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déclaration, aucun titre; son existence est un fait, et ce fait, précisément parce qu'il est apparent, s’impose de lui-même à tous. La loi, il est vrai, permet de déposer les marques, mais ce dépôt n’est en aucune façon attributif de la propriété; il n’en est qu’une manifestation extérieure et ne sert qu’à assurer au propriétaire de la marque des garanties spéciales. » Nous citons x extenso l’opinion de Pouillet en raison de sa grande autorité doctrinale, mais nombreux sont les auteurs qui formulent des principes identiques (1).

En jurisprudence les espèces changent, mais les décisions sont uniformes. Citons au hasard. La Cour de cassation a décidé, avant le revirement de jurisprudence que nous aurons à étudier plus loin, que le dépôt ne, constitue pas un droit exclusif à la propriété de la marque. La Cour de Paris a admis que le dépôt opéré par un fabricant ne lui attribue un droit exclusif à la marque que si auparavant il en avait seul l’usage. Plus récemment, les Cours de Nimes et de Lyon et le Tribunal de la Seine se sont prononcés dans le même sens (2).

(1) Pouillet, Marques, n° 190. Dans le même sens Pillet et Chabaud, op. cu, p. 166. Laborde, Marques, p. 58.

(2) Crim. rej. 10 mars 1864, Pat. 64.193. Paris, 20 juill. 1872. Pat. 72.995. Dans le même sens, Nimes 6 février 1893, Pat. 93.313 ; Lyon 7 avr. 1903. Le Droit, 19 juin 4903 ; Trib. civ. Seine (3° Ch.) 23 févr. 1912 ; Mon. jud. de Lyon 29 sept. 1912 et Clunet, 1913, p. 584 avec la note de M. Laborde, etc.

177. En présence des travaux préparatoires et des opinions concordantes qui viennent d’être citées, la cause peut être dite entendue en faveur de l’adoption par la loi du dépôt déclaratif et attributif des avantages de la loi spéciale. Les opinions contraires mentionnées plus haut n’apparaissent que comme des manifestations isolées de la controverse inévitable dans une matière aussi difficile et surtout aussi discutée en législation. En raison de l’imprécision des textes, il était certain que les partisans de l’enregistrement attributif chercheraient à le faire triompher. On peut regretter que la loi de 1857 n’ait pas été faite assez préeise et explicite, non pas pour faire disparaître la controverse, l’antagonisme entre partisans de l’un et de l’autre caractères du dépôt n’étant pas près de s’éteindre, mais pour la eantonner dans le domaine de la théorie pure.

Néanmoins, en présence de la grande uniformité d'interprétation que nous avons relevée, l’imprécision du texte de la loi ne présenterait pas de très grands ifconvénients si elle n’avait permis la création d’une jurisprudence qui, préparée par des arrêts assez nombreux, semble avoir été fixée définitivement par la Cour de Cassation dans l’affaire du Fu au Chinois. Sans jamais proclamer in termins une adhésion aw dépôt attributif, ces décisions admettent cependant des solutions qui en sont la conséquence. Nous ne faisons pour le moment que marquer ici la place de cette Jurisprudence, en l’isolant au milieu des opinions ad-

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verses généralement reçues. Son importance énorme au point de vue des principes et son retentissement sur l’ensemble de la législation des marques de fabrique, en même temps que ses effets au regard du droit international, nécessitent pour elle une étude spéciale. C’est elle qui oblige à apporter des restrictions au principe que l’enregistrement présente sous l’empire de la loi de 1857 le caractère déclaratif de droits et attributif des avantages de la loi spéciale. Néanmoins, comme nous aurons l’occasion de le préciser, ces restrictions ne sont pas tellement essentielles qu’elles fassent disparaître absolument le principe. Il convient done d’examiner ce double effet du dépôt dans notre législation actuelle.

178. Si l’on excepte le rôle de l’invention, dont le fait d’usage tient la place, le dépôt a en matière de marques sensiblement les mêmes effets qu’en matière de dessins et modèles. Une scission est en quelque sorte opérée entre l'existence de la marque et la sanction de sa propriété. Ce système pourrait être dit mixte, s’il n’y avait crainte de confusion avec le régime d’appropriation des marques adopté en Angleterre à l’heure actuelle. En ce qui concerne la création et l’existence de la marque, l’enregistrement présente un caractère purement déclaratif; sur ce terrain, il cède entièrement la place au fait d’usage. Maïs en ce qui touche la sanction de la propriété, les actions et avantages spéciaux que la loi accorde aux titulaires de marques, il joue le même rôle de préliminaire néces-

saire qui lui est assigné vis-à-vis de l’ensemble du droit à la marque dans les législations de dépôt attributif. Le législateur de 1857 a considéré l’existence du signe comme un fait qui s’impose à tous, et que par suite la loi doit reconnaître. Mais la propriété ainsi reconnue ne pourra, faute de dépôt, être protégée que par application des principes généraux du droit; l’atteinte qui y sera portée ne constituera pas une contrefaçon, délit prévu et puni par la loi spéciale, maïs une simple concurrence déloyale qui ne peut être poursuivie qu’en vertu de l’article 1382 du Code civil. Avec Braun et Capitaine, nous pouvons dire que le dépôt est attributif du droit de faire seul usage de la marque, car l’action en concurrence déloyale n’aboutit pas à la suppression de la marque usurpée. Le fait d’usage crée un droit à l'existence pour la marque, mais il devra pour réaliser son maximum d’efficacité être complété par.le dépôt.

179. Il n’est pas douteux que dans ce système le rôle prépondérant soit dévolu à l’usage, puisque la marque peut parfaitement exister et se conserver, non pàs en théorie, mais en fait, sans avoir été l’objet d’un enregistrement. En pratique, les marques sont toujours lancées dans le publie et essayées avant d’être déposées, rien ne s’oppose à ce que cette situation se prolonge indéfiniment s’il ne survient ni contestation ni contrefaçon, la marque trouvant même une protection dans l’action en concurrence déloyale. Si le dépôt peut être dit sous ce régime déclaratif et attributif, c’est

assurément le premier de ces caractères qui l’emporte. Il ne faudrait pas néanmoins en conclure que le rôle de l’enregistrement soit tout à fait secondaire et effacé, comme il pouvait l’être par exemple sous l’empire de la loi de Germinal; les nombreux avantages qui s’y rattachent en font un facteur dont l’existence ou l’absence, loin d’être indifférentes, peuvent avoir l'influence la plus sérieuse sur le droit de marque. Ainsi les propriétaires sont incités à déposer et le système adopté dans notre législation écarte en partie le reproche fait au dépôt purement déclaratif, de rendre trop rare la publicité de l’appropriation par l’enregistrement.

Du caractère déclaratif du dépôt, il résulte que l’usage est seul susceptible de créer la marque. Le fait d’usage premier en date dans une industrie confère au signe approprié par lui un droit certain à l’existence, sous condition bien entendu de conformité avec les exigences légales concernant son aspect extérieur. Il ne suffit pas à armer complètement la marque pour la poursuite des usurpateurs, mais il lui donne un moyen de défense inattaquable par l’exception de priorité; sans doute, la preuve des faits d’usage est difficile, mais le principe n’en est pas atteint, non deficit jus, sed probatio juris. Entre plusieurs usagers simultanés de la même marque, le premier en date est préféré, quelles qu'’aient été les formalités remplies postérieurement par ses concurrents. Seule la preuve d’un emploi antérieur par un tiers pourra

déposséder l’usager du signe qu'il utilise; le dépôt antérieur non suivi d'usage, le dépôt et les faits d’usage postérieurs seront également sans influenfluence. Quant à ces derniers, il importe peu qu’ils aient été consolidés par l’enregistrement, alors même que le premier usager n’aurait pas déposé. Ayant pour but unique d’assortir un droit de tous ses effets, le dépôt ne peut le faire qu’au profit du titulaire de ce droit, son influence est restreinte à l’exercice des facultés légales, mais sans effet sur leur existence.

Le droit à la marque se maintenant par l’usage aussi longtemps qu’il n’est pas victorieusement contesté, le dépôt peut être différé un temps illimité après sa naissance et ne produira ses effets que du jour où il aura été accompli. Il n’est précédé d’aucun examen préalable; suivant les principes généralement admis par la législation française en matière de propriété industrielle, le soin de faire apparaître la non conformité de la marque aux exigences légales est laissé aux tiers intéressés, que le signe ait ou non fait l’objet d’un dépôt.

180. L’appropriation de la marque par l’usage seul suffit à justifier l’exercice par son titulaire de l’action en concurrence déloyale. L'existence de cette action rompt l’harmonie de la théorie qui mettrait l’usage à la base de la jouissance du droit, le dépôt à la base de son exercice; elle nous interdit d’user de cette formule très claire : l’usage confère une défense par voie d'exception, le dépôt une défense par voie d’action. La possibilité des

poursuites en concurrence déloyale en matière de marques de fabrique est l’objet de critiques. Elle a été supprimée ‘en Belgique par la loi du 1° avril 1879, sur la proposition de MM. Picard et Demeur (1). En France, Calmels s’est élevé contre elle en termes très énergiques: « Comment, dit-il, le fabricant qui n’a pas le droit d’intenter les actions civiles ou correctionnelles relatives à sa marque... pourra-t-1l saisir les tribunaux de demandes ayant pour objet de réparer le tort qui lui a été causé par la contrefaçon ou l’imitation de cette marque. On sent que le législateur aurait voulu transporter ici les principes en vigueur dans la législation des brevets et créer un droit exclusif à la naissance du dépôt; puis se ravisant et comprenant combien une telle mesure compromettrait les intérêts du commerce et de l’industrie, il a voulu affecter au dépôt des actions spéciales et ne laisser à la marque qu’une action qu'il croyait de moindre valeur. C’est à-notre avis une erreur... » (2)..

(1) Les discussions qui ont eu lieu au cours des travaux préparatoires de la loi belge de 1879 n'ont pas, à vrai dire, abouti à un texte formel proscrivant l'exercice de l’action en concurrence déloyale avant le dépôt. Mais son impossibilité peut se déduire de la modification apportée au texte de l’article 2 qui portait primitivement : « Nul ne peut, en « vertu de la présente loi, prétendre à l'usage exclusif d'une « marque si... il n’en a déposé le modèle. » La suppression des mots « en vertu de la présente loi » est significative à l'encontre de la possibilité d'agir en concurrence déloyale. C'est l'opinion de Braun et Capitaine (p. 168) et elle est confirmée en Belgique par une jurisprudence constante.

(2) Calmels. Des noms et marques de fabrique, p. 33 ets.

Il est possible que l’exercice de l’action en concurrence déloyale soit eritiquable en législation dans le domaine de la propriété des marques; mais ce n’est pas comme le dit Calmels, parce que le législateur a voulu faire une cote mal taillée entre les effets de l’appropriation et ceux du dépôt qu’elle subsiste, c’est parce qu’elle ne revêt aucun caractère spécial et naît au contraire des principes généraux. Il est done en l’absence de textes formels impossible de l’écarter (1).

181. On peut enfin rattacher à l’acquisition du droit de marque l’exercice de l’action en subrogation de dépôt. Il est bien vrai que cette action présente généralement un caractère accessoire à une action en revendication, qui suppose l’existence de l’enregistrement. Néanmoins c’est de l’appropriation et non de la formalité du dépôt qu’il convient de la faire dépendre. Si, en effet, le demandeur en revendication, qui, lui, a nécessairement déposé, est débouté de ses prétentions en raison de la priorité d’usage du tiers poursuivi, celui-ei pourra demander, une fois ses droits reconnus, à être subrogé au dépôt effectué par le demandeur, alors même qu’il n’aurait lui-même déposé la marque en litige à aucun moment. Il faut bien voir

(1) Le seul arrêt qui, à notre connaissance, ait refusé l'exercice de l’action en concurrence déloyale, est celui de la Cour de Paris en date du 13 nov. 1861. Pat. 61.414. Quoique s'expliquant par des raisons de fait, cette décision n'en renferme pas moins une erreur de principe.

cependant que l’exercice de cette action ne touche en rien aux principes qui régissent le caractère de l’enregistrement. Le tiers usager pourrait toujours déposer pour son propre compte, et rendre pleinement efficaces ses droits qu’il n’a pu faire reconnaître que par voie d’exception. L'action en subrogation à un dépôt antérieur n’a d’autre effet que de permettre la poursuite des contrefaçons commises avant la date qu’aurait le second dépôt effectué de son chef par le titulaire. Elle produit des conséquences analogues à celles de la subrogation en matière hypothécaire. Son importance n’est donc pas essentielle sous un régime de dépôt déclaratif, elle ne détermine qu’une mutation de titulaire du droit sans toucher au caractère de l’enregistrement. Il est aisé de se rendre compte de la gravité beaucoup plus considérable qu’elle présenterait si l’enregistrement était attributif; elle porterait alors sur l’attribution du droit exclusif et non plus sur la poursuite de quelques contrefacteurs.

C’est donc un droit en quelque sorte virtuel et dépourvu d’effets qui lui soient propres que crée l’usage de la marque indépendamment de tout dépôt; et c’est sur ce droit que l’enregistrement va venir greffer les avantages particuliers qui résultent de la loi spéciale, vis-à-vis desquels il joue le rôle d’un élément indispensable et revêt proprement le caractère attributif.

182. Parmi les effets qui se rattachent à l’accomplissement du dépôt, il en est qui résultent du texte

même de la loi, il en est d’autres que la jurisprudence et l’interprétation ont tirés du caractère et du but de cette formalité. Au nombre des premiers, on peut citer l’exercice des actions civile et pénale relatives à la propriété de la marque et la faculté de faire apposer sur le signe déposé le sceau ou poinçon de l’Etat.

Avant l’enregistrement, le titulaire légitime d’une marque peut bien échapper à des poursuites en usurpation par le moyen de l’exception de priorité, mais il ne peut prendre les devants pour faire reconnaître son droit exclusif au regard des tiers qui emploient un signe identique; en d’autres termes l’action en revendication de la marque est subordonnée au dépôt. Il en est de même pour l’action en contrefaçon; le dépôt est, on peut le dire, créateur du droit de poursuite pénale des délits des contrefacteurs et usurpateurs de la marque. À ce point de vue il ne possède pas, comme sous l’empire de la loi de Germinal, d’effet rétroactif, et ne peut légitimer aucune action contre des faits antérieurs à son accomplissement. Et cela est rationnel; comment admettre, ainsi que le font très justement observer MM. Braun et Capitaine, qu’un fait change de caractère et de licite qu'il était devienne délictueux par l’aecomplissement de formalités subséquentes. Le dépôt est le point de départ d’une période pendant laquelle les actions protectrices du droit à la marque appartiennent à son titulaire. Il n’est pas seulement un préliminaire à la recevabilité de l’action pénale, il en de-

vient un élément substantiel dont l’existence et la constatation importent à la répression du délit de contrefaçon. Par suite, le juge du fond, appliquant: les pénalités de la loi de 1857, est tenu, à peine de cassation, de constater l’existence du dépôt. En même temps que les actions pénale et civile, l’enregistrement confère le droit d’exercer les voies d’exécution qui en sont le complément : saisie reélle et saisie description des objets sur lesquels sont . apposées les marques contrefaites ou frauduleusement imitées. Il donne en résumé au titulaire de marque tous les moyens de faire constater son droit et d’en assurer le respect de la manière la plus efficace. :

183. Seules les marques déposées peuvent prétendre au bénéfice des dispositions de la loi du 26 novembre 1873, qui permettent de faire insérer dans la marque le sceau ou poinçon de l’Etat. C’est ce qui résulte expressément du texte de l’article premier de cette loi: &« Tout propriétaire d’une marque de fabrique ou de commerce, déposée conformément à la loi du 23 juin 1857, pourra, ete. ». Les dispositions de la loi de 1873 ne présentent pas, au point de vue des rapports de droit interne, d’avantages bien considérables ; elles transforment en crime le délit de contrefaçon, ce qui n’a pas grande utilité, les pénalités prévues par la loi de 1857 étant suffisantes. Mais il en est autrement dans les relations internationales; l’usurpation de la marque par un étranger hors du territoire français, constituant un simple délit,