SECTION 1. — DROIT INTERNATIONAL COMMUN

244. L’étranger qui réclame pour une marque protection en France en vertu des’articles 6 de la

loi de 1857 et 9 de la loi de 1873 aura le plus souvent déjà acquis des droits sur elle dans son pays d’origine; e’est le signe distinctif de ses produits dont en raison de l’extension de leurs débouchés 1l veut empêcher la contrefaçon en dehors du territoire où ils sont fabriqués ou mis en vente. Généralement nous nous trouverons en présence de deux appropriations successives dans le pays d’origine et en France d’un signe identique. Mais il peut aussi se faire que l’étranger apte à se réclamer de la réciprocité émette la prétention d’acquérir en France la propriété d’une marque qui n’a jamais été appropriée et présente un caractère absolument nouveau. Il est nécessaire de préciser quels peuvent être ses droits dans cette hypothèse. Avant d'examiner, conformément à notre plan habituel, le rôle des deux acquisitions successives dans la constitution, l’existence et les effets du droit de marque, nous devrons nous demander si l’existence de la protection dans le pays d’origine est une condition essentielle de la création du droit en France, en d’autres termes, si l’accomplissement du premier dépôt présente un caractère facultatif ou obligatoire pour être admis au bénéfice de la loi de 1857:

245. 1° Rôle du dépôt dans le pays d’origine. — Les textes des articles 6 de la loi de 1857 et 9 de la loi de 1873 formulent simplement la condition de réciprocité; ils ne fournissent aucune indication sur le point de savoir si le dépôt préalable dans le pays d’origine doit être considéré aussi comme une

condition sine qua non de la protection en France. En l’absence de dispositions législatives, partisans du statut personnel et du statut réel vont se trouver une fois de plus en présence.

246. Les premiers exigent en tout eas la condition d’appropriation préalable (1). C’est la conséquence rationnelle de leur théorie, mais ici elle paraît aboutir à des exigences excessives. Pour la justifier ils font d’abord ressortir l’esprit de l’article 6 de la loi de 1857 qui est de protéger les marques étrangères déposées en France et non pas de permettre la création de marques françaises appartenant à des établissements étrangers (2). L’opposition établie par ce texte entre les marques françaises et étrangères ne laisse pas de doute sur ce point (3). L'article 6 de la loi de 1857, pas plus que l’article 9 de la loi de 1873, n’ont voulu l’assimila-

(4) Pillet et Chabaud, p. 81. L'opinion de Vidal-Naquet est incertaine. Après avoir mentionné brièvement que « notre loi ne protège que les marques qui ont une existence Jégale et réelle dans leur pays d'origine », il ne revient plus sur cette idée, et dans la suite de ses développements, il paraît se contenter de la conformité de la marque avec sa loi d'origise (p. 23 et 6.).

(2) En ce sens : Pouillet. Marques, p. 367 et s. Contra-: Bozérian dans Clunet, 1890, p. 193.

(3) Article 6 de la Convention de 1883 « Les étrangers et les Francais dont les établissements sont situés hors de France jouissent également du même bénéfice de la présente loi pour les produits de ces établissements, si, dans les pays où ils sont situés, des conventions diplomatiques ont établi la réciprocité pour la marque française. »

tion des étrangers aux Français sans conditions. Et ces conditions seront nécessairement celles qui d’après la loi d’origine confèrent à un signe quelconque le caractère de marque et lui donnent la possibilité d’être protégé. Cette argumentation des

partisans du statut personnel, basée sur l’inter-

prétation de la loi française est susceptible d’être généralisée, et elle paraît parfaitement fondée en droit. Le but de la protection internationale n’est pas de permettre aux commerçants et industriels de se créer des marques particulières hors de leur pays, mais seulement d’étendre à un autre territoire la marque de fabrique dont ils pourraient user dans le pays où se trouve l’établissement. L'application de la théorie du statut réel dans toutes ses conséquences serait ici peu conform> à l’esprit général des législations qui établissent la réciprocité et aux stipulations habituelles des traités.

247. Jusqu'ici nous n’hésitons pas à suivre dans leurs déductions les partisans du statut personnel. Mais faut-il conclure comme eux que la nécessité s’impose à l’étranger qui réclame protection d’avoir réalisé l’appropriation de la marque par le dépôt dans son pays d’origine? À priori il semble que non: la seule conclusion nécessaire qui découle des arguments que nous venons d’examiner, e’est qu’on ne doit pas admettre au dépôt la marque d’un étranger qui ne serait pas susceptible d’être protégée dans son pays. En l’absence de toute autre raison de décider, nous ne croirions pas devoir imposer à la marque présentée à l’importation au-

tre chose que la conformité aux dispositions de la législation du pays d’origine.

Cette autre raison de décider existe-t-elle ?

Nous croyons qu'il faut résoudre cette question par une distinction. Au cas où le titulaire de la marque se réclame de la réciprocité diplomatique, le dépôt antérieur peut être exigé. C’est en effet une véritable clause de style dans les traités établissant la réciprocité que l’exigence de l’appropriation dans le pays d’origine, et sa fréquence est telle qu’on peut la considérer comme sous entendue dans les conventions qui, sans la contredire, ne l’énoncent pas formellement.

Si au contraire c’est la réciprocité législative qu’on invoque, la conformité de la marque aux exigences de la loi d’origine paraît devoir suffire. La nécessité de l’appropriation antérieure ne doit pas être ajoutée, dans le silence des textes, aux exigences légales; à plus forte raison celle de la simple formalité du dépôt, qui n’entraîne aucune ,conséquence dans les pays de non-examen préalable (1).

Que faut-il entendre par dépôt antérieur lorsque l’étranger qui se réclame de la réciprocité diplomatique est national d’un pays qui reconnaît à l’enregistrement le caractère déclaratif? Convient-il de se rattacher à l’appropriation en général ou à la formalité du dépôt? Il est à croire que les deux conditions sont nécessaires et que la propriété doit être sanctionnée par le dépôt; l’esprit des traités

(4) Voyez sur ce point Laborde, Marques, p.295 et s,

est d’exiger pour la protection un droit parfait et. assorti de tous les attributs de son exercice, satisfaisant à toutes les conditions légales dans le pays où il existe. Le titulaire d’une marque acquise et conservée par le seul usage doit donc en opérer le dépôt avant de l’introduire en France, s’il ne peut invoquer que la réciprocité diplomatique; s’il se prévaut de la réciprocité législative la question est indifférente, la possession incontestée de la marque sera au contraire une preuve de sa conformité avec les exigences légales.

248. Aux deux théories que nous venons d’exposer s’oppose celle des partisans du statut réel, pour lesquels la conformité de la marque étrangère avee la loi du pays dont la protection est demandée est la condition nécessaire et suffisante pour la validité de son appropriation. Ils énoncent néanmoins une réserve pour les marques qui sont dans le domaine public dans le pays d’origine; elles ne peuvent être valablement acquises mulle part. Les raïsons qui portent à écarter cette théorie ressortent suffisamment des développements qui précèdent pour qu'il soit inutile d’y insister.

Ainsi le dépôt dans le pays d’origine peut constituer dans certains cas un préalable indispensable à l’appropriation d’une marque en France. Mais même en dehors de ees hypothèses et alors qu'il ne saurait être exigé, il pourra présenter, s’il a été effectué une certaine utilité. Il constituera une preuve irréfutable de la conformité de la marque qu'il garantit avec les exigences de la loi d’origine

s’il à été précédé d’un examen préalable, il établira en sa faveur une présomption de validité dans les pays où il n’a que le caractère déclaratif (1). Même en ce cas en effet la réception du dépôt est toujours précédée d’un examen sommaire limité à la forme extérieure et qui.peut être parfois suivi de rejet. Il peut en outre faire foi que la marque n’est pas dans le domaine publie dans le pays d’origine. Tout le monde est en effet d’accord pour dire que la marque qui se trouve dans ce cas n’est pas susceptible d’être appropriée dans d’autres Etats; les partisans les plus intransigeants du statut réel font exception à leur théorie en ce qui touche cette hypothèse. * ;

249. Une fois la marque protégée dans le pays d'importation, quelle sera sur son existence l’influence des vieissitudes subies par le droit du titulaire dans le pays d’origine? Elle sera nécessairement nulle en cas de réciprocité législative, puisqu’on n’a pas alors à se préoccuper du premier dépôt. Il en sera différemment si l’étranger a invoqué la protection de notre loi en vertu de la réciprocité diplomatique; la conservation du dépôt dans le pays d’origine sera alors nécessaire, son interruption aura pour effet de suspendre l’existence de la marque importée, son extinction définitive d’en entraîner la disparition. Cette solution est conforme à l’esprit des traités qui en éxigeant le dépôt anté-

(1) Voyez en ce sens Cass. 21 mai 1874. Pat. 74.153, Paris, 19 août 1881. Pat. 81.289. Paris, 18 mai 1892. CI.

rieur ne visent évidemment pas le fait seul de l’enregistrement, mais se réfèrent à une protection effective et maintenue dans le pays d’origine. Même dans le cas où l’enregistrement n’y revêt qu’un caractère déclaratif, son accomplissement est nécessaire pour permettre l’importation de la marque en France; l’exigence de cette formalité est conforme aux stipulations habituelles des traités qui réservent aux marques déposées le droit à la protection. Il est à croire cependant que cette formalté n’a qu’un caractère préalable au dépôt en France et que la conservation de la marque originaire par l’usage même après péremption du dépôt suffit à empêcher l’extinction de la marque importée. Il serait peu rationnel de soumettre l’existence de ce signe à une formalité qui n’a rien d’essentie: dans le pays d’origine; la propriété de la marque importée est l’accessoire de la propriété de la marque d’origine et non point du dépôt de celle-e1. 250. 2° Rôle du dépôt effectué en France. — Le dépôt valablement effectué en France par un étranger habile à se réclamer des dispositions de la loi de 1857, qu’il ait été ou non précédé d’une appropriation de la marque dans le pays d’origine, produit les effets qui lui sont reconnus par la loi française. Il conserve son caractère déclaratif de droits et attributif des avantages de la loi spéciale (1).

(1) Cette solution est admise par MM. Pillet et Chabaud qui s’écartent en l'espèce de la théorie du statut personnel pour admettre que le caractère du dépôt est d'ordre public (p. 87).

— AT

N'’étant précédé d’aucun examen préalable, il ne confère aucune garantie du droit à la marque et le déposant étranger peut se voir évincé par des usagers antérieurs d’un signe identique au sien (1). I] accorde le bénéfice des droits et actions qui résultent de la loi de 1857, mais non pas la faculté qui découle de la loi de 1873 relativement à l’introduetion dans la marque du seeau ou poincon de l’Etat. C’est là un privilège réservé à l’industrie française, l’article 9 de la loi décide en effet que «Les dispositions des autres lois en vigueur... seront appliquées aux étrangers ». Par à contrario il faut conclure que celles même de la loi de 1873 ne leur sont pas applicables.

Le dépôt effectué en France ne produit d’effets qu’à sa date. On ne saurait se baser sur son caractère déclaratif pour dire qu’il assortit des avantages de la loi spéciale une propriété déjà créée par le dépôt ou l’usage antérieur à l’étranger. La doctrine et la jurisprudence sont en effet unanimes à admettre qu’on ne peut acquérir de droit privatif sur une marque déjà appropriée dans un pays, alors même qu’on justifierait que son acquisition à l’étranger remonte à une date bien antérieure à celle de son utilisation par un national dans le pays d’importation. Celui qui crée une marque sur le territoire d’un Etat n’a à se préoccuper que des

(1) Pour ce motif l’article 6 de la convention revisée à Washington permet de refuser au dépôt les marques qu sont de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers dans le pays où la protection est réclamée.

antériorités existant dans cet Etat, l’appropriation antérieure de signes identiques à l’étranger ne peut constituer pour lui un danger.

L'effet déclaratif du dépôt est iei limité par le principe du caractère relatif de la nouveauté en matière de marques qui découle de l’ensemble des dispositions de la loi de 1857 (1).

251. Deux conséquences résultent encore du caractère déclaratif du dépôt effectué en France par un étranger, que nous avons déjà rencontrées en droit interne mais qui méritent ici une mention spéciale; il est en principe sans influence sur le fond du droit, il ne présente pas de caractère obligatoire.

La loi de 1857 ne donne pas à la formalité de l’enregistrement de rôle propre dans l’acquisition de la marque; au point. de vue de la création du droit elle n’est pas un agent mais un simple mode de preuve, le fait d’usage seul est à considérer. Toutes les conséquences reconnues au défaut de mise en usage d’une marque déposée vont se produire pour l’étranger comme pour le national et seront souvent une source de graves difficultés pour une personne qui n’est pas établie en France. On conçoit à ce point de vue toute l’importance que pré-

(1) Pillet et Chabaud, p. 72. Vidal-Naquet, p. 57 ets. Pouillet, Marques, n°24. Rendu. Traité des marques, n° 120. Barberot. De la propriété industrielle dans les rapports internationaux, p.91. Lyon 1°* juill. 1885. CI. 86.339. A l'étranger : Oberlandsgericht de Francfort-s.-M., 9 nov. 1910 P°TM91T, DL: 105:

sente la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation qui met le dépôt sur le même pied que l’usage pour la ‘eréation et la conservation de la marque, et aboutit à dispenser le déposant étranger d’employer réellement le signe qu’il s’est approprié pendant un laps de temps indéterminé. Nous reviendrons du reste sur cette idée en étudiant la Convention d'Union de 1883.

252, [1 résulte des développements qui précèdent que la formalité de l’enregistrement ne doit pas être davantage imposée à l’étranger qu’au national. Libre à lui de se contenter s’il veut du droit dépourvu d’effets que constitue la propriété de la marque sans la sanction de la loi de 1857. Il aura même dans ces conditions l’action en concurrence déloyale à l’encontre des usurpateurs de sa marque; la jouissance de cette action est une conséquence de l’assimilation aux nationaux proclamée par les articles 6 de la loi de 1857 et 9 de la loi de 1873. La situation de l’étranger est absolument la même en l’espèce que celle d’un Français, sa marque existe et présente toutes les conditions néces:saires pour être admise au dépôt, on ne voit aueune raison de lui refuser une faculté qui peut être considérée jusqu’à un certain point comme appartenant au droit des gens.

Il semble cependant que cette action ne pourrait être reconnue aux étrangers qui sont absolument dénués de tout droit en France faute de pouvoir invoquer la réciprocité. C’est là une question en étroite connexité avec notre matière puisque sa so-

lution affirmative aboutirait à la reconnaissance d’une sanction de droits, sans rapport il est vrai avec le dépôt, mais présentant quefque analogie d’effets avec l’action en contrefacon, dans une hypothèse où non seulement la possibilité du dépôt, mais celle d’une protection quelconque sont écartées. Beaucoup d’auteurs accordent en ce cas l’action en la considérant comme un accessoire du droit de faire le commerce. Sans refuser aux étrangers cette dernière faculté, on peut ne pas admettre que la protection par l’action en concurrence déloyale d’une propriété aussi spéciale que celle des marques de fabrique en soit le corollaire nécessaire. Le contraire aboutirait à contrarier gravement le but poursuivi par l’exigence de réciprocité insérée dans la loi. Mieux vaut admettre que l’étranger hors d’état de satisfaire à cette exigence est dénué en France de toute espèce de protection.

253. D’une manière générale, on peut dire que l’étranger est recevable à invoquer les lois françaises pour la protection de sa marque, sauf cependant celle de 1873, et avec cette différence que dans un conflit avec un possesseur antérieur de la marque, ce dernier a une chance de plus de triompher, grâce à l’exception de non-conformité du signe avec les exigences de sa loi d’origine.

Les conséquences de la distinction fondamentale en droit international commun entre la protection basée sur la réciprocité diplomatique ou la réeiprocité législative au point de vue du dépôt, conduisent à appliquer successivement les théories du sta-

— All — tut personnel et du statut réel. L’étroite interdépendance des marques originaire et importée lorsque l’introduetion en France a été fondée sur la réciprocité diplomatiqu& est bien dans l’esprit du système du statut personnel. Au contraire si la réciprocité législative est en jeu, c’est plutôt à la législation française qu’on aura à se reporter pour définir le rôle de l’enregistrement ; les partisans de la prépondérance de la législation d’origine le reconnaissent eux-mêmes lorsqu'ils donnent au dépôt les caractères que lui attribue la loi du pays d’importation et proclament l’impossibilité de se prévaloir de l’acquisition de la marque dans le pays de

son titulaire antérieurement à son extension en France (1).