HISTORIQUE

Il est si vrai de dire que la religion est le fondement du serment, qu’il est avéré que son usage fut ignoré des premiers hommes. C’est sans doute dans la loi divine qu’il faut voir la première manifestation de cette institution. La Bible, mentionne l’existence de plusieurs serments et l’ordonne en deux hypothèses :

1° Æxode. Livre 22, versets 10 et 11. Quand à suite d’un accident, une personne ne pourra restituer la bête qui lui a été prêtée, elle devra jurer « qu’elle n’a pas mis la main sur le bien de son prochain ». Aïnsi, elle se Hibèrera.

2° Nombres, Livre 5, versets 11 et 12. La femme, soupçconnée d’adultère par son mari, se justifiera de la malédiction conditionnelle prononcée contre elle, par un serment.

On trouve, d’autre part, signalées en maintes occasions, diverses adjurations, en particulier, celles d’Esaü vendant son droit d’aînesse, au chapitre XXV, d’Isaac envers Abimelee au chapitre XXVI, de Joseph envers Jacob, au chapitre XLVITI.Le Deutéronome, qui interdit et punit le faux témoignage de la peine du talion (Chapitre XIX), indique, en outre, le nouveau serment de l'Eternel courroucé par les paroles du peuple hébrèu...

Les livres sacrés chrétiens ne sont point les seuls à révéler la trace de cette institution:

« Les livres indiens, proclament la même origine. Des serments, dit la loi de Manou, ont été faits par les sept grands Richis, et par les Dieux, pour éclaircir les affaires douteuses » (1).

Le Coran mentionne nie des cas de serments et chacun de ses chapitres débute par une invocation à Dieu.

Quand, non seulement les religions auront sanctionné le serment prêté, en le parant de (leur prestige et de leur autorité », mais lorsque la justice et les lois des hommes, lui auront donné la valeur d’un acte judiciaire, dont la violation sera punissable, son domaine s’étendra dans d’extrordinaires proportions, sa nature en sera modifiée, et sa force en sera accrue.

(1) DE CamBraIRE: Aperçu critique et historique sur le. serment, page 11.

C’est ainsi qu’à Athènes, la sanction divine assurait certes le respect de l’adjuration, mais une action criminelle en parjure, augmentait dans une notable proportion l’autorité et la sincérité des affirmations sous serment. Aussi, l’utilisation de cette institution connut-elle, en Droit grec, une faveur toute particulière: Le magistrat qui allait rendre sa sentence jurait de & juger sans affection et sans haine, conformémént aux règles de la justice », le soldat qui partait au combat et l’ambassadeur qui rejoignait son poste, juraient de servir fidèlement la patrie. Les neuf archontes même, qui allaient administrer la cité, prêtaient le serment spécial que la loi leur imposait.

En Droit privé, le serment rationnellement employé jouait le rôle de sanction dans de nombreux actes civils: partage, location, vente, prêt, affranchissement, ete. et son autorité basée dès lors, non plus seulement sur la loi divine, mais sur les textes civils, augmentait considérablement son champ d’application.

Une évolution inverse se révélait en Egypte, où 2.000 ans avant Jésus-Christ, le serment religieux, prêté dans le temple, confirmait la vente, le partage, l’échange, ete... Plus tard, le nom du roi remplaça celui de la divinité: les témoins laïques assistaient le prestataire et la sanction seulement d’ordre moral réprimait la violation d’un serment sécularisé. Bientôt l’institution tomba en décadence, pour disparaître complètement: dès avant le règne de Justinien.

Si le Droit hébraïque conserva au serment toute sa force et son autorité, sans cependant en sanctionner la violation éventuelle de peines civiles quelconques, c’est grâce à l’observation stricte des instructions contenues dans PExode, au chapitre XX et au verset 7: « Tu ne prendras point le nom de l'Eternel ton Dieu, en vain. » Se montrant toujours peu favorable à l'emploi du serment,

il y fit prédominer, au plus haut degré, le caractère divin. Le parjure était en état de pêché et de faute, engageant son âme et son salut; cette sanction, extrêmement grave “aux yeux de qui la loi divine est l’unique loi, constituait une répression du parjure de naturé à conférer au serment une autorité sans pareille.

M. Chevrier (1), estime que les Romains utilisaient le serment promissoire en Droit international & pour la conclusion des traités entre Rome et les divers peuples étrangers », en Droit-publice, pour s’assurer la loyauté et le dévouement des soldats et des magistrats élûs par les Comices. Lies « Praesides > [administrateurs], devaient déclarer sous serment que « de même qu'ils avaient reçu leur. charge sans avoir recours à la faveur, de même, ils la conserveraient toujours pure et intacte, afin d’en rendre compte à Dieu et à leurs supérieurs ».

Enfin, le Droit privé utilisait cette institution pour confirmer et sanctionner des promesses [promesses de récompense, de donation….|, le contrat d’association, la vente à livrer, et surtout les obligations nées à l’encontre de L’affranchi à la suite du (jusjurandum Bberti ». Cette dernière adjuration consistait, de la part de l’affranchi, en une promesse de servir à son patron les ( operae ».. Si l’esclave refusait de prêter ce serment, il conservait sa misérable condition. Si, après avoir juré, il n’accomplissait pas les prestations exigées, une action criminelle était intentée contre lui, et l’affranchi retombait en esclavage [« révocatio in servitutem »].

En Droit romain, la prestation du serment, était, d’après Brissaud (2), une cérémonie purement religieuse, tandis

(1) M. Cuevrier: Du serment promissoire en Droit romain, page 3. ë

(2) J. Brissaup: Recueil de l'Académie de Législation de Toulouse, tome xxxvi, page 251.

RRLT e—

que Danz estime au contraire qu’elle avait lieu dans les mêmes conditions et suivant les mêmes principes que la passation d’un acte juridique ordinaire.

En toute hypothèse, l’adjuration primitivement religieuse, devait entraîner des sanctions d’ordre uniquement religieux, alors que plus tard, subissant une évolution normale, elle suseita une répression pénale.

Par la « precatio », le « jurator >» demandait au Dieu de lui venir en aide dans l’accomplissement de son serment, et dans l’« imprecatio », il appelait sur lui la vengeance divine au cas où il ne respecterait pas la foi jurée.

Mais les Romains qui avaient grande créance en la puissance vengeresse de leurs Dieux, intervenant directement pour sanctionner le respect du serment prêté en leur nom, avaient cependant établi une répression du parjure, pouvant aller jusqu’à la peine de mort. Suivant certains, même, à côté de cette répression quantitative et positive, jouait automatiquement la mise hors la loi du parjure [< exsecratio »]. Mais Pernice y voit plutôt une sanction extraordinaire, < un pire malheur ». IE nous paraît, à Ce propos, assez paradoxal, de parler de « pire malheur » quand le parjure était, par exemple, sous le coup d’une condamnation à mort. Il y aurait avantage à assimiler cette (exsécratio » à une peine accessoire, conséquence forcée de certaines condamnations, suivant la conception moderne de cette sorte de sanction.

Le parjure faisait, en outre, l’objet d’une « nota » du censeur; on est allé jusqu’à penser qu'il encourait, de ce chef, l’infamie et la déchéance du «jus honorum », et qu’il était frappé « d’improbitas » (1).

(1) Suivant le texte de la Table IL, il semble que cette pénalité fut réservée à celui qui refusait de témoigner. FF GIRARD, Textes, p. 13.]

Indiquons que le Droit romain traitait de facon toute particulière, le serment des témoins, dont la violation était érigée en délit spécial. Le Code de Justinien (1), exige, en effet, que les témoins, tant en matière criminelle que dans les cas où il est question d’argent, fassent leur déposition sous la foi du serment; sont dispensés de cette formalité, les témoins C plus qu'illustres », et aussi ceux que l’on considère comme incapables de témoigner en justice, suivant les règles établies.

I n’est d’ailleurs pas douteux que dès avant le règne de Justinien, un serment était exigé des témoins, et Cicéron, dans son « de Officiis » (2) mentionne que « la loi des douze tables prenait des mesures très sévères pour sauvegarder la sainteté du serment ».

Il est de règle générale, done, et les historiens sont d’accord, pour admettre qu’en tous cas, le témoignage n’était valablement accueilli qu'après prestation du serment (3)

Pour la répression du faux témoignage, il faut distinguer, suivant le cas où il s’agit d’un témoignage en matière eruninelle et capitale, et le cas où la déposition du témoin a lieu dans une espèce ordinaire.

Dans le premier cas, la loi des Douze Tables et la loi de Seylla, posent la même règle: le pariure est assimilé

‘au meurtrier, et puni de mort. L'action publique exercée, c’est le magistrat qui fait exécuter la sentence.

Dans les autres cas, de beaucoup les plus fréquents, le

faux témoignage est encore considéré comme un erime capital, puni de la peine de mort, mais Q c’est le citoyen lésé qui-intente l’action contre l’auteur du parjure » et

(1) JUSTINIEN: Code, livre 1v, titre xx, $ 9.

(2) Cf. Mommsex: Le Droit pénal romain, tome 11.

(8) E. Cuo: Manuel des Institutions juridiques des Romains. (4) MOMMSEN, op. cit., tome 11.

la sentence de mort s'exécute par la non du condamné du haut de la Roche Tarpéienne.

Rome connaissait encore, outre le serment promissoire, le serment volontaire, mode de preuve conventionnel et qui pouvait intervenir en toute matière. Déféré « in judicio » par une partie à l’autre, qui était libre de le refuser, il était sanctionné par une ot civile.

Le serment nécessaire, au contraire, était déféré «in jure » par le demandeur au défendeur, dans certams cas seulement, et se trouvait sanctionné par les seules voies d’exécution du Jugement. ;

Il faut noter encore, sans que puisse intervenir une sanction pénale: le pacte de serment, le serment du pupille, celui de l’héritier bénéficiaire, celui du tuteur à son entrée en charge (1), enfin le serment de calomnie (2)

Mentionnons enfin l'existence du « sacramentum », « legis actio generalis », à laquelle le demandeur recourrait « chaque fois que la loi lui donnait une action, sans préciser la voie de procédure » (3)

“À l’origine, cette action de la loi, consistait en un serment par lequel chaque partie affirmait son bon droit, ce qui amenait le Roi à vérifier le bien fondé de leurs prétentions et la sincérité de leurs affirmations. Le justiciable qui était déclaré avoir prêté un faux serment était redevable d’une amende envers l’Etat,.

(1) Quand le tuteur négligeait de prêter ce serment, par lequel il déclarait les créances et les dettes existant entre lui et le pupille, le jour de son entrée en charge, il perdait les créances et était puni de PE criminelles en ce qui concernait les dettes.

(2) Ce serment, utilisé encore à l’époque gallo-romaine, et monarchique, assurait la bonne foi des parties, dans leurs plaidoiries.

(3) P. Frédéric GIRARD: Manuel élémentaire de Droit romain.

À l’époque classique, le serment fut supprimé et remplacé par un simple pari, tandis que l’amende, peine du parjure, était maintenue.

I] est nécessaire d’indiquer que le « sacramentum » n’a jamais été considéré, comme un mode de preuve, mais plutôt comme un moyen procédural, ingénieux, pour amener le Roï à trancher les litiges qui s’élevaient, en vertu de son pouvoir religieux.

Le serment, comme nombre d'institutions, fut employé, en France, à l’époque gallo-romaine, tel qu’il avait été organisé par l’esprit inventif et constructif des Romains.

JT faut arriver à l’époque féodale, il faut l’intervention du Droit canon, pour noter en cette matière, l’œuvre originale et créatrice des juristes.

L'engagement avait un caractère nettement religieux et formel; il s’ensuivait qu’il était imprescriptible et person-. nel. Sa force était telle que, encore que contraire au Droit eivil et au Droit canon, il n’était susceptible d'annulation qu’en cas de dol.

Cependant une restriction fut apportée par les canonistes en application de la règle: &« Au Diable, on n’est pas obligé de tenir un serment », c’est dire que nul n’était obligé de le respecter (si son exécution mettait en danger le salut de l’âme de celui qui l’avait prêté » (1).

Cet acte si grave et si dangereux qui engageait l’avenir irrévocablement et pour toujours, ne pouvait être impunément utilisé par toute personne. Ainsi en furent écartées les femmes qui, par suite, étaient dans l’impossibilité, à l’époque barbare, de témoigner en matière criminelle. Les cartulaires de Saint-Victor et de Cluny, semblent pourtant indiquer qu’elles auraient recu ce droit vers le r1x° siècle et la coutume d’Anjou l’admettait déjà en 554, En outre,

(1) J. Brissaup: Manuel d'Histoire du Droit privé, page 449.

l'ordonnance de 1391, reconnût aux femmes le droit de . témoigner en justice, partant, de prêter serment.

Enfin, n’étaient admis à la prestation, ni les serfs, ni les bâtards, en raison de leur condition misérable, ni les enfants qui ne pouvaient se rendre compte de la gravité de l’acte, ni les aubains qui ne jouissaient d’aucune faveur, ne possédaient aueun droit et se trouvaient incapables de témoigner en justice (1).

Jean Boutillier, dans son Grand coutumier général de pratique civil et canon, cite le serment que le juge faisait prêter aux témoins, plaideurs et accusés, celui des juges et officiers de justice, des sergents, des notaires et de leurs clercs ainsi que celui des procureurs qui juraient sur les Evangiles. |

Enfin, Esmein, son Histoire de de Procédure criminelle en France, rapporte l’existence, dans le système des preuves admises dans la procédure accusatoire des cours féodales, d’un mode de preuve par témoins appelé « enquête de païs », qui avait son origine dans l’ € inquisitio » de l’époque carlovingienne. Quand un délit était commis, le baïlli faisait comparaître devant lui toutes les personnes qui en avaient eu connaissance. Celles-ci, après avoir rédigé leur déposition par écrit, « témoignaient devant l’accusé après avoir juré de « dire la vérité des querelles, selon ce qui leur était enchargié par la justice », et Brunner voit dans cette procédure, l’origine probable du jury anglais (2)

Ces témoins, pouvaient être l’ 6bjet de reproches de la part de la personne accusée, ce qui avait le plus souvent pour effet d’entraîner le duel judiciaire entre les parties. A cette époque, d’ailleurs, la procédure accusatoire excluaît la possibilité d’ériger en délit spécial, la violation du ser-

(1) Coutumes des cités d'Arles, Salon, sis etc... (2) Voir Infra, pages 82 et suivantes.

ment prêté par de tels auxiliaires de la justice. La seule sanction à la sincérité des affirmations des témoins et à l’observation des termes de l’adjuration, était donc constituée par le combat judiciaire, considéré alors comme le jugement de Dieu, c’est-à-dire comme l’expression de la vengeance et de la satisfaction divines.

Nous devons, en outre, indiquer qu’à cette même époque, l’auteur du délit ou du erime devait prêter serment de dire la vérité, obligation inhumaine et paradoxale qui l’amenait soit à se déclarer coupable et à se perdre lui-même, soit à se parjurer.

C’est dans le Droit canon qu'il faut rechercher l’origine et l’organisation de cette mesure, que nous préciserons plus loin. : At Dès la période barbare, il était d’ailleurs tenu compte de

l'intention criminelle dans l’appréciation du délit. Tandis que la simple imprudence entraînait une composition moins élevée, certains délits étaient présumés intentionnels, alors que d’autres jouissaient de la présomption inverse; celle-ci pouvant tomber à faux, il était exigé de l’auteur de l’acte, un serment destiné à confirmer la présomption libératrice.

Dans les procès civils et criminels, des cojureurs appuyaient de leurs affirmations, les déclarations des parties et juraient, en nombre d’autant plus grand que le crime était plus grave. Ces personnages, choisis en partie par l’accusation, en partie par la défense, devaient être de la même classe sociale que l’inculpé [ainsi des prêtres juraient avec des prêtres pour un prêtre; des nobles pour un noble; des roturiers pour un roturier] et ( juraient, disait-on, par trois, sept ou douze mains », donnant ainsi un surcroît de valeur aux déclarations, elles-mêmes sous serment, de l’inculpé.

Le serment était encore utilisé, dans les cours de justice laïques, dans un grand nombre de matières diverses.

Certes, l'impuissance du mari pouvait être prouvée par les ordalies, mais il était possible d’en obtenir valablement la preuve par le serment ou l’aveu.

Certains actes nuls étaient validés par ce moyen [renonciation au bénéfice de la minorité] et le débiteur, pour se libérer (1), la fille enceinte pour désigner un père à son enfant (2), le créancier pour prouver le contrat (3), Les plaideurs pour affirmer leur bon droit (4), la caution pour démontrer sa loyauté (5), avaient souvent recours à ce procédé solennel mais pratique.

Notons, encore, les renonciations à successions futures, vivifiées par serment et considérées comme valables par le Droit monarchique, l’engagement du fidéjusseur à la place du débiteur principal, les aliénations dotales validées par le même procédé, quand elles étaient faites avec le consentement de la femme (6). [Arrêt de l’Echiquier de Normandie, 1391.]: | |

Bien que répugnant à son emploi, l'Eglise fut amenée à légiférer sur la matière et à faire application, par l’intermédiaire de ses cours, des principes qu’elle avait élaborés.

(1) Serment de non-culpabilité du débiteur, au cas de perte par cas fortuit.

(2) « Creditur virgini, parturienti, asserenti, se praegnantem esse ex aliquo ».

(3) Les contrats appelés par les Romanistes: « stipulalion », au moyen âge, fiance ou foi jurée, s’établissaient à cette époque, par la « paumée », acte symbolique par lequel on appelait sur soi la colère divine, au cas de violation de la promesse scellée par une poignée de mains. x

®@) Le Droit romain, par l'intermédiaire des officialités, avait importé, dans les pays de droit écrit d’abord, dans l’ensemble du pays ensuite, lé « serment de calomnie du « ‘bas-empire ».

(5) L'excommunication, peine très grave à l’époque féodale, sanctionnait le parjure, en l'espèce.

(6) Contrats matrimoniaux. Inaliénabilité dotale des régi-. mes normands. J. BRISSAUD, 0p. cit.

FEV pe

Considérant le serment comme un acte religieux, dans son objet et ses conséquences, dont la violation est une violation même de la loi religieuse, elle s’attribua compétence et, révélant la gravité et le danger de toute prestation inopportune, précisa la vitalité et la force d& cette institution. Elle imposa ses règles à ses propres tribunaux, et les fit accepter aux tribunaux séculiers.

L'intervention du juge d’'Eglise, qui contraignait les parties à respecter leur serment pouvait cependant s’exer- cer en sens inverse et apporter ainsi certaines atténuations - à la rigueur des principes.

Le serment n’était, en effet, considéré comme obligatoire que si les choses restaient en état, devait en être délié, au cas contraire, celui qui s’était engagé.

Si l’on ajoute que le supérieur écelésiastique avait le droit d’en relever toute personne, pour une juste cause laissée à sa libre appréciation, on constatera que ces règles, à première vue, strictes et rigides, présentaient, au contraire, un double inconvénient: elles permettaient, en premier lieu, à quiconque le voulait bien, de tourner les prohibitions de la loi, en second lieu, d’enlever des justiciables aux tribunaux séculiers.

Ces inconvénients allèrent s’atténuant, quand un droit identique fut reconnu au Roi, quand il fut en son pouvoir de déclarer nul & tout serment, contraire à une disposition de loi, contraire aux bonnes mœurs » [Bartoli] et nous pourrons dire avee Brissaud que «la théorie canoniste avait du moins contribué à faire entrer dans les mœurs, le respect de la parole donnée ».

Non seulement l'Eglise, par une large utilisation du Droit romain, avait réglementé le serment et son emploi, mais encore, avait fait œuvre créatrice, par un emprunt aux usages germaniques, dans l’organisation du serment purgatoire de lPaccusé.