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Il n’est plus question ici de condamnation sous condition suspensive ou résolutoire ; la condamnation subsiste, seule la peine est remise, et il n’y a plus qu’une remise conditionnelle de la peine. (Bedingter Straferlass).

B. De lege ferenda. — Perrin reconnaît que sa théorie n’a pas trouvé son expression dans le droit positif. Celà tient, dit-il, à ce que les législateurs ont dévié cette institution de sa direction naturelle. Pour lui restituer sa véritable nature, il suffirait, selon lui, de prononcer effectivement la condamnation sous condition suspensive, en rédigeant un article de loi sur le schéma suivant : «quand la condamnation sera de..... le tribunal pourra décider qu’elle ne prendra date que du jour où ....» Dès lors, plus de fiction, plus de mensonge légal ; s’il n’y a pas de rechute, il sera toujours vrai de dire qu'il n’y a jamais eu de condamnation.) Perrin répudie le système anglais ; c’est donc au point de vue du système franco-belge que nous avons à discuter sa thèse.

Le prévenu à été jugé, et la condamnation prononcée. Or, toute condamnation contient deux éléments, dont l’un dérive de l’autre : la constatation des faits, d’où résulte la déclaration de culpabilité: N. est reconnu coupable de vol ; le dispositif, qui statue sur la peine, les dommages-intérêts et les frais: il est condamné à .... etc.

Or, sauf la peine qui est suspendue, le dispositif est immédiatement exécutoire. Le juge semblerait dire au prévenu : j'ai constaté que vous aviez volé ; en conséquence, je vous condamne à restituer. Cependant, je ne vous considérerai comme ayant commis un vol que du jour où vous recommencerez. On ne S'en tire qu'avec une fiction bien plus hasardeuse et bien plus illogique que la première : reconnu coupable de vol, Île délinquant est condamné à restituer ; cependant le vol est déclaré inexistant !

En fait, et de quelque manière qu’on retourne la chose, le prévenu a été jugé, reconnu coupable, et condamné. Dire que la condamnation ne prendra date que du jour où il récidivera, c’est non seulement un mensonge légal (pieux mensonge !), c’est une théorie insoutenable.)

Pratiquement, celà revient exactement à ceci: le prévenu est jugé et condamné, et les conséquences civiles sont immé-

D ICc, pp. 167 159%etuss

2) Thormann, p. 24. von Hippel, G. S. 43, 114. Zucker: «Nur die Strafe erlischt ; die Verurteilung kann in Wirklichkeit nicht ungeschehen gemacht werden.» G. S., 44, 94.

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diates. Cependant, pour faciliter son relèvement, le juge suspend certains effets de la condamnation (peine, incapacités, déchéances, etc.) ; par raison d’opportunité, et pour éviter une divulgation fâcheuse, la condamnation ne figurera pas au casier judiciaire, ou du moins les extraits délivrés aux particuliers ne la mentionneront pas. Après l'épreuve, toute trace de la condamnation disparaît, soit qu’on considère le condamné comme ayant racheté sa faute par sa bonne conduite, soit qu’on lui accorde l’absolution par le seul fait qu’il n’a pas récidivé.

Nous n’opposerons pas d’objection de principe à la fiction de la condamnation non avenue, que l’on rencontre dans la plupart des législations. La commodité des fictions en a fait une chose courante dans les constructions juridiques, mais les conséquences qu’elle aurait ici nous paraissent devoir la faire écarter. La condamnation conditionnelle ne doit pas peser sur l’avenir de celui qui l’a encourue, voilà le principe ; comme sa divulgation ne peut que lui faire du tort, sans aucun profit pour personne, il est indiqué de ne pas la mentionner au casier judiciaire, ou au moins, sur les extraits destinés aux particuliers. Mais, si les tribunaux doivent approprier la peine au délinquant, il est indispensable qu'ils soient exactement renseignés sur le passé judiciaire de chaque prévenu, et on ne doit pas les contraindre à traiter en délinquant primaire celui qui a déjà été condamné avec sursis. On punit comme récidiviste l’individu qui a subi sa première condamnation, parce que, dit-on, la première peine n’ayant pas suffi à le corriger, il faut désormais frapper plus fort. S’il est vrai que le sursis est plus efficace que la prison, on devrait en bonne logique traiter en récidiviste celui que cette mesure n’a pas suffi à retenir. Sans aller jusque là, une première condamnation est un indice trop significatif dans le passé d’un individu pour que l’on interdise au juge d’en tenir compte, et il nous paraît absurde qu’on les oblige à la considérer comme inexistante sous le prétexte qu’elle n’a pas été exécutée, et injuste que le condamné avec sursis qui récidive, doive être nécessairement mis sur le même pied qu’un délinquant primaire.

La fiction de la condamnation non avenue permet logiquement au juge d'accorder plusieurs fois le sursis au même individu, et l’on sait qu’en France, de pareils abus sont fréquents.') Voilà donc un individu, qui une fois déjà a bravé la loi pénale; comme sa faute n’était pas très grave, «et qu'il paraissait d’ailleurs montrer de bonnes dispositions, le juge l’a

1) Oudinot, Bulletin, p. 69 ss.

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traité avec indulgence pour la première fois, dans l’idée que ce serait la dernière. On n’a rien à lui reprocher pendant la surséance, autant du moins qu’on peut l’affirmer, car les délits qui restent ignorés, ou dont les auteurs ne peuvent être découverts sont constamment la majorité. Mais, sitôt délivré de la menace obsédante de la peine suspendue, il se fait reprendre pour une nouvelle faute. Il est donc démontré que le sursis, non seulement n’en a pas fait un honnête homme, mais ne l’a pas empêché de braver une seconde fois les foudres de la loi. I nous paraît contraire, aussi bien à toute idée de saine justice qu'aux intérêts élémentaires de la défense sociale, que ce même individu, à qui la société renonce à faire payer ses arriérés, et qui doit se sentir trop heureux d’avoir échappé à la première peine, puisse surprendre une seconde fois la clémence des juges, peut-être en abuser encore, et être une seconde fois dispensé de subir sa peine. On a essayé de le prendre par l’indulgence, et il est démontré que l’indulgence n’a pas réussi; va-t-on tenter un nouvel essai, et permettre indéfiniment à un malfaiteur de se moquer impunément de la justice ? C’est alors que Feuerbach pourrait qualifier la loi pénale de jouet d’enfant,') et qu'on pourrait avec von Liszt, l'appeler la grande Charte des criminels ) A chaque délit sa peine doit rester la règle, à laquelle on ne doit déroger que pour des circonstances toutes particulières, lorsque la peine serait trop rigoureuse, qu’elle manquerait son but, et qu’une mesure telle que le sursis paraît devoir donner de meilleurs résultats. Ce ne sera le cas que s’il est appliqué avec une grande prudence, ce qui dépendra du discernement et de la conscience des magistrats. Mais, pour éviter des abus dangereux, il nous paraît indispensable que la loi exclue péremptoirement du sursis tous ceux qui une fois déjà, ont bénéficié de cette mesure. Une exception ne se justifierait qu'à l’occasion de délits non-intentionnels, ainsi qu’en faveur des mineurs.°)

Pour conclure, disons que de «lege ferenda», nous ne pouvons souscrire à la thèse de Perrin, et voir dans le sursis une condamnation sous condition suspensive, qui n'aurait jamais existé si la condition vient à défaillir. Nous y voyons plutôt une remise conditionnelle de la peine, et des conséquences qui l’accompagnent. Cette remise a lieu sous condition résolutoire,

1) Cité par von Ginsberg, G. S., 63, 354. Binding désigne à son tour le sursis comme une institution qui «das Strafgesetz zum Narren des Verbrechers und des Verletzten, zum mit Recht empürten Zeugen von dessen Straflosigkeit macht.» Normen, II, 147.

2) Cité par Cuche, Rev. pénit. 1910, p. 258.

3) Dans le même sens, Siegfried, Rev. pén. S. XXVI, 395,

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lorsque la peine est suspendue avec tous ses effets accessoires ; elle a lieu sous condition suspensive, si les effets accessoires (incapacités, déchéances, casier judiciaire), ne disparaissent qu'après l'épreuve. Dans ce cas, il est juste de parler d’un sursis conditionnel à l’exécution de la peine, qui déploie ses effets immédiatement, lié à une remise conditionnelle de la peine, qui ne sera effective qu'après expiration de la surséance.

Quant à la condamnation, elle subsiste, et toutes les fictions juridiques du monde ne peuvent la supprimer. La remise de la peine ne doit pas agir comme la revision d’une erreur judiciaire, qui rend la condamnation inexistante, et en fait disparaître les traces, car ici, les faits incriminés ont réellement existé, et la déclaration de culpabilité qui se base sur eux ne peut être révoquée. Cependant, comme on cherche à faciliter le relèvement du condamné, le sursis supprime, conditionnellement d’abord, puis définitivement, tous les effets de la condamnation qui pourraient y mettre obstacle. Si la condamnation reste inscrite au casier judiciaire, on évitera d'en donner connaissance aux particuliers. Maïs le délinquant n’en reste pas moins condamné, et les tribunaux doivent le considérer comme tel.

5. Si la nature juridique du sursis est aussi controversée, celà tient à ce qu'il s’agit là d’une institution entièrement nouvelle, sans équivalent dans aucune législation. Ce n’est ni une peine, ni un acte de grâce, ni à proprement parler une absolution ; ce n’est pas non plus une mesure de sûreté, car, remarque Mittermaier,') celles-ci ne sont ordonnées que dans les cas où elles sont nécessaires pour empêcher un nouveau délit, alors que le sursis peut être accordé même si un nouveau délit n’est plus à craindre, et qu’un acquittement suffirait à produire cet effet. Les tribunaux ont trop généralement tendance à le considérer comme une faveur, et on en parle couramment comme d’une mesure de clémence. Cette conception est inexacte ; si le sursis était une faveur, le prévenu pourrait y renoncer, et demander à subir sa peine. Or, le sursis ne dépend pas de son consentement, et on ne lui demande pas s’il préfère quelques jours de prison à une menace pendant des années, aggravée le cas échéant, par des règles de conduite ou une surveillance?) Le sursis est d'ordre public; le juge l’ordonne parce qu'il estime que dans le cas présent, les intérêts de la collectivité aussi bien que ceux du prévenu seront mieux sauvegardés par la suspension de la peine que par son exécution.

1) Rev. pén. S. XVI, 67 ss.

2) Zürcher, p. 70 ss,

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Ce n’est pas en soi, une mesure d’indulgence, bien que dans la règle, il atteigne le prévenu moins durement que ne l’eût fait la peine. Il est cependant des gens qui préféreraient quelques jours de prison à cette menace pendant des années. Lorsque le sursis se combine avec une surveillance ou des règles de conduite, il peut avoir pour le condamné un caractère plus inflictif qu’un court emprisonnement, ou qu’une amende, et il ne sera pas toujours ressenti comme une mesure de clémence. Ce qui est déterminant, c’est la «ratio legis», qui n’est pas l’indulgence ou le favoritisme pour certains délinquants, mais la préservation sociale, qu’on espère obtenir ici par l'amendement du coupable. Le principe moderne n’est pas: à chaque délit sa peine, maïs : à chaque délinquant une mesure appropriée, et le sursis doit être appliqué dans les cas où une peine serait inefficace, et où cette mesure paraît plus apte à le corriger. Peu importe que le sursis produise sur le prévenu une impression plus pénible que la peine elle-même ; le juge lui applique la mesure qui lui paraît le plus efficace, que sa décision doive être taxée de clémence ou de rigueur.

La clémence n’est donc qu’un effet accessoire du sursis, qui l’accompagne normalement, mais qui n’en constitue pas l'essence. Le sursis ne peut donc se définir que comme une institution «sui generis», ayant pour but de substituer aux pénalités ordinaires, — et spécialement aux courtes peines de prison, — une sorte de traitement curatif, une mesure d’éducation et d’amendement, dans les cas où elle se concilie mieux que la peine avec les intérêts de la défense sociale : prévention collective par l’intimidation ; prévention individuelle par lamendement.

6. Aucune institution n’a reçu une plus grande variété de dénominations.

Condamnation conditionnelle est l'expression courante chez les auteurs allemands (bedingte Verurteilung). Elle est juste en ce sens que la condamnation est accompagnée d’une condition : elle prête cependant à confusion, si l’on admet que la condamnation subsiste ; car, ce n’est pas la condition ellemême qui est conditionnelle, ce sont quelques uns de ses effets.)

1) Wach, p. 22: hr Wesen wird durch diesen Namen der bed. Verurteilung nicht gut bezeichnet. Dort, (im Amerika) wird überhaupt nicht verurteilt ; hier, (continent européen) nicht bedingt sondern unbedingt verurteilt. Das Wort Strafaufschub bezeichnet die Sache treffender.» C’est cependant sous ce nom qu’elle figure dans le projet de

Code pénal fédéral de 1918 (art. 39).