PS O

dacteur des statuts et de l'acte de déclaration de souscription et de versement, intervient fréquemment, nous pourrions dire presque toujours, comme mandataire ou comme gérant d’affaires des parties à la constitution.

I1 veille à ce titre à ce que soient accomplies les diverses formalités suivantes : formalités constitutives et de publicité légale, de signification et de subrogation dans des transports de créance (1) d’enregistrement à la préfecture du département de l'acte de société, lorsqu'il contient apport d'un brevet d'invention, de déclaration d'existence au bureau d'enregistrement du siège social (2), d'enregistrement

(1) Par exemple, la signification de l'acte de société au débiteur ou l'acceptation par ce dernier au cas d'apport d’une créance (Art. 1690 C. c).

(2) La société est astreinte, lors de sa constitution, ou par la suite lors de toute augmentation de capital, à faire dans le mois de la constitution définitive ou de l’augmentation du capital, une déclaration d'existence au bureau de l'enregistrement du siège social, à Paris au « Bureau des Sociétés » de l'administration de l'enregistrement, 13, rue de la Banque. Ceite déclaration qui est signée, par le gérant de la commandite par actions, par. un membre du conseil d'administration désigné à cet effet pour la Société anonyme, énonce : 1° l’objet, le siège et la durée de la Société ou de l'entreprise ; 2° la date de l'acte constitutif et celle de l'enregistrement de cet acte ; 3° les noms des directeurs ou gérants : 4° le nombre et le montant des titres émis, en distinguant les actions des obligations, et les titres nominatifs des titres au porteur (décret du 17 juillet 1857, Art. 1). Elle doit être accompagnée : 1° d'un exemplaire des statuts imprimés ou manuscrits ; 2° d'un exemplaire du journal contenant l'in-

de l’exemplaire du journal justificatif de l'insertion légale, d'insertion au bulletin des annonces légales obligatoires de la notice prévue par la loi du 30 janvier 1907, d’immatriculation au registre du commerce, elc..….., le tout dans les délais fixés par la loi.

Le notaire agit alors comme mandataire, soit en vertu d'un mandat exprès, soit plutôt comme mandataire tacite des fondateurs qui l'ont chargé, lors de la rédaction des statuts ou de l’acte de souscription et de versement, ou lors du dépôt des statuts sous seings privés au rang de ses minutes, de faire le nécessaire pour que la société soit régulièrement constituée. C'est sur lui, qu’en fait, repose la régularité de la constitution, c’est-à-dire l'avenir même de la société. Le même rôle peut être tenu par un homme d’affaires privé, mais nous préférons pour les raisons précédemment indiquées, recourir au ministère du notaire (1).

Monsieur Pic dit que l'intervention des mandataires conseils des fondateurs à la constitution que « leur intervention peut être très utile, leur compétence juridique ou technique permettant d'éviter ces

sertion légale ; 3° d’une copie sur papier libre de la délibération de la 2me assemblée générale constitutive fixant la date de la constitution. Cette dernière pièce n'est pas exigée par la loi, mais en fait elle est presque toujours réclamée par les receveurs d’enregistrement,

(1) Supra, page 42, note 4. Le nofaïre réunit à l'expérience des affaires et la connaissance des textes légaux, les plus grandes chances de probité, du fait même des conditions d'admission à la profession.

2 qu

erreurs ou Ces omissions, qui, trop fréquemment vicient les sociétés par actions à l'origine. Mais quelque important que soit leur rôle en certains cas, notamment lorsqu'ils s'occupent activement de la constitution de la société dont ils ont rédigé les statuts et de la tenue régulière des Assemblées constitutives. ils n’en demeurent pas moins de simples mandataires ; leur responsabilité, s’il y a lieu, devra donc s'apprécier d’après les règles ordinaires du mandat. » (1)

SEcTION II]

Responsabilité du notaire. «ee

La responsabilité du notaire à l’occasion de la cons- Utution des sociétés par actions ne se distingue pas de la responsabilité qu'il encourt, à raison des autres actes de son ministère.

Elle est seulement aggravée du fait que l'acte de société est plus compliqué et surtout du fait que le notaire est presque toujours chargé par les parties en qualité de mandataire exprès ou tacite du soin de constituer régulièrement la société ; les formalités constitutives étant nombreuses, complexes et toutes prescrites à peine de nullité, les fonctions de mandataire à la constitution sont rendues d'autant plus difficiles.

Le notaire peut être responsable :

re

(L): Prc LL no 0628.

SLR

1° Pour avoir manqué aux devoirs de sa prolession. C’est la responsabilité professionnelle du notaire ;

2° Pour s'être mal acquitté de certaines fonctions dont il était chargé bien qu’elles ne rentrent pas spécialement dans ses attributions professionnelles. C'est la responsabilité exlra-professionnelle du motaire.

Responsabilité professionnelle.

La responsabilité professionnelle du notaire peut résulter :

1° D'une violation des devoirs généraux.

Exemples : Le notaire a inséré aux statuts en connaissance de cause des conventions illicites ou frauduleuses, n’a pas rempli ou a rempli tardivement les formalités d'enregistrement ;

2° De l'inexécution des prescriptions établies pour la réception des actes.

Exemples : Le notaire répond dans tous les cas de nullités dûes à un vice de forme, il répond en principe de l'incapacité des témoins qui l’assistent, de l'identité des témoms certificateurs (1). I} ne saurait répondre par exemple des nullités qui tiennent au fond du droit, sauf le cas de faute inexcusable de sa part, s'il s'est trompé « sur des points de droit, qu'il devait connaître et qui ne sont d'aucun doute et d'au:

(1) Cass., 2 juillet 1924 : Dalloz, rec. hebd. jurispr. 1924, p. 540.

ich O6 ES

cune controverse » (Amiaud. Responsabilité des no: taires).

Nous parlons intentionnellement de faute inexcusable, car la responsabilité professionnelle du notaire nous semble soumise à la combinaison des art. 138? et suivants du Code civil qui ont une portée générale, avec l’art. 68 de la loi du 25 ventôse an XI. En l'absence de textes spéciaux qui traitent de l'importante matière de la responsabilité notariale, il est très vraisemblable d'attribuer au législateur le raisonnement suivant : Les notaires sont, en principe, pour leur responsabilité profesionnelle, soumis au droit commun. Cependant comme l’applicaion rigoureuse du droit commun rendrait impossible la profession notariale, par suite de la multiplicité et de la complexité des affaires dont les notaires sont chargés, le juge du fait pourra, s’il le juge à propos, excuser le notaire contrevenant (sauf s’il y a lieu, des dommages-intérêts contre le notaire contrevenant, est-il dit en l'Art. 68 de la loi de ventôse).

La jurisprudence n'use pas ou peu du tempérament de l'Art. 68, elle préfère appliquer purement et simplement aux notaires l’Ant. 1382 du C. c. Nous croyons qu'elle commet une erreur, comme nous croyons que commettent une erreur, les auteurs qui voient dans le seul article de la loi de ventôse le fondement de la responsabilité professionnelle des notaires. Il semble que la vérité soit intermédiaire à ces deux conceptions extrêmes :

D'une part, en effet,

La jurisprudence est trop sévère puisque le législateur conseille dans l'Art. 68, au magistrat qui n’en tient pas compte, de prononcer des dommages-intérêts « s'il y a lieu » par conséquent si le notaire lui paraît inexcusable.

D'autre part,

Il est difficile de voir dans l'Art. 68 la base de la responsabilité notariale parce qu'il ne ressort pas de sa lecture que ce texte ait une portée générale ; l’art. 68 se borne à énoncer une série de nullités, et ajoute qu'il pourra être prononcé des dommages-inérêls contre le notaire contrevenant. Or, il n’est pas douteux que la série des nullités énumérées est énonciatrice et non pas limitative : toutes se rapportent à un vice de forme, nulle part il n’est question des vices de droit, du do] ou de la mauvaise foi du notaire, ct il est non moins certain que le notaire répond des erreurg de droit grossiàres, sur les questions non douteuses, qu’il a pu commettre, de même qu'il répond de son dol ou de la mauvaise foi.

3° D’après la jurisprudence, des conseils préjudiciables qu'il a pu donner à ses clients (1).

(1) Comme nous l'avons dit précédemment nous préférons Voir dans les conseils donnés par le notaire une sourcs de responsabilité extra professionnelle. La responsabilité du notaire peut-être engagée par les conseils qu'il donne à ses clients s’il à reçu d'eux un mandat déterminé ou bien en dehors de tout mandat, s'il a agi avec mauvaise foi.

C'est en cette qualité surtout et aussi en la qualité de mandataire des parties que la responsabilité des notaires est mise à la plus rude épreuve.

Il est admis que le conseil désintéressé donné par

un notaire, en dehors de tout acte reçu par lui ne peut engager sa responsabilité. Mais que décider si le notaire conseiller est en même temps le rédacteur de l'acte, annulé par la suite, qui établit les conventions des parties ?

La majorité des auteurs estime que dans ce cas, comme dans le cas précédent; le notaire qui n’a pas ‘reçu mandat remplit seulement un devoir moral et qu'il ne peut être rendu responsable pécuniairement de la nullité prononcée, s’il n'y a pas eu faute grossière ou fraude de sa part (1).

La jurisprudence, au contraire, depuis un. jugement célèbre du tribunal de Soisons du 13 mai 1857, dont nous rapportons ci-après les motifs, confirmé par arrêt de la Cour d'Amiens du 24 novembre suivant, et par la Cour de Cassation le 3 août 1858, considère que le notaire est tenu de par sa profession (devoir

(1) AmrauUD. Trailé formulaire du notariat. « I1 faut décider, dit l'auteur, qu'en principe, et en dehors de toute question de mandat, les conseils donnés par le notaire ne peuvent l'engager qu'autant que l'officier publie a joint à son avis une pression quelconque, ou que le conseil constitue une faute grossière où qu'on établit qu'il est le résultat du dol ou de la mauvaise foi, » (Notaires, responsabilité, n° 161).

po

professionnel) de renseigner ses ‘clients, pousse très loin cette notion et le rend volontiers responsable de fautes excusables ou légères. Elle ne tient aucun compte du tempérament que l'Art. 68 de à loi de ventôse apporte au droit commun en faveur des nofaires. L'affaire at-elle mal tourné? Il faut un responsable. Les parties s’en prennent au notaire dont bien souvent elles n’ont pas suivi où ont mal suivi tes conseils. Naturellement elles ne songent pas un 1nstant que la faute leur soit imputable, et dans nombre de cas douteux la jurisprudence leur donne raison. « La loi défend formellement aux notaires de se porter garants où cautions, de s'intéresser dans aucune affaire pour laquelle ils prêtent leur ministère, et la jurisprudence leur impose ce que la loi prohibe ! Elle les rend responsables, a dit M. Pont, de tous les mécomptes de leurs clients ! » (1).

Il'est naturel que le notaire réponde des nullités (le forme ou même de droit sur des questions qui ne sont pas douteuses, qu’il est impardonnable d’ignorer, car il doit avant tout connaître son métier. Ï1 n'est pas douteux non plus que dans l'esprit du législateur et bien qu'il n’en soit pas parlé dans la loi, le notaire doit conseiller les parties (Supra, le notaire est le conseil moral des parties), fnais nous pensons qu'il est exagéré de le rendre responsable de questions ju-

{) AmrauD, op. cit, Notaires. Responsabilités.

ridiques controversées (1), de conseils imprudents mais excusables (2), de fautes légères (3) et même de n'avoir donné aucun conseil.

Le notaire qui conseille ses clients leur rend un

(Dr Cass ch cv 2 janvier 1924 Mainlevé sans paiement d'une hypothèque consentie au contrat de mariage en garantie de paiement de la dot. Nullité de la mainlevé qui modifie les conventions matrimoniales. Responsabilité du notaire et du conservateur. Un jugement fortement motivé du tribunal civil de Grenoble du 4 juin 1913, avait cependant dégagaé, dans les mêmes circonstänces, la responsabilité du notaire. Z ;

(2) Lyon, arrêt du 1% décembre 1908 et Cass. reg. 16 février 1910. Le notaire conseil des parties, a été déclaré responsable de l'insuffisance du remploi dotal accepté par la femme alors que les tiers étaient déclarés irresponsables dans les mêmes circonstances par le contrat de mariage. Toulon, 30 juin 1869. Aix, 28 avril 1870 ; Cass. 2 avril 1872; Toulouse, 26 juin 189%5 ; Nimes, 10 juillet 1897. Le notaire a été déclaré responsable vis-à-vis de l’acquéreur d’immeubles grevés d'inscriptions hypothécaires, qui a voulu payer son prix comptant malgré un premier refus du notaire de passer l'acte, sur l’insistance de l'acheteur, malgré les explications du notaire consignées dans l'acte même et que les juges ont déclarés inopérantes.

(3) Trib. Lyon, 4 mai 1921, confirmé C. Lyon, 22 novembre 1922. Réquisition erronée d'état d'inscription hypothécaire et renseignements incomplets, Le notaire est responsable des fausss déclarations d'état civil faites par le vendeur ou l’apporteur. Cass. 13 mars 1922. Transaction intéressant les mineurs. Exécution par le notaire d'une décision homologuée par le tribunal, sans avoir vérifié l'observation des prescriptions légales (Art. 467, C. civ.). Il semble qu'avant le notaire, le tribunal et même le Parquet devaient avant d'accorder l’homologation requise s'assurer que les formalités prescrites avaient bien été observées.

service. La jurisprudence n'est pas fondée à se ba: ser sur un service rendu pour en tirer une obligation à la charge de celui qui a rendu service. Une obligation ne peut résulter que de la convention ou de la loi : Or, le notaire qui a donné un conseil à ses clients n’a pas entendu s'engager. S'il avait su abouüir à un pareil résultat, il ne l'aurait certainement pas fait, et nulle part, la loi n’a dit que le notaire était responsable des conseils qu'il donnait. Le notaire conseil agit non pas comme notaire, mais comme un simple particulier, et il ne vient à l’idée de personne d'affirmer qu'un particulier est tenu vis à vis d'un autre pour lui avoir donné conseil. Le conseil est donné pour ce qu'il vaut, libre à celui qu'il intéresse de l'utiliser ou de ne pas l'utiliser, et puisque aucun texte de loi n’a spécifié qu'à cet égard ül serait fait exception pour les conseils des notaires, il est absolument arbitraire de la part de la jurisprudence de rendre ces officiers ministériels garants des conseils qu’ils peuvent} être appelés à donner, du moment où les conseils ont été fournis de bonne foi L'attitude de la jurisprudence, si elle persiste à charger la responsabilité des notaires, selon son bon plaisir, au mépris des textes légaux, aura pour seul résultat de décourager les bonnes volontés et de supprimer toute initiative chez les notaires qui craindront d'engager leur responsabilité, sans aucun profit pour eux, puisque leurs conseils sont donnés gra-

tis pro Déo, à titre gracieux, uniquement pour rendre service à leurs clients (1).

La responsabilité du notaire, si l'on ne veut rendre impossible Texercice du notariat, ne peut résulter que d'une faute inexcusable : faute personnelle (2) faute ‘lourde (3), ou dol du notaire. Tél est l'esprit de Ja ‘loi organique du 25 ventôse au XI Forsqu'elle ‘stipule en son ‘art. 68 que ‘les notaires peuvent encourir s'il y a lieu des dommages-intérêts à raison de certames mullités de forme, (contraventions aux di positions ‘des Art. :6, 8, 9, 10. 14, 20, 52, 164, 65; 66 ‘et:67) commises dans les ‘actes qu'ils dressent. L’Ant. 68 ne parle que de nullité encourue pour wice de forme (4), par conséquent pour incapacité ou faute lourde ‘du notaire rédacteur, encore :a-t-il soin -d'ajouter que, même dans «ce Gas — s'il y a lieu «estildit, les tribunaux jouiront d'un pouvoir: d'appréciation pour excuser Je notaire qui sa fauté (D). H n'est fait au-

(1) Nous ‘voyons couramment les agents ‘d'affaires, ‘sans ‘ehcounir aucune responsabilité, prendre .des ‘sommes (exngérées pour des consultations juridiques : l’un d'eux notamment a exigé 1000 fr. pour une seule consultafion con- ‘cernant la vente d'un fonds te commerce d'un prix mottique.

(2) Toulouse, 24 mars 1879,

(3) Besançon, 26 mars 1870,

(4) M Faut ajouter dans «certains cas les ‘vices ‘de fond. Te motariat, nous l'avons vu, a évolué, le notaire moderne n'est plus un simple scribe, il doit connaître le droit et il peul n'être pus ercusuble d'avoir ignoré le texte juridique dont l'inobservation a vicié a «convention.

(5) À plus forte raison Ja jurisprudence devrait-elle appliquer Te tempérament üe l'art. 68, c'est-à-dire tenir pour exousable les fautes légères.

ali 4, OR AR

RS ur

que conseil des parties où pour faute légère, une telle responsabilité ne se concevant que de la part d'un mandataire responsable dans les termes du droit commun (Art. 1382 et suivants C. c.) (1). Et nous touchons à la responsabilité extraprofessionnelle du notaire dont la jurisprudence actuelle fait un large usage.

cune allusion à la responsabilité du notaire en tant

(1) En effet, dit M. Dalloz, si les notaires ont en tant que citoyens et comme tous les autres citoyens, soumis à Ja responsabilité générale des art. 1382 et 1383 C. Nap., il me doit plus en être de même lorsqu'ils agissent en qualité d'officiers publics. Il serait trop dangereux d'étendre à la responsabilité spéciale à laquelle ils sont soumis par la nature de leurs fonctions, les règles générales et absolues du droit civil. Amenés à chaque instant du jour à intervenir dans les affaires privées, les notaires verraient leur existenee sans cesse compromise s'ils devaient être déclarés responsables, sans limites, du préjudice que les actes passés devant eux pourraient causer à l'une ou à l'autre des parties. La loi ne peut exiger du notaire une attentino sûre et soutenue que ne comporte pas la faiblesse humaine une connaissance approfondie de toutes les lois qui, de près ou de loin, doivent influer sur les stipulations, un jugement toujours parfait sur des questions de droit dont les plus incontestées aujourd’hui ne sont pas à l'abri d’une variation du lendemain, enfin une rédaction toujours claire et légale, contrairement aux difficultés communes du langage, et aux difficultés non moins grandes de la corrélation à établir entre fes conventions et la loi. » (Répertoire général de jurisprudence. V. Responsabilité des notaires, n° 304). La Jurisprudence appliquant purement et simplement les art. 1382 et suivents. C. civ. dans tous les cas, supprime toute différence entre le notaire mandataire de ses clients et le nofaire non mandataire .Elle fait du notaire dans tous les cas le mandataire de ses clients, elle confond responsabilité professionnelle et responsabilité extraprofessionnelle.

b) Responsabilié extraprojessionnelle

Il est admis en principe par la majorité des auteurs {1) et aussi de la jurisprudence (2) que le notaire ne répond pas des formalités subséquentes aux actes qu'il reçoit. En conséquence, et sauf pour la formalité d’enregistrment que la loi a mise expressément à sa charge, le notaire ne saurait être rendu responsable de l’omission des formalités suivantes s’il n'en à été chargé par les parties : formalités constitutives des Sociétés par actions ; publication de la constitution sociale (3); transcription des actes de vente, de donation, d'échange ou de cession de fer-

(1) Les notaires, dit M. Planiol, ne sont pas chargés en leur seule qualité, 4e donner aux actes le complément d'exécution qu’ils comportent ; ils ne peuvent être tenus de veiller à l’accomplissement des formalités subséquentes, nécessaires pour la conservation des droits des parties, qu'en vertu d’un mandat spécial dont la preuve incombe à la partie qui l’invoque (Traité de droit civil, tome II, n° 153) et plus loin, sous le n° 2% du même traité, le même auteur ajoute : l'obligation particulière de veiller aux intérêts de son client qui incombe au notaire n'est qu'une suite de sa qualité de mandataire. Dans le même sens : Aubry et Rau, droit civil tome IIT p. 30' Paul Pont Petits Contrats, n° 80% ; Baudry-Lacantinerie, droit civil tome III n° 914, Amiaud, traité formulaire notariat, Notaires, responsabilité. N° 166. *

(2) Cass. 14 Juillet 1847, 14 février 1855, 1 Imars 1856, 2 février 1897 ; Lyon, 13 août 1862 ; Amiens, 29 janvier 1863; Paris, 20 février 1864 ; Seine, 24 avril 186$ : Paris, 4 août 1873 ; Orléans, 18 janvier 1879 ; Toulouse 24 mars 1879 ; Seine, 22 vril 1881 ; Limoges, 2 décembre 188$ ; Montpellier 20 mai 1902.

(3) Bourg, 26 juin 1923, Dalloz, 1923. V. 13.

mages ; inscription au renouvellement d'inscription hypothécaire ou subrogation dans les transports de créances.

Mais si doctrine et jurisprudence n’admettent pas en principe l'existence du mandat légal des parties au notaire, la majorité de la jurisprudence tout au moins aboutit au même résultat par la facilité avec laquelle elle reconnait à la charge du notaire, l’existence d’un mandat tacite ou de la gestion d’affaires.

Le mandat donné par les parties au notaire peut être exprès ou tacile, exprès, c'est-à-dire résulter d'une convenion formelle intervenue entre le notaire et son client, une lettre par exemple (art. 1985 C. c., tacite, c'est-à-dire résulter des faits et circonstances qui indiquent l'intention chez le client de donner mandat à son notaire qui a accepté.

Aucune loi, n’a, jusqu'à présent, obligé le notaire français à accomplir de plein droit les formalités subséquentes aux actes qu'il reçoit. Qu'il soit expres ou tacite, le mandat ne se présume pas (1), il doit toujours être prouvé par la partie qui l’invoque conformément au droit commun des contrats, c'est-àdire, s’il s'agit de prouver l'existence d'un mandat exprès (Art. 1985 $ 1”, 1341 et suivants C.c.), que celle-ci devra prouver l'offre du. mandant et l’acceptation du mandataire par écrit, au delà de 150 fres ou même par témoins ou présomption s’il existe dé-

(1) Cass, 29 juin 1852.

jà un commencement de preuve par écrit; s'il s'agit d'un mandat tacite, à l’aide de circonstances sufiisamment probantes pour permettre d'établir que le notaire à entendu accepter le mandat dont il était chargé (Art. 1985 $ 2).

Les tribunaux ‘ont quelque peu abusé des facilités que leur offrait V’art. 1985. Celui-ci a bien décidé en son paragraphe 2 que « l'acceptation du notaire pouvait n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui avait été donnée » encore faut-il qu'il y ait réellement exécution et que les faits qui l'impliquent me puissent se comprendre autrement. Or la jurisprudence est très bienveillante pour admettre le commencement d'exécution, beaucoup trop même: les relations habituelles de notaire à clients, la pratique locale du notariat (1) lui ont paru des indices suffisants, si bien qu’à peu près dans tous les cas, le notaire étant tenu par la nature même de ses fonctions de rester en rapport constant avec ses clients, est par elle reconnu mandataire tacite à défaut de mandat spécial.

D'ailleurs, faute de mandat exprès ou tacite, le notaire, peut encore être déclaré responsable comme gérant d’affaires de son client, d'autant plus faci- Tement que les témoignages ont toujours admis (Art. 1348 C. c.) et qu'il n'est plus nécessaire, comme pour le mandat, d'établir l'accord préalable des par-

(1) Bordeaux, arrêts 17 juillet 1877 et 27 janvier 1886 ; Rochechouart, jugement du 9 août 1889,