétent concurremment avec le préteur urbain pour la confirmation des tuteurs et curateurs testamentaires. Au contraire, la compétence du préteur tutélaire était exclusive de celle du préteur urbain en matière d’'excuses, de potioris nominatio et de salisdatio rem pupilli salvam fore. De son côté, le préteur urbain était resté exclusivement compétent dans tous les cas visés au premier livre du de omnibus tribunalibus d'Ulpien