I. — À l'instruction

Le Code d’Instruction Criminelle, base juridique de cet examen, dans la partie qu’il consacre aux mesures d'’instruction, fixe le principe de la nécessité du serment préalable des témoins. Son article 75 est ainsi conçu: « Les témoins prêteront serment de dire toute la vérité, rien que la vérité. ».

A cette règle générale qui ne nécessite aucun commentaire et qui s'applique aux témoins entendus par le juge d'instruction (2), il est immédiatement porté une première atténuation par l’article 79: « Les enfants de l’un et de l’autre sexe, au-dessous de l’âge de 15 ans, pourront être: entendus par forme de déclaration et sans prestation de serment ».

Fort justement établie par le Code d’Instruction eriminelle, cette règle à son origine dans la législation de la plus haute antiquité (3), et son application n’a subi aucune

(1) Le juge des référés, juge d’exception, ne peut utiliser la procédure d'enquête, c’est-à-dire, la preuve testimoniale. La jurisprudence à tourné la difficulté en admettant la possibilité

pour ce juge d’ordonner une expertise principale: Cass., 7 novembre 1894. D. P. 1895-1-8.

Dans cette seule matière, donc, les témoins n'étant pas admis, la question de la prestation de serment ne se posera pas, et nous laiïsserons de côté cette question.

(2) Le juge d'instruction seul a le droit de citer les témoins qu’il désire entendre. Les parties peuvent seulement (art. 71, C. I. C.), lui indiquer ceux qu’elles aimeraient qu’il entendit.

(3) On doit noter cependant qu'à Rome, il était parfois utilisé le témoignage d’enfants battus de verges, pour des actes dont la preuve ne devait intervenir que longtemps après leur établissement.

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interruption. La valeur de la preuve testimoniale dépend de l’attention que l’individu a apportée à l’observation des faits qu’il rapporte, de sa mémoire, de son émotivité et de son imagination. Dans ces conditions, il n’est pas douteux qu’un enfant âgé de moins de 15 ans, ne répond pas aux exigences d’un témoin digne de créance. Il apparaît alors impossible de le soumettre à la prestation d’un serment (1) dont la gravité lui échappe, et qui ne valoriserait nullement un témoignage imprécis ou fantaisiste.

Cependant, s’il est bon que les enfants ne soient pas soumis à de telles formalités, c’est avec juste raison que Particle 79 du C. I C. stipule que le juge d'instruction pourra obtenir d’eux certains renseignements, sous forme de simple déclaration. Suscitant moins que quiconque, la méfiance des délinquants, ils pourront apporter aux magistrats, d’intéressants éclaircissements, et contribuer ainsi à la découverte de la vérité.

Nous sommes amenés à noter, d’autre part, que ne pourront être entendus à titre de témoins et par suite, prêter serment, les personnes visées par les articles 34, n° 3, et 42, n° 8, du Code pénal.

Ces personnes, en effet, sont considérées comme incapables de témoigner pour avoir été condamnées à la dégradation civique ou à l'interdiction même de cette faculté. Ces textes leur permettent, d’ailleurs, de fournir aux juges, sous forme de « simples renseignements », les indications dont ils peuvent avoir eu connaissance. Il est à remarquer, à ce propos, le caractère paradoxal et dangereux de telles mesures, qui, sans doute, dans un but répressif, enlèvent ainsi à certains individus, le droit d'accomplir un acte de la vie publique, mais qui, par là-même, leur permettent de profèrer les pires atteintes à la vérité, sans que le juge

(1) 17 janvier 1868. D. P. 68:1-363.

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puisse prononcer aucune condamnation, pour faux témoignage.

Mais, tandis que nous retrouverons ces mêmes incapacités devant les juridictions de jugement, les causes de récusation énoncées, par les articles 156 et 322 du Code d’Instruction criminelle, « ne joueront pas au cours de l'instruction » (1).

Le juge d'instruction pourra donc entendre, sous sh foi du serment, sans que les Portes en cause puissent s Si ser à leur audition:

a) Les ascendants des prévenus ou aéCusÉS :

b) Les descendants des prévenus ou accusés; c) Les frères et sœurs des prévenus ou accusés ;

d) Les parents et alliés au même degré des prévenus ou accusés ;

e) Le mari ou la femme;

f) Les dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi;

g) Les parties civiles;

h) Les co-prévenus quand leurs causes sont disjointes.

Notons encore que ne peuvent prêter serment et déposer, que les témoins qui ont été l’objet d’une citation de la part du juge d'instruction [Art. 71 du Code d’Instruction criminelle] (2). De plus, si le juge a omis de citer tel ou tel témoin, il ne lui est pas possible de l’entendre sous forme de simple déclaration, pour obtenir les renseignements qu’il désire. Ne jouissant pas d’un pouvoir discrétionnaire analogue à celui du président de la Cour d’As-

(1) VipaL et MAGNoL: Cours de Droit criminel. Preuve testimoniale, n° 730.

(2) Au cas de flagrant délit, la citation préalable n’est pas nécessaire. Article 33. C. I. C. et loï du 20 mai 1863, art. 3.)

sises, il lui sera seulement loisible de poursuivre son instruction par une citation régulière.

Il ne pourra pas davantage procéder à une enquête officieuse « pour s’éclairer sur l’opportunité des poursuites » (1), à l’instar du procureur de la République et de ses auxiliaires. Ceux-ci, en effet, ont un droit extra-légal sans doute, mais reconnu sans être officiel, à l’audition de tous témoins utiles et à l’exercice de certaines autres mesures d’enquête (2). :

Les témoignages reçus sous forme de simples déclarations, ne peuvent, en aucun cas, passer pour des actes d'instruction. Ils ne-pourraient pas davantage être considérés comme tels, si les témoins entendus avaient au préalable, prête serment. Dans ce cas, c’est une personne, entendue à titre de simple renseignement, qui fait un serment inutile, ne pouvant modifier le caractère de cette déclaration, ni en faire un acte d’instruction illégalement accompli (3).

Une formalité pure et simple ne peut changer la qualifieation d’un acte, d’autant qu’elle s’avère inutile et superflue. Ce serait, en outre, création prêtorienne excessive que de qualifier acte d'instruction, un témoignage non prévu par les lois et auquel manquerait d’ailleurs une formalité essentielle : la citation. 2

Ajoutons enfin, que les officiers de police judiciaire, le

(1) L'enquête officieuse est administrative, destinée à éclairer l’avenir de l’affaire. Elle peut comprendre des auditions de témoins (sans prestation de serment, ni citation), l’interrogatoire de l’inculpé, des perquisitions et visites domiciliaires; les renseignements sont seulement destinés aux membres du Parquet et sont obtenus par les chefs du Parquet, leurs auxiliaires ou les gendarmes. VipaL et MAGNOL, op cit. Enquêtes officieuses, page 910.

(2) GarrauD: Traité th. et Prat., tome 111, n° 946.

(3) Voir: Cass. 7 août 1878. S.: 79-1-41.

En sens contraire, note sous l’arrêt.