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Quelques auteurs, Jellinek') et Post” entr'autres, voient dans l’expiation la résultante d’une loi naturelle. C’est un besoin, non seulement chez l’homme, mais chez tout être vivant, de rendre le mal pour le mal, de répondre à la souffrance subie en infligeant une souffrance à son tour à celui qui en est la cause ; c’est la réaction spontanée qu’on retrouve chez l'enfant qui brise le jouet auquel il s’est blessé, chez le chien mordant celui qui lui marche sur la ‘patte, chez l'abeille tournant son dard contre celui qui vient troubler sa ruche.) L’expiation se justifie ainsi comme une loi naturelle.

Sans doute peut-on parler chez l'individu, d’un besoin de réaction, contre le mal subi, qui n’est qu’une manifestation de l’idée de vengeance ; et cet argument peut tout au plus servir à justifier le système des vengeances privées ; mais dès que la fonction répressive est exercée par la collectivité, son caractère se modifie ; la collectivité n’éprouve pas ce besoin de réaction, ce besoin de vengeance qui justifierait la souffrance infligée au coupable, sans autre but que de le faire souffrir. L'Etat n’est que la personnification des intérêts des individus qui le composent, et sa première raison d’être est de protéger ces intérêts. Comment justifier dès lors le droit pour cette collectivité d’infliger une souffrance à l’un de ses membres, pour le faire expier, c’est-à-dire sans autre but que de le faire souffrir et de lui rendre le mal pour le mal ? Pour donner satis faction à son ressentiment ? Mais la collectivité comme telle n’éprouve pas de ressentiment ; et si l'Etat punit pour donner satisfaction aux ressentiments individuels, la répression n’est qu’une vengeance, mais l’on ne saurait justifier le châtiment du coupable par une sorte de besoin de représailles.)

On répond que l'Etat ne punit pas pour venger l’injure faite à un particulier, mais parce que le délit l’atteint lui-même dans ses intérêts et sa sécurité. Or, dans quelle mesure le délit porte-t-il atteinte à la collectivité organisée, soit à l'Etat, sinon en tant qu’il menace la sécurité et les intérêts individuels, dont il est à la fois l’expression et le protecteur ? S’il punit parce que cette sécurité et ces intérêts individuels sont menacés, si la peine n’est qu’une réponse à l'attaque du délit, elle n’est plus qu’une mesure de défense et de protection. Elle a dès lors un caractère purement utilitaire, mais elle ne se base plus sur

) Sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, p. 91.

) Cité par von Büttner, G. S. 56, 316.

) Jellinek, 1. c.

) Gross, 1. c., p. 357: «Rache zu üben kann nie und nimmer Zweck der staatlichen Tätigkeit sein.»

lexpiation ; l'Etat punit, parce que son rôle est d'assurer la sécurité sociale, et non parce qu'il aurait un droit de faire souffrir le coupable pour le faire souffrir, et le faïre expier.

Feuerbach,") von Kirchenheim) Schmidt‘) justifient l’expiation par l’idée de but ; son rôle serait de maintenir l’ordre légal, d'affirmer l’autorité de la loi. Or, il est évident que le maintien de l’ordre légal n’est pas un but en soi ; la peine doit faire respecter l’autorité de la loi pénale, mais c’est précisément cette loi qu’il s’agit de justifier. L'ordre juridique ne peut être sa dernière fin, car il est lui-même un moyen, soit un moyen de rendre possible la vie en société. Dire que la peine se justifie par Ja nécessité de maintenir l’ordre juridique, c’est dire qu’elle a pour but et pour fondement la conservation de la société par la protection de la sécurité de chacun, et non pas l’expiation du coupable.)

L’expiation dérive-t-elle de l’idée de justice, comme le soutiennent à la suite de Kant un certain nombre d'auteurs allemands, entre autres Wach et von Kirchenheim ? Maïs pour que l’idée de justice puisse servir de fondement au droit pénal, il faudrait qu’on en puisse déduire une norme sûre, qui permette de déterminer exactement pourquoi l’on punit certains actes de préférence à d’autres. Les actes punissables ont varié au cours des temps, ainsi que l'intensité de la punition ; et si chaque époque a cherché à mettre le droit pénal en accord avec l’idée qu’elle se faisait de la justice, il faut reconnaître que cette idée est sujette à variations ; bien plus, dans une même époque, elle varie de peuple à peuple et même d'homme à homme, et ce que l’un trouve équitable est ressenti par l’autre comme une iniquité. Le sentiment de la justice est une donnée de conscience, qui varie avec les conceptions sociales, éthiques et religieuses de chaque peuple et de chaque individu, mais l’idéal de la justice absolue, planant au-dessus des contingences humaines, est une donnée qui nous échappe, et sur laquelle on n’est pas encore arrivé à se mettre d'accord.

1) «Jede rechtliche Strafe im Staate ist die rechtliche Folge eines durch die Notwendigkeit der Erhaltung äusserer Rechte begründeten, und eine Rechtsverletzung, mit einem sittlichen Uebel, gedrohenden Gesetzes.» Feuerbach, I. c., p. 19. Mittelstädt, G. S. 46, 254: «Im übrigen aber soll es ausschliesslich darauf Bedacht nehmen, das Schwert der Gerechtigkeit blank und scharf, und von allen gefürchtet zu halten, die bestehende Rechtsordnung zu wahren, den ôffentlichen Frieden gegen Friedensbruch zu schützen.» Il ajoute: le but de l'Etat n'est pas de corriger, mais de punir.

3) Voir en outre les auteurs cités aux notes 205, 206 et 208.

4) Cf. K. Mettler, p. 139.

L'idée de justice ne peut d’ailleurs justifier l’expiation quê du point de vue indéterministe. Si l’on fait souffrir un homme, si on lui fait expier le mal qu'il a fait, c’est parce qu'on le considère comme un coupable, c’est-à-dire comme ayant librement fait le mal. Sans libre-arbitre, plus d’expiation basée sur l’idée de justice.) L'on ne peut trouver juste de faire souffrir un homme à raison d’un acte qu'il n’était pas libre de ne pas commettre ; on continuera sans doute à punir, mais ce sera pour éliminer les êtres dangereux, éventuellement pour les corriger, s’ils sont corrigibles, et pour déterminer les autres à ne pas les imiter. La menace de la peine sera l’un de ces facteurs psychologiques, qui déterminent la volonté à exécuter un acte, ou à s’en abstenir, mais elle n’est plus qu’une mesure de défense commandée par les nécessités sociales, et il devient impossible de voir dans l’expiation un postulat de l’idée de justice.

Au point de vue du libre-arbitre, l’idée de justice paraît exiger que le coupable expie le mal qu'il a délibérément com mis ; or, quel est le critérium de l’acte punissable ? La justice absolue ? On discute encore pour savoir où elle est. La loi morale, comme le veut Kant ? Mais elle est sujette aux mêmes variations, aux mêmes controverses, aux mêmes incertitudes que l’idée de justice, qui lui est étroitement liée. Du reste, si la loi pénale se base le plus souvent sur la loi morale, elle ne se confond pas avec elle ; il y a des actes qu’on ne punit pas, bien que réprouvés par la loi morale, et certains procès civils (en matière de divorce, d’actions en paternité et d’héritages entre autres), révèlent plus d’immoralité que bien des petits délits contre les personnes ou les propriétés. Il y a par contre des actes qu’on punit, sans qu'ils nous paraissent violer le sens moral. Car le pouvoir civil n’atteint pas le for intérieur, qui échappe aussi bien à ses compétences qu’à ses moyens d’investigation ; l’homme n’a pas à s’ériger en juge de la valeur morale des actes de son semblable, mais simplement de leurs répercussions sur l'organisme social. Le but de la loi pénale ne saurait donc être la purification des consciences, ou le rétablissement par une sanction appropriée, d’une sorte d’équilibre moral (équivalence de la peine au délit), mais uniquement la conservation de l’ordre dans la société.

Faut-il chercher le critérium de l’acte punissable dans de sentiment collectif de la justice ? Il est exact que le droit pénal

cherche à se mettre en accord avec ce sentiment, et dans la

1) von Klippel, Z. Str. W., X, 543: Il est impossible de baser la responsabilité pénale en dehors de l’idée de liberté,

où

mesure où la loi est l'expression de la volonté générale, eile reflète les idées et les conceptions de chaque peuple ; le droit pénal varie avec elles suivant les lieux et les époques. Or, même dans les régimes les plus démocratiques, le droit de punir ne se confond pas et ne peut pas se confondre avec l’idée que le peuple se fait de la justice. Il y aura toujours des actes que cette idée populaire voudrait voir punis, mais qu’on renonce à punir, parce que ce serait inutile, ou que la répression troublerait plus gravement l’ordre public que le délit lui-même ; il y en a d’autres qu’on punit exclusivement pour assurer l’ordre et la sécurité sociales ; on les punit, non parce que c’est juste, mais parce qu'il le faut, parce que la peine apparaît ici comme une inéluctable nécessité pour les hommes réunis en société. Au fond de toute peine, c’est cette idée de nécessité sociale que nous retrouvons, nécessité de défendre et de protéger la collectivité. Or, ce qui est nécessaire pour elle, ce n’est pas de faire souffrir un coupable, mais de prévenir les crimes, et la peine ne peut se séparer de son but. À l’appui de notre opinion, qu’on nous permette de citer encore ces paroles placées par Target en tête du projet de Code pénal français de 1791, tant elles résument bien cette idée : «C’est la nécessité de la peine qui la rend légitime ; qu’un coupable souffre, tel n’est pas le dernier but de la loi, maïs que les crimes soient prévenus, voilà ce qui est d’une haute importance ... Après le plus détestable forfait, s’il pouvait être sûr qu'aucun crime ne fût plus désormais à craindre, la punition du dernier coupable serait une barbarie sans fruit, et l’on ose dire qu’elle passerait le pouvoir de la loi.

» La gravité des crimes se mesure donc, non pas tant sur la perversité qu'ils annoncent que sur les dangers qu’ils entraînent» .)

B. Pratiquement, d'expiation ne peut donner la mesure de la peine.

Si l’on mesure la peine au résultat objectif, c’est le retour au système du talion, ou des compositions pécuniaires : tant pour un homme tué, tant pour un bras cassé, etc. Or, personne n’admettrait aujourd’hui ce retour au système de la Loi Salique.

L'’expiation basée sur l'intention criminelle aboutit également à des résultats impraticables ; ou bien l’on part du point de vue de l’indéterminisme absolu : la liberté étant la même chez tous (sauf le cas de folie démontrée), tous les hommes sont également responsables à raison d’un même fait, dès que celui-ci n’est pas involontaire. On arrive aïnsi à punir de la

1) Cité par Georges, p. 10.

même peine celui qui assassine pour dépouiller sa victime, celui qui tue par vengeance, ou celui qui tue sous le coup d’une violente passion ; c’est le système du Code français de 1791, où tous les meurtres sont indistinctement frappés de la même peine ; il n’est pas une législation qui voudrait aujourd’hui consacrer un pareil régime.

D’après l’indéterminisme relatif, le degré de liberté est variable suivant la personne, les circonstances du fait, les différentes influences qui ont agi sur la volonté ; l’homme qui tue dans un mouvement de passion est moins coupable que celui qui calcule froidement la mort de sa victime, parce que le premier était moins libre que le second. Saleilles a démontré à quelles conséquences paradoxales conduirait un pareil système. «Si la liberté, dit-il, est la force de résistance au mal, et le pouvoir qu’on a d’agir sur cette force, il en résulterait que plus on est corrompu, et moins on serait coupable... C’est presque toujours pour le premier crime, pour le condamné primaire que cette force se laisse appercevoir, que les hésitations et que la lutte peuvent en quelque sorte se constater et se démontrer. C’est lui, c’est le condamné primaire qui est vraiment responsable... Plus l’homme est perverti et endurci au mal, moins nous apercevons de liberté dans chacun de ses actes pris en particulier ; donc, moins il est libre, et moins il serait coupable ; c’est donc lui, si l’on se place au point de vue de la liberté vraie et concrète, c’est lui qu’il faudrait épargner ; c’est pour lui surtout que serait fait le sursis de la loi Bérenger».!)

Or, pourquoi punit-on plus sévèrement un récidiviste qu’un primaire ? Si l’on excuse un crime dans la mesure où son auteur a cédé à une influence irrésistible, il faut reconnaître ce caractère à la force de l'habitude, et la délinquence chronique deviendrait une circonstance atténuante. Si l’on recule devant une telle conclusion, il ne faut plus dire qu’on fait expier la faute en proportion de la culpabilité ou du degré de liberté. On frappe plus durement le récidiviste, parce que l'habitude de méfaire est un danger plus gr and pour la société ; ce n’est plus lexpiation qui nous guide, c’est le degré de danger social. En tant que réaction contre un danger, la peine n’est qu’ un moyen de défense, elle se mesure à l’intensité du danger à prévenir ; or, on ne se défend pas contre le mal passé, on prévient le mal à venir. Si l’on punit plus sévèrement le récidiviste, ce n’est pas parce qu'à raison de sa responsabilité, il mériterait d’expier

1) Saleilles, pp. 81, 82.

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plus durement, c’est parce que celà est nécessaire pour ia sécurité publique ; on le punit à raison de sa nocuité sociale.

Au point de vue déterministe, il n’y a plus de faute morale, puisqu'il n’y a plus de liberté. La responsabilité sociale, de l’école moderne, est basée sur le danger représenté par le délit et la personne du délinquant ; la peine ne cherche qu’à se mesurer à cet état de danger ; elle cherche à prévenir, non à faire expier.

La peine est juste dans la mesure où elle est nécessaire ;!) moyen de conservation sociale, la peine la plus juste sera celle qui correspond le mieux à ce but. Il faudra pour celà qu’elle soit intimidante ; cependant, si l’intimidation devait seule prévenir les crimes, on reviendrait aux peines atroces du Moyenâge, car s’il faut effrayer assez fort pour retenir tous les malfaiteurs, la dureté des peines tomberait bientôt dans l’extravagance, et il faudrait, comme l’a dit Montaigne, pendre les gens pour leur premier vol, afin que cet exemple corrige les autres. Or, avant les droits de la société, il y a les droits de l'individu, et le premier de tous, le droit à la vie et à la liberté. Le rôle du droit pénal étant de rendre possible la vie en société, d'assurer la sécurité pour tous et la liberté pour chacun, «le plus grand bien du plus grand nombre» comme dit Bentham, l'Etat ne réagit que lorsque cette sécurité et cette liberté sont menacées. Le fondement du droit de punir, c’est la nécessité de l’ordre dans da société, c’est le droït de chaque individu à la sécurité et à la liberté. L’individu ne doit être sacrifié aux intérêts collectifs que dans la mesure où celà est indispensable à la conservation sociale”) La peine la plus juste sera celle qui concilie le mieux les droits de l’individu qu’on condamne avec les intérêts de la société qu’on défend. Mais on ne peut voir dans lexpiation, ni le fondement, ni le but, ni la mesure de la peine.)

1) «Œine Strafe, die in abstracto gerechtfertigt ist, ist dann nicht gerechtfertigt, wenn sie zur Gesundung des Volkes nicht erforderlich ist.» Kôhler, Ziele des Str. R., p. 9. «Toute peine est juste, si elle est conforme à son but.» (op. cit. p. 2). «Die richtige, d. h. die gerechte Strafe, ist die notwendige Strafe». von Liszt, cité par Kohler, Vergeltung, p. 75.

2) «La peine, moyen vil en lui-même, et qui répugne à tous les sentiments généreux, s'élève au premier rang des bienfaits, quand on l’envisage, non comme un acte de colère ou de vengeance contre un acte coupable ou contre un infortuné qui cède à des penchants funestes, mais comme un sacrifice indispensable pour le salut commun». Bentham, Théorie des peines et des récompenses, Londres 1811, Livre I, Chap. 3, p. 16.

3) Kôhler, Vergeltung, p. 80.

juin CA. Mise

III. Est-ce à dire qu’elle doive être désormais bannie du droit pénal, que suivant les théories de l’école italienne la peine ne doive plus être une souffrance, mais une sorte de traitement curatif, et que les prisons doivent se transformer en maisons de relèvement, où l’on hébergera, et où l’on éduquera aux frais de l'Etat, les malheureux égarés qui vivent en marge de la société ? La peine, pour être utilitaire, ne doit pas cesser d’être une peine, c’est-à-dire une souffrance. Les théories basées exclusivement sur l'amendement, l’adoucissement des prisons qui s’en est suivi, ont abouti à l’échec des systèmes pénitentiaires, parce qu’elles supprimaïent toute intimidation. La prévention collective ne doit pas être sacrifiée à la prévention individuelle ; la peine-remède peut ramener au bien un délinquant, elle sera incapable d’arrêter une foule d’hésitants.') Nous ne discuterons pas ici le point de vue de l’école positive, qui dénie toute efficacité à J’intimidation, «digue de papier contre un torrent de passion», comme l’appelle Ferri ) il suffit de songer à l'énorme proportion des non-lieu, à tous les méfaits dont les moyens d'investigation les plus perfectionnés n’arrivent pas à découvrir les auteurs, pour se convaincre que la peur du châtiment agit toujours sur les malfaiteurs, non pas la peur de la police une fois la faute commise, maïs la menace contenue dans la loi, au moment où ils préparent leur crime. Pourquoi les voleurs, pourquoi les criminels de tout genre déploieraient-ïls tant de ruses et d’ingéniosité, pourquoi se donneraient-ils tant de mal afin de dissimuler leurs méfaits, sinon parce qu'ils ont peur d’être pris, parce qu'ils redoutent les sanctions légales ? Et dans les cas où cette dissimulation coûterait trop d'efforts en regard de ce que rapporterait le délit, où il y aurait trop de risques d’être pris, il n’est pas douteux que la menace de la peine ne suffise à retenir une foule de délinquants possibles”) C’est pourquoi la peine doit continuer à être une souffrance, pour continuer à faire peur.

Si l’expiation n'est ni le fondement, ni le but de la peine, la peine elle-même reste une expiation, dans la mesure où elle est une souffrance, un «malum passionis propter malum ac-

1) Mittelstädt, G. S., 46, 253 ss. Leonhard, (83) critique le système qui consiste à considérer toujours le délinquant comme un être bon, mais égaré, et qui a besoin non d’être puni, mais éduqué et instruit, car il a pour résultat d’habituer le délinquant à se considérer comme noncoupable, à effacer en lui les idées de bien et de mal, «das Gefühl für das Schändliche im Verbrechen und Strafe zu mindern, und dadurch ein Verbrechenhemmung zu beseitigen.»

2) Tarde, Phil. pén. 477 ss.