FONDEMENT DE LA PROTECTION DES MARQUES

153. La qualification à donner à l’ensemble des droits du titulaire de marque est, en matière de marques comme en toutes branches de la propriété industrielle, un objet de discussion. La question se pose en effet de savoir si ces droits peuvent être considérés comme constitutifs d’une véritable propriété, ou s’ils ne créent qu’un état juridique particulier qui pourra être désigné par les mots « usage », « droit exclusif de se servir », (« monopole ». Pas plus ici que dans les chapitres précédents, il n’appartient au cadre de notre étude de prendre parti dans cette controverse, et nous avons toujours employé les termes ( propriété industrielle, » propriété des brevets, des dessins » comme synonymes de faisceau de droits que la loi confère ou reconnaît à ceux qui sont en situation de se prévaloir de ses dispositions. Mais il était nécessaire de

rappeler les difficultés existant sur ce point pour rechercher le fondement juridique de l’appropriation des marques.

L’éminent juriste belge Braun, après avoir vivement combattu l’argumentation des partisans de l’assimilation pure et simple du droit de marque au droit de propriété, accepterait à la rigueur la qualification de «propriété sui generis » mais encore la trouve-t-il insuffisante pour exprimer la réalité juridique. Accentuant les différences qui séparent la propriété industrielle de celle du droit civil, il estime qu’il y a lieu de créer une classe de droits spéciaux pour y faire entrer les marques de fabrique. Et ceci encore n’importerait pas, si cette rubrique nouvelle n’était celle qu'après M. Picard il qualifie de droits intellectuels ou de drôits d’invention (1). \

Faire de la propriété intellectuelle un ordre de droits spéciaux, sui generis, est peut-être inutile, mais est concevable, c’est une question de elassification. Mais rapprocher des inventions du fond ou de la forme les signes de ralliement de la clientèle apparaît comme un point de vue essentiellement eritiquable ; le fondement du droit est différent dans les deux hypothèses et conduit à des conceptions dissemblables du rôle juridique du dépôt.

«€ L'origine du droit à la marque, dit Braun, gît dans l’occupation, mais dans le domaine intellec-

(4) Alex. Braun. Nouveau traité des marques, n° 10 et 250. Picard, Pandectes belges, t. IT. Introd.

= d'une nomvyélle OC Ga d'un Sgse connu que d’une création artistique, Mttéraire ou indusalle, dans tous Les cas 5) existe we conception … indépendante de la matière, C’est à l'auteur de cie clio que Va Moi concède un om9ÿole

| ocmyation ct invention. L'invention suppose un effort de V'esprit pour shoutir 2 un résuhtat, et 664 Mort ne jone dans V'acquisition de la marque qu’un … sde inégäfiant Ty 2 bien dans la cnuposition du — ane une part pour l'imagination et l'originalité | A'enprit, mais qui ue revêt pas une japortance primordisle, V'essentie) Gant la relation établie par le “20 publie entre la marque, le produit et Je fabricant, , . on tout au moins, entre la marque et le fabricant P. de

L 7 nue ue Pr ras mme E 7 tantéh par faveur pour la conception elle-wême, L= + fantéf pour des eauses étrangères. C'est à faire j nrentir l'élément qui éénerait en deux quoi qu'il

07, 28 PATES Marques. p. D.

arrive cette nouvelle classe de droits que seraient les droits d'invention si l’on persistait à vouloir y incorporer les marques de fabrique. Si dans aueun pays la législation n’a accordé d’importance au fait propre de la création du signe, c’est que par la nature même des choses cette création, indépendamment de tout usage et de tout dépôt, présente au point de vue de la marque un caractère très secondaire. Et ce n’est pas une réponse à cette objection que l’idée émise par Braun un peu plus loin, lorsqu'il dit, en combattant l’argument qu’une idée séparée de sa mise en pratique ne peut faire l’objet d’aucun droit civil: « Est-ce que personne songe à réclamer la protection des lois pour une conception demeurée à l’état embryonnaire? Evidemment la loi n’a à intervenir que du jour où cette conception est éclose sous forme de livre. de marque» (1). Ici encore, il demeure dans l’idée de création, il n’est nullement question de fait d’usage et la propriété de la marque reste bien rattachée à son invention. FX

Or la marque n’est pas, de par la nature des choses, un droit d'invention, on n’y erée rien d’utile en soi, mais seulement une forme fantaisiste et apparente destinée à être l’accessoire d’un produit qu’elle distingue, en dehors duquel son existence est sans objet. Elle est bien caractérisée par l’expression « signe de ralliement de la clientèle ». Comme l’a dit Calmels : € Dans la marque de fabri-

(4) Braun. Marques, p. 88

que ce que la loi garantit ce n’est pas une invention de nouveaux dessins, une conception de forme nouvelle, mais le produit lui-même dont la marque in-

dique l’origine » (1). Il faut donc un lien entre le produit et sa marque, et ce lien l'invention ne peut le créer; si comme il arrive très fréquemment l’aspect extérieur du signe ne fournit aueune indication sur la nature de la chose qu’il recouvre, quelle relation de qualité, la plus importante dans l’espèce, l’invention pourrait-elle établir entre la marque et le produit?

155. Ce fondement du droit se heurte en outre à des objections d’ordre pratique d’une extrême gravité. Comment donner date certaine à l’invention? Les faits d’usage qui sont publics par définition, soulèvent parfois de grandes difficultés pour leur preuve, comment résoudre la question d’antériorité entre deux titulaires de marques identiques, si l’on veut se rattacher à la date de création comme critérium du droit? Les rencontres d’idées dont on cite des exemples en matière d’inventions brevetables, constitueraient au point de vue des marques une source de difficultés continuelles ; les créations de marques sont journalières et dominées par l’idée de forcer l’attention du publie qui les met en relation étroite avec les questions de mode et d’actualité. Tous les auteurs qui ont étudié la matière citent le cas du mot « Jumbo », nom d’un éléphant

(1) Calmels. Des noms et marques de fabrique et de cammerce, n° 171.

d’une taille extraordinaire appartenant à Barnum, qui fut déposé comme marque de fabrique par vingt fabricants de cigares à la fois. Comment en pareil cas régler la priorité si l’on veut se fonder sur l’invention? Enfin ce eritérium est de nature à favoriser l’industrie parasite des inventeurs de marques, qui s'efforcent de composer les signes les plus ori-. ginaux, les plus propres à attirer l’attention, pour les vendre ensuite aux intéressés. Un tel commerce est superflu et susceptible de préjudicier aux intérêts des fabricants, il est donc inutile de lui constituer une protection spéciale.

Du reste l'impossibilité pratique de fonder le droit de marque sur l’invention est si certaine que ceux même qui ont posé le principe n’ont pu y rester fidèles. Ils exigent, outre la création, la priorité d’usage ou la priorité de déclaration. Ce sont là des contradictions qui détruisent le principe. Que devient le droit d'invention lorsque Braun déclare : (€ Il y a done un droit antérieur au dépôt. et ce droit antérieur naît du premier usage d’une marque. en ee qui concerne la marque elle-même le droit de celui qui l’a employée pour la première fois dérive exclusivement de son occupation » (1). Et la suite du raisonnement prouve qu'ici le mot occupation ne saurait désigner la création, mais bien un fait d’usage. Quel rôle reste done à l’invention? Serait-ce que l’usage doive être consi-

(1) Braun. Marques, p. 273.

déré seulement comme un mode de preuve ? Mais rien ne semble l’indiquer, au contraire sa nécessité apparaît bien absolue. Du reste, dans le cas contraire; le résultat pratique serait généralement le même; la priorité d’invention étant dans la majorité des cas indémontrable, force serait de se rattacher au premier emploi fait de la marque pour régler son attribution. Quant au système qui exige pour l’acquisition une déclaration de volonté, il conduit à la théorie du dépôt attributif, car il est impossible d’indiquer une différence fondamentale entre cette manifestation de volonté et un enregistrement de nature à conférer de plano le droit à la marque.

156. En matière d’inventions, le fondement de la propriété peut être rattaché soit à l’invention, soit au dépôt. La discussion qui précède vient de montrer la nécessité d’écarter l’invention en matière de signes de ralliement de la clientèle. Une différence notable est donc d’ores et déjà indiquée entre ces deux branches de la propriété industrielle. Elle n’est pas la seule, et un élément sans importance dans l’appropriation des inventions va intervenir iei pour accentuer la divergence des deux théories. Cet élément nouveau, c’est le fait d’usage, qui réalise l’occupation de la marque et en constitue la prise de possession au regard des tiers; les développements qui vont suivre tendront à démontrer qu’il constitue le mode d’acquisition par excellence du droit de marque. En théorie pure on peut le considérer comme prenant dans la matière des signes

de ralliement de la clientèle la place qu’occupe l’invention dans celle des inventions brevetables ou des applications de l’art industriel. Si l’on considère les dessins et modèles par exemple, pour lesquels certaines législations admettent le dépôt déclaratif de propriété et attributif des avantages de la loi spéciale, le parallélisme du rôle des deux fondements de droit est parfait; s’il est plus difficile à préciser lorsqu'il s’agit des inventions du fond, c’est à cause du caractère très spécial et contractuel de la protection attachée au brevet, et de sa conséquence, le principe du dépôt attributif.

Quoi qu’il en soit de ces considérations théoriques, nous nous trouvons en présence de deux modes d’acquisition du droit à la marque, l’usage et le dépôt auxquels correspondent deux théories du dépôt qui sont déjà connues et lui attribuent respectivement le caractère déclaratif ou attributif de droits. Nulle législation en effet n’accorde au fait d’usage une importance telle qu’il constitue le facteur unique de l’appropriation de la marque. Si dans cette étude du rôle juridique du dépôt, il va être constamment question des effets de l’usage, c’est qu'il n’y à pas antagonisme, mais corrélation entre les deux faits, et que la théorie de l’acquisition par l’usage n’est autre que celle du dépôt déclaratif.

157. On ne constate pas entre les deux principes du dépôt déclaratif et du dépôt attributif le même antagonisme presque absolu en matière de signes de ralliement de la clientèle qu’en ce qui concerne

les inventions brevetables. Des tentatives ont été faites et leurs résultats expérimentés en législation pour fusionner les deux théories et réunir si. possible les avantages très différents, mais indéniables qui caractérisent les deux sortes d’enregistrement. En outre, l’examen qui sera consacré à l’état actuel de la question en France et aux conséquences de la jurisprudence que la Cour de cassation paraît avoir adoptée définitivement dans des arrêts groupés autour de l’affaire célèbre du Fu au Chinois, montrera jusqu’à quel point les deux formes d’acquisition de la marque peuvent coexister dans une même législation.

158. Dans le système du dépôt attributif, le droit à la marque lui-même est rattaché à la formalité de l’enregistrement administratif, seule capable de créer la propriété du signe. Avant le dépôt, non seulement la protection de la loi est refusée à la marque, mais l’appropriation en est impossible. Le rôle de l’usage, quelles qu’aient été sa durée et sa publicité, est alors absolument nul, et la marque utilisée sans dépôt peut être valablement confisquée par un tiers, qui la déposera en son nom et en acquerra de ce fait le monopole, même à l’encontre: de l’usäger antérieur. La marque non enregistrée n'existe pas aux yeux de la loi, elle ne pourrait être protégée que comme dessin artistique dans le cas où la législation régissant la matière serait applicable.

Ce régime est en vigueur dans un assez grand nombre d'Etats, notamment en Allemagne, Autri-

che, République Argentine, Brésil, Bolivie, Bulgaie, Chili, Costa-Rica, Japon, Mexique, Norvège, Pérou, Serbie, Uruguay, Vénézuela. En raison de l’ambiguité des textes, la portée de la loi italienne sur ce point est controversée. L'Espagne a conservé jusqu’en 1902 le système du dépôt attributif, et l’a alors abandonné pour se rallier au système mixte qui a pour but de concilier les deux théories.

La délivrance du certificat d’enregistrement aboutissant dans ges pays à la constitution d’un droit définitif est en général précédée d’un examen préalable de la marque au point de vue de sa conformité avec les exigences légales et de l’absence d’antériorités.

159. Ce système présente, en dépit de sa grande diffusion, de nombreux et graves inconvénients en regard d’avantages contestables. Les arguments émis en sa faveur peuvent se résumer en un seul, sa simplicité. Plus de contestations interminables sur la propriété de la marque, elles seront tranchées ipso facto par la date de l’enregistrement. Le rôle du juge, si délicat et si compliqué dans le système du dépôt déclaratif en ee qui concerne l’appréciation des preuves de la priorité d’usage, est ici réduit à sa plus simple expression, il suffit d’une comparaison de dates sur le registre des dépôts en cours, la recherche est limitée à un nombre d’années restreint car tout dépôt non renouvelé entraîne immédiatement déchéance. Absence d’incertitude, brièveté de recherches, simplicité, ce. sont là certes des avantages, mais sont-ils aussi

grands qu’on veut bien le dire? La simplicité ne constitue peut-être pas un idéal législatif bien désirable, apanage des législations primitives, elle ne correspond plus bien souvent à la complexité toujours croissante de la vie économique. Poussée à l’extrême dans les institutions juridiques, elle leur apporte un défaut évident de souplesse et de maniabilité.

160. C’est de là précisément que découle le premier et très grave reproche adressé au régime du dépôt attributif: son caractère brutal. Avec lui le droit à la marque devient, comme l’a dit très justement Allart, le prix de la course: le créateur du signe qui par son aspect, son heureuse disposition, paraît devoir mettre en vedette le produit et attirer les regards du publie ne peut, tant que le dépôt n’a pas été effectué, jouir d’aucune tranquillité. II est en effet à la merci d’une indiscrétion et doit procéder avec la même circonspection qu’en matière d’inventions brevetables, avec une circonspection plus grande même, peut-on dire, car l’examen le plus superficiel suffit à se rendre compte de l’aspect général et des particularités de la marque. Il apparaît bien que rattacher le droit du titulaire à un fait purement extérieur comme le dépôt, dont la date dépend en grande partie du hasard, en écartant tout autre facteur d’appropriation, constitue une violation de l’équité et une source d’abus et de fraude contre le possesseur de la marque qui aura hésité à la déposer. C’est'en même temps une gêne pour le titulaire, mis dans l’impossibilité d’es-

sayer sa marque avant d’en réclamer la protection à titre définitif, ce qui lui permettrait d’éviter des formalités et des dépenses inutiles au cas où elle ne prendrait pas dans le public.

Tel est le premier argument opposé au système du dépôt attributif, c’est celui qui est surtout mis en lumière par les ouvrages qui traitent de la matière. Sa valeur est réelle sans doute, mais encore ne faudrait-il pas en exagérer l’importance. C’est en effet dans la réalité des faits et non pas seulement en théorie qu'il faut apprécier la valeur d’une institution. Dans les pays où l’enregistrement a le caractère attributif, les industriels et commerçants connaissent bien les exigences de la loi et il ne leur est pas très difficile de s’y conformer; le dépôt n’est pas une formalité bien coûteuse en général, on peut toujours l’effectuer par précaution pour la . marque qu’on craindrait de voir usurper par un tiers. Enfin il y a lieu, dans cette matière très délicate, d'éviter le mélange de questions différentes et l’influence d'idées préconçues. Tout rôle est dénié au fait d’usage par les pays de dépôt attributif, à tort ou à raison, mais c’est un fait. L'usage étant écarté et sans effet au regard de la législation, nous restons en présence de deux éléments distincts susceptibles d’influer sur l’appropriation de la marque: la création et le dépôt; or nous avons écarté l’idée de création comme génératrice de droits, et s’il n’y a pas fraude rien ne s'oppose en théorie à ce qu'un créateur plus diligent se voie attribuer la propriété du signe par le dépôt, la priorité d’in-

vention n'étant pas à prendre en considération. Quant à la fraude, elle est moins à craindre qu’on ne pourrait le croire car en fait et sauf cas exceptionnels on n’a pas grand intérêt à s’emparer d’une marque qui n’est pas encore lancée et n’a aucune notoriété dans le publie. Ces diverses idées, mises en lumière par M. Boutaud dans son étude du projet de loi de 1907 sur les marques (1) méritaient d’être exposées pour mettre le débat sur son véritable terrain et éviter toute équivoque.

Tout en reconnaissant une certaine valeur surtout pratique aux arguments exposés plus haut, il y a lieu de faire surtout état de deux autres à l’encontre du caractère attributif de droits reconnu au dépôt ; il est irrationnel en législation et très désavantageux au point de vue international.

161. I] est irrationnel au point de vue législatif si l’on admet que le droit.à la marque peut être, sinon assimilé, du moins comparé à une propriété véritable. La loi peut bien reconnaître, sanctionner, réglementer un droit, elle ne doit pas subordonner sa naissance à l’accomplissement d’une formalité administrative. Même d’ailleurs ceux qui sont hésitants sur la qualification à donner aux droits du titulaire doivent bien reconnaître que l’exigence du dépôt préalable à toute exploitation est abusive et illogique; les raisons de décider ne sont pas ici les mêmes qu’en matière d’inventions

(1) Revue générale de la propriété industrielle, 1907, p. 129.

brevetables, il n’y a pas achat du droit par le domaine publie, l'Etat n'intervient qu’en vertu de son pouvoir de police pour empêcher les fraudes et les tromperies de la clientèle. De par la nature même de la marque, son dépôt doit être surtout un fait de publicité, alors qu’elle même naît essentiellement de la relation établie par le public entre son aspect et les produits d’un fabricant. Cette relation naît du fait d’usage en dehors de tout dépôt, et il est peu compréhensible que la législation se refuse à la reconnaître lorsqu'elle est née. On concoit des restrictions imposées ex post facto à l’exercice du droit de marque, on conçoit l’obligation au dépôt imposée dans un certain délai, on conçoit la coexistence de l’acquisition par le dépôt, création artificielle de la loi, et par l’usage, mais on ne comprend pas qu’une législation impose le mode d’acquisition dérivé et artificiel à l’exclusion du mode naturel et normal. :

Insister longuement sur les inconvénients de sl’enregistrement attributif au point de vue du droit international serait empiéter sur des développements futurs. Indiquons seulement que, permettant aux producteurs nationaux de posséder des marques dont ils ne font pas usage, il leur donne un moyen de paralyser l’extension dans le pays des marques en vogue à l'étranger, par le moyen d’un dépôt. Cette faculté est tellement contraire aux tendances actuelles d’internationalisation de la propriété industrielle que les traités entre nations ont pris des mesures pour en pallier l’inconvé-

"967 nient ; c’est entre autres une des raisons d’être du: mécanisme du délai de priorité institué par l’arti- ‘ele 4 de la Convention de 1883.

162. Au régime du dépôt attributif de propriété qui vient d’être examiné au point de vue de ses avantages et de*ses inconvénients, s’oppose le système du dépôt déclaratif, dans lequel l’enregistrement est entièrement étranger au droit à la marque, qui se crée et subsiste indépendamment de Jui. Les caractères de ce régime ont déjà été analysés dans ses rapports avec la matière des dessins et modèles industriels. Ils sont sensiblement identiques en matière de marques; le dépôt n’est nullement obligatoire et peut être différé aussi longtemps qu’on veut après la création et l’usage public de la marque. Au contraire de ce qui se passe avec la théorie opposée, dans laquelle l’enregistrement joue dans la vie de la marque un rôle prépondérant, unique même, il est ici relégué au derhier plan et réduit à un rôle secondaire. Par lui- ° même et seul il ne peut rien ni pour la création ni pour la conservation de la marque, l’élément qu'il doit compléter toujours et qui le prime et l’anéantit parfois, c’est le fait d'usage. Seul créateur, il faut le dire car en France la question a été singulièrement obsceureie par une jurisprudence récente, de la propriété du signe sous le régime du dépôt déclaratif, le fait d’usage suffit également à la conserver.

163. Il semblerait au premier abord qu’avec ce système le dépôt va constituer une formalité suré-

ET. ee

rogatoire et de précaution, rarement accomplie. Il n’en est généralement pas ainsi, car le plus souvent le fait d’usage ne crée et ne conserve qu’un droit nu, que la loi reconnaît mais ne sanctionne pas, dépourvu avant le dépôt de tout caractère exelusif et de tout moyen d’action (awamoins en tant que ces moyens tirent leur origine du droit de marque lui-même). Le dépôt n’est pas alors simplement déclaratif de droits, il devient attributif des avantages de la loi spéciale, on l’a imité dans la loi de 1909 sur les dessins et modèles. Il constitue en outre un fait de publicité qui, suivant l’expression très juste de MM. Braun et Capitaine, sert à renseigner le public sur la prétention du déposant à la propriété de la marque: mais comme cette propriété se crée et se conserve en dehors de Jui, il n’a que la valeur d’une manifestation de volonté à laquelle les intéressés peuvent opposer tous moyens de droit.

Le dépôt déclaratif est adopté en Belgique et Congo Belge, France, Etats-Unis, Grèce, Luxembourg, Pays-Bas, Roumanie et Suisse. Il a l’avantage de donner au droit de marque un fondement rationnel et de le séparer des formalités administratives servant à sa constatation. À un système artificiel, il substitue la reconnaissance et la réglementation légale de ce qui existe; avec lui on évite cette anomalie que constitue une marque enregistrée et non mise en usage, une marque qui ne sert pas à marquer, peut-être destinée à devenir plus tard le signe distinctif des produits de la fabrique

ou du commerce du déposant, mais qui en attendant est appropriée par lui sans but visible. Cette propriété d’un signe absolument indifférent, peutêtre tout à fait fantaisiste et sans rapport aucun avec les objets qu’il pourra distinguer, est quelque chose de tout à fait irrationnel et contraire à l’esprit d’une bonne législation. Le dépôt déclaratif évite cette bizarrerie, car avec lui l’enregistrement d’une marque qui n’a pas été antérieurement ou n’est pas à courte échéance mise en usage est inopérant. Il est naturel que la propriété de la marque appartienne à celui-là, qui a le premier établi aux yeux du publie une relation entre ses produits et le signe considéré. En théorie, le dépôt déclaratif l’emporte incontestablement sur l’attributif, ce sont seulement des inconvénients d’ordre pratique que lui opposeront ses adversaires. On ne s’étonnera pas de les trouver précisément dans les ordres d’idées où le dépôt attributif présente des avantages: la généralité de la formule employée par Balde pour consacrer le principe de l’appropriation par l’usage: ( cui primus ceperit illud signum, li erit in perpelua possessione » est une preuve que ce principe a dû précéder celui de l’enregistrement obligatoire, ce dernier n’ayant été adopté dans bien des législations que par réaction contre les inconvénients reprochés au dépôt déclaratif.

164. Ces inconvénients sont faciles à saisir: presque tous dérivent de la nature même du ceritérium sur lequel se fonde la propriété. Il va de soi qu’un

fait d’usage ne présente pas du tout les mêmes garanties de date, de certitude, d’authenticité, qu’une formalité administrative créée exprès pour réunir ces avantages. Il est malaisé à la fois de prouver et de constater l’usage, qui peut ne pas être continu, être local et dont le point de départ est souvent difficile à préciser. De là résulte un double désavantage, difficulté de preuve de la date d’appropriation qui pourra faire dans une contestation suecomber le plus ancien usager, véritable propriétaire de la marque, et impossibilité d’être renseigné d’une façon certaine sur les antériorités. Au cas assez fréquent où deux marques ont coexisté dans une même industrie sans qu’on s’en apercoive immédiatement, le second usager ne sera prévenu que sa marque était déjà appropriée que par la poursuite du véritable titulaire, qui pourra lui eauser un grave préjudice, et il ne pourra être statué sur l’attribution du droit qu'après un débat en justice. Le dépôt serait dans bien des cas un palliatif à ces inconvénients, mais ne présentant aucun caractère obligatoire, il sera fréquemment négligé.

Le dépôt déclaratif apparaît donc beaucoup plus compliqué dans l’application que le système de l'enregistrement attributif; il est du reste facile de s’en rendre compte, ce dernier ne supposant qu’un rouage unique, le dépôt, alors que le premier fait intervenir d’une manière complexe et qui paraît au premier abord enchevêtrée, dépôt et usage. En fait cependant ces inconvénients sont bien atténués, le dépôt des marques est fréquent, et si sa

date ne fait en rien présumer celle de l’appropriation, il est presque une preuve que les faits d’usage du signe sont au moins contemporains, sinon antérieurs, l’enregistrement d’une marque qui n’est pas employée étant exceptionnel dans les pays de dépôt déclaratif. L'examen du registre des dépôts peut donc constituer en pratique un moyen de se renseigner sur les antériorités, moyen imparfait sans doute, puisque toutes les marques n’y figurent pas et que celles même qui ont été déposées anciennement peuvent être conservées par l’usage alors que l’enregistrement est périmé, mais efficace quand même dans certains cas. Il n’en subsiste pas moins d’assez grandes difficultés, maïs la complication d’un système ne doit pas être nécessairement un argument contre lui, si plus qu’un autre il est apte à reconnaître et sanctionner les droits de ceux qui doivent subir son application.

165. En présence des inconvénients pratiques du dépôt déclaratif, et sans vouloir un changement radical de législation en faveur de l’enregistrement attributif, qui soulève des critiques plus graves encore, on a recherché s’il n’y aurait pas un moyen de concilier le respect des intérêts légitimes des propriétaires de marques avec une incertitude moins grande dans le régime d’appropriation de celles-ci. L'objectif qu’on se proposait était double: tout en maintenant en principe le dépôt déclaratif, on voulait arriver dans.l’intérêt des tiers à généraliser la publicité des marques par l’enregistrement, dans celui des fabricants à diminuer le

nombre des procès d’antériorité. Pour réaliser ces desiderata, on a trouvé une combinaison des deux formes de dépôt, généralement dénommée dépôt mixte, et que plusieurs législations modernes ont adoptée. Le principe de ce système est assez compliqué; on peut le définir en disant qu'avec lui le dépôt est déclaratif à l’origine et le demeure pendant un laps de temps fixé par la loi, au cours duquel tout se passe exactement comme si l’enregistrement était purement et simplement déclaratif, les procès d’antériorité sont possibles et aboutiront au triomphe du premier usager. Mais si ce temps est rempli par une possession paisible de la marque employée publiquement et sans contestation, l’arrivée de son terme marque l’accomplissement d’une prescription acquisitive au profit du déposant qui devient propriétaire définitif de la marque, sans contestation possible du chef de priorité -d’usage, le dépôt est devenu attributif.

Dans ce système le caractère déclaratif du dépôt domine, l’enregistrement demeure facultatif et entre deux usagers dont aucun n’a déposé sa marque, le conflit se règle par la priorité d’usage. Ce n’est qu'après une période assez longue en général, quoique variable avec les législations que le dépôt pourra être victorieusement opposé à l’usage comme mode d’acquisition du signe. La formule de MM. Braun et Capitaine est done trop compréhensive lorsqu'ils disent que ce système punit l’abstention en refusant aux abstenants toute action

après un délai (1); il faut se garder de toute équivoque et ne pas interpréter cette formule, comme il semble naturel, dans le sens d’une obligation au dépôt dans un délai donné. L’abstention n’est sancetionnée qu’au cas où un tiers a déposé la même marque et l’a possédée paisiblement et sans interruption, hors ce cas il ne saurait être question d’une déchéance au profit du domaine publie, et l’usager

conserve ses droits contre les tiers, spécialement contre un usager postérieur qui s’est abstenu de déposer.

166. Le régime de l’enregistrement à caractère mixte a été adopté en Angleterre, au Cap, en Espagne, Portugal, Russie et Danemark. On cite généralement l’Angleterre comme ayant expérimenté pour la première fois ce système. Néanmoins la question est discutée en raison de la contradiction apparente qui existe entre les articles 76 et 90 de la loi anglaise du 25 août 1883, le premier posant en principe l’acquisition de la marque déposée par prescription quinquennale, le second admettant la : radiation de toute marque enregistrée sur la plainte de la partie lésée (2). L’exposé des motifs

(4) Braun et Capitaine. Les marques de fabrique et de commerce, p. 180.

(2} Loi anglaise du 25 août 1883. — Article 76. L’enregistrement d’une personne comme propriétaire d’une marque de fabrique constituera un commencement de preuve en faveur de son droit à l'emploi exclusif de cette marque et formera après l'expiration de 5 ans à partir de l'enregistrement une preuve concluante de son droit à l'usage exclusif

du projet de loi français de 1907 relève cette contradiction et fait remarquer que la jurisprudence anglaise fait application de l’art. 90 non seulement au cours de la prescription acquisitive, mais même aux marques appropriées définitivement. Il serait done inexact de dire que la loi anglaise de 1883 rend le dépôt attributif après un certain délai, puisque même alors il sera susceptible d’être anéanti.

Mais l’examen attentif du texte des deux artieles, que nous citons en note pour plus de clarté, ne paraît pas favorable à cette opinion. Les termes très particuliers employés par l’article 90: « l’omission sans cause suffisante du nom d’une personne dans un des registres. » ne paraissent pas de nature à justifier la demande en radiation émanée d’un usager de la marque antérieur à son dépôt; ils viseraient plutôt la situation d’un déposant antérieur dont l’inscription aurait été omise par erreur sur les registres, ou dont le dépôt aurait été refusé à tort à l’examen préalable. Ce sont là des eirconstances toutes particulières, et dont la prise en considération ne touche en rien au caractère

de la marque conformément aux dispositions de la présente loi.

Art. 90. La Cour peut, sur la demande de toute personne lésée par l'omission sans cause suffisante du nom d’une personne dans un des registres tenus en vertu de la présente loi, ou par toute inscription faite sans cause suffisante dans un de ces registres, rendre telle ordonnance qu’elle jugera convenable pour faire effectuer, rayer ou modifier l'inscription {P. T1, 1885, p. 100 et 1886, p. 5).

d’abord déclaratif, puis attributif de l’enregistrement. L'interprétation que nous donnons de l’artiele 90 de la loi de 1883 est implicitement adoptée par le commentateur anonyme de cette loi dans La propriété industrielle (1885, p. 73), qui ne relève aucune restriction à la portée de l’article 76. Elle paraît bien être corroborée par l’opinion de M. $Sebastian, qui admet que cette disposition peut bien aboutir dans certains cas à la radiation de la marque, mais ne pourrait arrêter l’exercice d’une action en contrefacon (1).

Quoi qu’il en soit, l’intérêt de cette controverse a aujourd’hui disparu, l’article 41 de la loi anglaise actuelle du 11 août 1905 consacrant formellement et sans restriction l’adoption du système mixte (2); il porte seulement à sept ans le délai de la prescription acquisitive. Il ne nous à pas paru inutile néanmoins de tenter de préciser la portée de l’article 76 de la loi anglaise de 1883, car la longue durée et les bons résultats du système mixte en Angleterre sont souvent invoqués comme un argument en sa

(4) Sebastian. Law of trade marks, p 356, cité par Braun el Capitaine, p. 178.

(2) Loi anglaise du 41 août 1905. — Article 41. Dans toutes les procédures légales concernant une marque enregistrée, l’enregistrement original de cette marque sera considéré, après l'expiration de 7 ans à partir de la date dudit enregistrement original .... comme étant valide à tous égards, à moins que ledit enregistrement original n'ait été obtenu par la fraude ou que la marque ne soit contraire aux dispositions de la section 11 de la présente loi (visant les marques déceptives ou obscènes).... (P. 1., 1906, p. 17).

faveur, argument qui ne manque pas de portée pratique.

Un système analogue existe en Russie, où l’enregistrement rend propriétaire, mais la délivrance d’un certificat de dépôt n’empêche personne de contester judiciairement, dans les trois ans de la publication au Messager de l'Empire, le droit exclusif à l’usage de la marque. C’est l’équivalent de la législation anglaise, sauf cette différence de pure forme que la durée du délai de prescription est réduite de sept à trois ans (1).

En Espagne, l’enregistrement constitue une présomption de propriété et le droit définitif est preserit par trois années ininterrompues de possession de bonne foi (2).

167. Les avantages de ce régime sont certains, et il paraît bien devoir réaliser ce qu’on attendait de lui ; il est de nature à inciter puissamment les fabricants au dépôt de leurs marques. Il est certain qu'après un temps d’essai pour lancer sa marque dans le publie, le désir du titulaire est d’acquérir le plus vite possible la propriété exclusive de celleei, et il ne peut obtenir ce résultat que par le dépôt. Plus il accomplira rapidement cette formalité, plus sa situation sera avantageuse, car s’il y a d’autres usagers de la même marque, ils hésiteront peut-être en présence de son dépôt à déposer à leur tour, pour ne pas risquer un procès d’antériorité.

(4) Avis du Conseil d'Etat du 26 février/9 mars 1896. (2) Loi du 16 mai 1902.

Le délai variable pendant lequel le titulaire est astreint à surveiller les registres pour faire opposition aux dépôts en arguant de sa priorité d’usage se trouvera allongé d’autant plus qu’il s’écoulera plus de temps entre le premier usage et le dépôt, l’intérêt du propriétaire de marque à restreindre le plus possible cet intervalle saute aux yeux. Il est donc à présumer que sous ce régime la très grande majorité des marques sera l’objet d’un dépôt très peu de temps après qu’on aura commencé à s’en servir. SA

En ce qui concerne la diminution de l’incertitude dans l’appropriation des marques, on peut dire en se servant d’une formule juste quoique d’apparence un peu bizarre que le dépôt mixte présente du dépôt déclaratif tous les avantages et qu’il en a aussi tous les inconvénients, mais en les réduisant dans le temps à la durée qui séparede premier fait d’usage du moment où l’enregistrement prend le caractère attributif. Mais comme à cette période succédera un régime de dépôt attributif pur qui soulève de vives critiques, il semble qu'il y ait compensation et que la combinaison des deux systèmes n’apporte aucun avantage. Ce serait une erreur de le croire, car si en fait la diminution de durée des inconvénients du dépôt déclaratif est un résultat énorme, celle de ses avantages n’a pas une très grande importance. Pourvu que le délai réservé par la loi avant que l’enregistrement devienne attributif soit suffisant, les inconvénients de ce caractère du dépôt disparaissent; les droits

légitimes du premier usager, qu’il sacrifiait, sont respectés puisqu'on aura pour les faire valoir tout le temps qui s’écoulera entre le premier usage de la marque et son dépôt par un tiers, augmenté de la durée légale de la prescription. Il ne peut y avoir de surprise; si le titulaire légitime a négligé de faire valoir ses droits pendant toute cette période, il appartient à la loi de le déclarer forelos. 11 connaît les dispositions légales, et quoi qu’on en ait dit, il n’y a rien d’exorbitant à exiger d’un titulaire de marque qu’il surveille les dépôts faits par autrui tous les cinq ans par exemple; une surveillance à intervalles aussi écartés sera en effet suffisante, car tant que le délai de prescription acquisitive ne sera pas expiré, l’usager même s’il s’est abstenu de déposer jusqu'alors, pourra le faire afin de faire reconnaître sa priorité d’usage. Aïnsi, grâce à cette période préparatoire de dépôt déclaratif, les inconvénients de l’enregistrement attributif qui la suivra disparaissent, l’appropriation par le mode rationnel, l’usage, est maintenue et garde ses effets sauf à l’encontre d’une cause unique, la négligence prolongée et impardonnable du premier usager.

168. Deux objections sont faites cependant à l’adoption du système du dépôt mixte. Il maintient dit-on pendant une assez longue période les inconvénients du dépôt déclaratif. Sans doute, mais qu’y faire? Il n’existe qu’un seul moyen d'échapper à ce reproche c’est de se rallier purement et simplement à l’enregistrement attributif, et nous avons

vu les inconvénients de ce régime. Tout ce qui est à prouver, c’est que le dépôt mixte présente des avantages sur les deux autres régimes existants ; or, réunissant les caractères de l’enregistrement déclaratif, il a en moins l’incertitude perpétuelle sur la propriété de la marque. Il soumet il est vrai à un délai préalable la réalisation des effets précis et absolus du dépôt attributif, mais il a sur lui l’avantage de sauvegarder les intérêts légitimes en jeu, d’être équitable et rationnel. Il semble done bien réaliser un progrès sur les deux conceptions antérieures du caractère du dépôt.

On lui reproche encore de favoriser la fraude, et pour bien comprendre cette objection il faut se placer dans une espèce déterminée; un usager à négligé de déposer sa marque, mais il la possède depuis longtemps, elle est de notoriété publique et il a tout lieu de croire que personne n’aura l’idée de la lui usurper. Maissun tiers dépose cette marque; au bout de quelques années il va en devenir propriétaire définitivement, sans qu’aueune voie de recours soit onverte à celui qui par de longues années de possession publique pouvait croire sa pro- .priété à l’abri de toute atteinte. « En vérité, disait Pouillet, ce serait le vol organisé ». « La preseription, disait encore Pataille, peut bien couvrir les faits passés, faire perdre au propriétaire les bénéfices qu'il a négligé de s’assurer par le dépôt, mais fera-t-elle Jamais que le contrefacteur devienne propriétaire de la marque usurpée par lui. »

169. Ces objections sont fondées, mais leur portée est beaucoup moins grave qu’elle ne le serait à l’encontre du dépôt attributif pur; le titulaire est en faute, après que la loi lui a donné toutes facilités pour essayer et lancer sa marque, de ne pas l’avoir déposée. Du reste, deux moyens très efficaces existent de pallier l’inconvénient exposé plus haut imposer rigoureusement pour la prescription acquisitive un usage publie et commercial, exiger pour que le dépôt devienne attributif qu’il ait été fait de bonne foi. Ces deux dispositions figurent dans le projet de loi français de 1907, destiné à étendre à notre pays le régime du dépôt mixte; .combinées, elles rendent parfaitement acceptable le système de la prescription acquisitive, que sans elles et en présence de résultats analogues à celui qui vient d’être cité comme exemple on pourrait trouver par trop rigide. En raison de l’exigence de l’usage publie et commercial, la présomption de négligence dans la surveillance de sa propriété et de la contrefaçon s’ajoutera pour le titulaire à celle de négligence dans le contrôle du registre des dépôts, et 11 n’y aura pas plus d’injustice à le voir dépouillé de sa marque qu’il n’y en a à voir un propriétaire foncier perdre sa terre par la preseription acquisitive trentenaire d’un tiers.

L’exigence de la bonne foi lors du dépôt, e’est:àdire de l’ignorance des antériorités, est une sauvegarde de plus pour le titulaire d’une marque très ancienne et universellement connue; c’est le système employé dans certaines législations pour l’en-

registrement attributif en matière d’inventions brevetables. Un autre remède a encore été proposé pour parer aux inconvénients du dépôt mixte; l’action du premier usager après que le dépôt est devenu attributif au profit d’un tiers n’aboutirait pas à l’éviction de ce tiers, mais à conférer à celui qui l’aurait exercée une possession personnelle de la marque. C’est là une solution hybride peu à conseiller, la possession personnelle est très critiquée en toutes branches de la propriété industrielle, de plus l’adoption des deux autres dispositions la rend inutile ; à force de concessions au système de l’enregistrement déclaratif, on finirait par aboutir à un dépôt qui ne serait plus mixte que de nom. - La discussion du fondement du droit de marque peut se résumer en quelques mots : deux modes d'acquisition sont en présence en législation, l’usage et le dépôt. L’occupation par l’usage, mode le plus ancien et le plus naturel de création des marques, subsiste dans de nombreux pays. Par réaction, le dépôt attributif s’est introduit, spécialement dans les nations germaniques, de législations novatrices et radicales. Maïs une tendance très nette se manifeste actuellement à adopter à la suite de l'Angleterre une combinaison de ces deux régimes, théoriquement plus complexe, mais qui paraît bien réunir dans la mesure du possible les avantages des deux théories antagonistes du dépôt déclaratif et du dépôt attributif.