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Une controverse assez vive s’est élevée en jurisprudence

à ce Propos, et l'exposé des arguments mis en avant, sans nous fournir une solution immédiate peut, cependant, jeter une certaine clarté sur ce problème. Dès le début du xix° siècle, les Tribunaux firent preuve de compréhension, en laissant la faculté à ceux qui prêtaient serment, de suivre les rites de leur religion ou les modalités ordinaires:

Ainsi, catholiques, protestants, israélites (1), eurent la possibilité de s’en tenir aux’règles édictées par nos lois.

Cette jurisprudence, pleine de tolérance à l’égard des eroyants est d’ailleurs encore en vigueur, de nos jours, à défaut de dispositions législatives nouvelles.

C’est par conséquent un principe de libéralisme que met en application la Cour de Cassation, mais un libéralisme « à sens unique », une liberté totale dans son principe, mais restreinte dans sa portée. Est libre de prêter serment, suivant les exigences de son culte, celui qui excipe d’une religion (2) d’une secte, d’une théorie philosophique à base religieuse ; est libre même de refuser le serment et de le: remplacer par une simple promesse, celui qui, pour ce

(1) Indiquons cependant que les Juifs d'Alsace, régis par d'anciens usages, se virent appliquer une réglementation toute particulière. En effet, les décrets des 30 mai 1806 et 17 mars 1808, entouraient à leur égard, la prestation de serment, d’un cérémonial particulier, ainsi que le voulait leur religion.

Ces textes, contraires à la loi du 27 septembre 1791, furent jugés inconstitutionnels, comme plaçant une partie de la population ‘hors du Droit commun. La Cour de Cassation fit d’ailleurs (3 mars 1846. S. 1846-1-193 et suivantes), triompher les principes généraux d'égalité posés par nos codes, « attendu, déelarait-elle, que tous les Français sont égaux devant Ia loi et jouissent des mêmes droits quelle que soit leur religion ».

(2) 15 février 1838. S. 1838-1-914.

faire, invoque sa foi en Dieu. (1) mais les positivistes, les libres-penseurs, les athées, qui refusent de prendre à témoin une divinité dont ils nient l’éxistence, se sont vus appliquer les peines prévues par le Code pénal et le Code d’Instruction criminelle (2) Pourquoi? |

Admettant l’essence divine de cette institution, il était : rationnel, de penser que celui qui croit en Dieu, ou qui professe une religion quelconque, puisse prêter serment suivant les formes que lui prescrit son culte, tel le mahométan ou le juif. |

La jurisprudence est allée plus loin, et aucun argument ne saurait prouver l’erreur de son raisonnement.

Sa tolérance s’est étendue aux quakers (3), aux anabaptistes (4) et en général à tous ceux qui, observant à la lettre les paroles du Christ: € Tu ne jureras pas en vain » (9) remplacent par une affirmation « en leur âme et conscience », le serment qu’une foi religieuse stricte leur interdit. :

D'ailleurs, cette dérogation est seulement superficielle, et en apparence, plutôt qu’au fond. Puisque la loi religieuse de chacun réglemente en ce qui la concerne l’institution du serment, ce n’est pas y déroger que de refuser de jurer quand elle l’interdit. Une telle affirmation, civile en la forme, religieuse au fond, s'éloigne de la réglementation du serment, mais obéit à certains principes fondamentaux qui

(D:Cass.-. Crim::8 mars 1924-S:1995-1-199, re D Joart (2) Cass. 20 mai 1882. S. 1884-1-41 (première espècehsyftas Cour Assises Marne, 17 juillet 1899. D. P. 1899-2-340..) Cour,d’Assises de Seine-et-Oise, 13 mai 1931. Cour d’Assises de Saïgon, 14 janvier 1933. . tt o0tiel Cour d’Assises d’Aix-en-Provence ,29 avril 1935. Le Es + > (Arrêts cités dans le rapport de M. G. Lévy, sous le n° 1010)

(3) Bordeaux, 14 mars 1809. Cass., 10 mars 1810. S.: 1810: 1-296% 3

(4) Cass., 27 septembre 1883. Bull Crim. ne 297

(G) Evangélistes Baptistes: 1% juin 1898 (2-5-1848. G! P.).

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ont présidé à l’élaboration de notre législation en la matière.

Devant la nécessité d'accomplir un acte religieux, le libre-penseur se trouve placé face au dilemne suivant: refuser d’exécuter ce que la loi ordonne, et encourir les foudrés de la justice, accomplir ce que sa conscience ne saurait admettre, et s'imposer un reniement pénible et humiliant.

Qu'il accepte l’une ou l’autre de ces deux solutions, que la loi ou que sa liberté de conscience soit respectée, l’athée n’aura, pour autant, résolu le problème. La solution, en effet, ne dépend point de In. ;

C’est au législateur, à son défaut, aux Tribunaux et à la Cour de Cassation, qu'il appartient de réduire la difficulté.

La question n’est, certes pas neuve, et l’étude de la jurisprudence, des lois ou projets de loï, nous fournira peutêtre la solution.

Pour le juriste de 1808, la liberté de conscience s’assimile à la liberté du culte; quand n’existe ni culte, ni religion, il ne peut être question d’invoquer la liberté qui appartient au croyant de se soumettre à de telles ou telles exigences de sa foi confessionnelle.

Comment, par conséquent, reconnaître à l’athée, le droit d’exciper d’une faculté qui ne saurait lui être reconnue, a priori.

A cette théorie, en apparence logique et solide, mais dont on aperçoit aisément la faiblesse, car elle semble se préoccuper plus des mots que des principes, il est facile d’objecter qu’en fait, la liberté de conscience comporte la liberté de croire ou de ne pas eroire en Dieu. Alors, il apparaît paradoxal d'exiger de l’athée, comme du croyant, un serment religieux; alors, surtout, il apparaît inadmissible d’invoquer le principe de la liberté de conscience, pour lui refuser le droit de déposer sous l'affirmation

solennelle de sincérité, quand c’est en application de cette même règle qu'est reconnu le même droit à un quaker ou un anabaptiste.

Pour soutenir leur thèse chancelante, les tenants de la législation de 1808, l'avaient appuyée par une conception particulière de l’athéisme, qui assimilait cette doctrine à une pure aberration de l? esprit.

La jurisprudence, cependant, n’hésita pas à accepter, en la modifiant légèrement, ainsi que nous l’avons noté pie cédemment, cette théorie, si peu équitable.

Dans un arrêt célèbre, du 20 mai 1882 (S. 1884-1- 41), il est affirmé, en effet, que l'élément religieux étant de l’essence même du serment, ne peut être éliminé de la formule. En conséquence, si les mots «devant Dieu » ont été supprimés par le président, sous prétexte que l’un des jurés ne eroit pas en Dieu, il y a nullité. |

Deux opinions s’affrontèrent: la thèse traditionnelle était défendue par M. le rapporteur, de Larouverade, la théorie libérale par M. l’avocat général Tappie.

M. de Larouverade soutint, dans une première partie de son rapport ce que la doctrine entière admettait (1), à savoir, le caractère essentiellement religieux du sérment, tant en matière civile qu’en matière criminelle, tant à l’égard des témoins que des jurés (2) Il indiqua que les mots qui avaient été éliminés étaient justement ceux-là qui conféraient au serment son caractère religieux; les modifications apportées en application du principe de la liberté des cultes C attestent seulement le respect de la loi pour. toutes les croyances religieuses, en leur permettant deise manifester suivant les rites qui leur sont propres ». Au contraire, affirma-t-il, la suppression des mots € devant Dieu », touche les règles de fond de cette institution, et

(1) À contrario cependant: opinion isolée de LAURENT

Principes de Droit civil, tome m1, n° 221 et suivants. (2) FausrIN-HËLIE: Instruction criminelle, tome vur, n° 3524.

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consacre, quand il s’agit d’un athée, la suppression pure et simple du caractère religieux, ce qu’on ne peut admettre. “La Cour de Cassation préféra adopter cette théorie plutôt que celle que lui présenta M. l'avocat vénéral Tappie:

« La formule du serment est indivisible, obligatoire pour tout Francais, quelle que soit sa foi religieuse, cependant, dtal, dès la première heure, vous avez reconnu qu'il ne pouvait en être ainsi. Vous avez admis que la partie religieuse du serment était facultative... Vous avez admis que non seulement, on pouvait modifier la formule du serment mais encore la supprimer, entièrement. (1). Quelle différence peut-on faire entre la simple promesse d’un quaker et la simple promesse d’un Les mobiles sont différents, le résultat est le même.

M. l’Avocat général, tout en le caractère religieux du serment, indiquait que rien, ni les travaux préparatoires, ni les textes légaux même, ni la jurisprudence,-n’exprimaient cette nécessité et réclamait de la Cour, une sentence de logique et d'équité.

Certes, des deux solutions en présence, celle que préco nisait M. Tappie, présentait, nous semble-t-il, de très sérieux avantages: elle apaisait l’opinion publique, elle unifiait la réglementation en la matière et facilitait l’administration de la justice. Loin de notre pensée, cependant, Jopinion qu’un tel résultat fut parfait, car nulle solution jurisprudentielle en la matière ne permettait et ne permet encore, un règlement définitif et satisfaisant.

La solution adoptée par la Cour de Cassation n'exclut

pas la critique : des modifications s ‘imposent, des réformes os être entreprises, mais elles ne peuvent émaner que

- (1) Cass,, 12 juillet 1810, 31 décembre 1822, 24 avril 1812. Bull. Crun.n7231.

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de pouvoir législatif et doivent s’adresser à un ensemble de matières. |

Dans ces conditions, il faut attribuer un caractère provisoire à la réglementation jurisprudentielle en estimant qu’ainsi posé, ce problème ne peut, à l’heure actuelle, admettre d’autre solution pratique.

Sgoriox B. — Défaut de prestation du serment

Deux formalités sont essentielles, et par suite, requises à peine de nullité: : '

a) la prononciation des mots & je le jure »;

b) la mention dans le procès-verbal des débats de la prestation du serment.

L'article 312 du Code d’Instruction criminelle, énonce la sanction de la nullité quand la prestation de serment n’aura pas eu lieu, ou quand la mention de l’existence de cette formalité fera défaut dans le procès-verbal, - Ch. Nouguier (1), contrairement à une ancienne doctrine et à une jurisprudence antérieure à l’arrêt du 8 novembre 1832, estimait que la nullité sanctionnait le défaut tant du discours prononcé par le président que des mots «€ je le jure ». L'article 312 du Code d’Instruction erimineile vise, en effet, le tout, c’est-à-dire, l’énonciation du serment et sa prestation. Il est évident que la loi serait violée si le président omettait d’énoncer la formule de: l’adjuration, au même titre que si les jurés ne, répondaient par les mots: (Je le jure ». :

Cette solution logique ne s’est cependant affirmée que par arrêt du 8 novembre 1832, et toute la jurisprudence antérieure se trouve être en sens contraire.

(1) Charles NouGuiEr: La Cour d'Assises, tome rx, page 42.