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toyenneté, suffisent à montrer combien était erronée sur ce point l’opinion de Pothier qui prétendait au contraire que, loin de nuire au maître du mur, cette expropriation partielle lui profitait puisqu'il pouvait ainsi rentrer dans une partie des dépenses qu'il avait faites pour la construction de son mur (1).

D'autre part cette faculté, qui en définitive est susceptible de causer plus de désagréments au propriétaire du mur qu’elle ne peut lui profiter, a bien été édictée dans l'intérêt privé du voisin, auquel elle évite la construction inutile d’un mur. À quoi bon obliger celui qui veut, par exemple, construire une maison, à élever un mur sur son terrain pour y adosser ce bâtiment, si à l'extrémité de la propriété voisine 1l existe déjà un mur susceptible de supporter celte construction? Lui refuser ce droit serait lui occasionner une double perte d'argent et de temps.

Mais cette faculté, qui déroge à l’art. 544 dans l'intérêt privé du voisin, fait également échec à cette autre règle, formulée par l’art. 545, que nul ne péut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour cause d'utilité publique (2). En effet nous estimons que la disposition de l’art. 661 n'intéresse l'ordre public que d'une façon trop lointaine pour que l’on puisse dire qu'il s’agit là d’une expropriation pour cause d'utilité publique.

L'opinion contraire a cependant pour elle la majorité des auteurs. D'après M. Demolombe, « la

(1) Pothier: (éd. Bugnet) 1v p. 334.

(2) Bordeaux 3 janvier 1888 (S. 89. 2, 70; D. 88, 2, 320),

DIX Tres.

dit)

société tout entière est intéressée à ce que la dépense des capitaux et des terrains ne soil pas doublée en pure perte (1), et M. Laurent ajoute: « l'intérêt général, qui demande qu'on ne perde pas un terrain précieux en constructions inutiles suffit à jusüfier la disposition de l’art. 661 (2) ». MM. Baudry- Lacantinerie et Chauveau s'expriment également de la même manière (3). Citons enfin un arrêt de la cour de Cassation qui, statuant sur le point de savoir si l’art. 661 s’appliquait aux cloisons en planches aussi bien qu'aux murs, a décidé que ce texte est « fondé sur des motifs d'intérêt public (#).»

Tels sont les arguments et les autorités que l’on peut invoquer pour prétendre que l’ordre public est avant tout intéressé dans celte question. La conséquence fatale de ce système serait très grave. On la devine sans difficulté. Le voisin ne pourrait pas renoncer au droit d'acquérir la mitoyenneté; 1l lui serait interdit de se supprimer par avance la faculté que lui donne la loi.

Or tous les auteurs, et M. Demolombe lui-même(5), n'ont jamais admis cette conséquence. Il en est d’ailleurs de même de la jurisprudence, et, quand la question lui a été posée directement, elle n'a pas hésité à reconnaîlre que ces renonciations étaient

valables (6).

(4) Demolombe : x1 n° 313.

(2) Laurent: vx n° 504.

(3) Baudry-Lacantinerie et Chauveau : Des biens n° 949.

AC cass 1odéc M8 (D. 58159 75..08, Le)

(5) Demolombe : x1 n° 361.

(6) Civ. rej. 24 déc. 1851 (D. 54. 1. 401; $. 52. 1. 187) Caen S1janv. 1810(S.21008.1082D.074 2:01: Rec, Caen 11:20),

Mais alors, si l’on peut ainsi renoncer à cette faculté, c’est qu'elle n’est pas d'ordre publie. D'ailleurs, ainsi que l’indiquent MM. Aubry et Rau EE si les motifs qui ont fait édicter l’art. 661 étaient d'ordre publie, le texte aurait obligé le voisin, qui veut construire, à acheter la mitoyenneté du mur. Or il ne lui en a donné que la faculté. II lui a donc permis de laisser entre ce mur et les constructions qu'il établit tel espace qu'il lui convient (2).

Nous reconnaissons volontiers avec les partisans de l'opinion contraire que l'intérêt général demande qu'un propriétare ne perde pas son terrain inutilement. Mais est-ce suffisant pour déclarer que la disposition de l’art. 661 est d'ordre public, au sens juridique de cette expression? Raisonner ainsi, c'est se montrer plus économiste que juriste. Il est désirable également pour la société qu'aucune parcelle du territoire national ne demeure en friche. Or quel est le texte qui oblige un propriétaire à eultiver son terrain, si telle n’est pas sa volonté? A plus forte raison peut-il y élever des constructions inuüles, si telle est sa fantaisie.

La vérité, c'est que cette disposition législative est comme toutes les autres restrictions au droit de propriété; elle intéresse la société en tant qu’elle réglemente une des manières d’être de la propriété foncière en France, mais son but direct est l'intérêt privé du voisin. Et « cela est si vrai, comme l'indique M. Huc (3), que c’est l'étendue de cet intérêt

(1) Aubry et Rau: (5 éd) 11 8 222 note 50 p. 611.

(2) Seine 15 janv, 1900 (Gaz. Trib. 00. 1 sem. 2: 349). (3) Huc : 1Vn° 337 p. 432:

qui déterminera la mesure dans laquelle il plaira au voisin de l'exercer. Il pourra rendre le mur miloyen en {out où en partie selon qu'il le eroira nécessaire à ses besoins. »

La restriction au droit de propriété, inserite dans l'art. 661, peut donc être atténuée puisqu'il est permis au propriélaire du mur d’objecter utilement à son voisin, qui voudrait en acquérir la mitoyennelé, que lui ou ses auteurs se sont interdits la faculté d'user de cette faculté. Il ne lui sera même pas nécessaire d’invoquer une renonciation formelle. Tous les auteurs s'accordent en effet à reconnaître que l'existence d’une servitude inconciliable avec la mitoyennelté a pour effet d'interdire au voisin d’user de la faculté que lui accorde Part. 661 (1).

Mais comment déterminer quand il y a ou non incompatibilité?

Il n’y a là qu'une question de fait que les juges apprécieront souverainement (2). Pour résoudre la difficulté, ils devront rechercher d’une part en quoi consiste la servitude dont se prévaut le propriétaire du mur et d'autre part dans quel but et pour quel

(1) Demolombe : x1 n° 361; Aubry et Rau : 11 $ 222 p. 613. Reg. Lan ve LOTO N(DATIMT TLS).

(2) C'est ce pouvoir souverain des juges du fait qui explique les oscillations de la jurisprudence en cette matière. — Voyez notaminent, en ce qui concerne la servitude de vue, Grenoble JO UEC. ASTAN(D/N8. 2.165) Reg. 25 janv. L869MD 0-72) AIX 28 avril 1885 sous Req. 13 juin 1888 (S. 88. 1. 413) Nîmes 7 mai 1851 (D 51.2-177) Bordeaux 18 juin 1850 (D. 51. 2. 125); en ce qui concerne la servitude non ædificandi, Civ. rej. (ch. réunies) 24 déc. 1851: (D. 54. 1. 401; S. 52. 1. 187) ; en ce qui concerne la servitude de ne pas planter, Req. 6 avril 1875 (D. 76. 1. 88).

usage le voisin désire acquérir la mitoyenneté (1). £stiment-ils qu'il y a incompatibilité entre la servitude telle qu’elle existe et le droit d’user de l’art. 661 tel que le demande le voisin, ils refuseront l'exercice de ce droit, sinon ils le toléreront. Il est bien certain notamment que si le voisin déclare ne vouloir acquérir la mitoyenneté du mur que pour pouvoir y appuyer des espaliers (art. 671 K 3), le propriétaire ne pourra s'opposer à la vente sous le prétexte, par exemple, qu'il aurait acquis au profit de son mur une servitude de vue.

Mais le voisin, qui se rendra ainsi acquéreur de la mitoyenneté du mur, devra bien entendu respecter la servitude. C’est ainsi qu'il a été jugé que le propriétaire est en droit de ne pas consentir à la cession pure et simple de la mitoyenneté lorsqu'il prétend que son mur jouit d’une servitude et qu'il peut alors exiger que l'acte de vente contienne des réserves expresses à ce sujet (2).

La restriction au droit de propriété édictée par l'art. 661 est donc susceptible de disparaître par le fait du voisin qui aura consenti à ne jamais demander la vente de la mitoyenneté ou dont le fonds sera grevé d’une servitude inconciliable avec cette faculté, Mais de son côté le propriétaire du mur ne pourra-t-1l pas par lui-même se soustrare à cette expropriation ?

Nous pensons que ce droit lui appartient incontestablement. Il n'aura, pour obtenir ce résultat,

(1) Civ. rej. 23 juillet 1850 (D. 50. 1. 261). (2) Req. 15 juillet 1875 (D. 76. 1, 151),

qu'à ne pas construire sur la limile extrême de son héritage. En effet l'art. 661 ne donne au voisin la possibilité d’obliger le propriétaire du mur à lui en vendre la miltoyenneté que s'il est propriétaire du terrain contigu au mur(l).

Si ce principe est certain il ne va pas sans soulever dans la pratique des difficultés délicates.

Évidemment il n'y aura pas de question si l’espace laissé entre le mur et le terrain par le propriétaire du mur est Lel qu'il soit d'une uülité quelconque pour ce dernier, par exemple pour le placement d'une échelle ou pour l'égout des eaux pluviales (2).

Mais que décider quand il est certain en fait que la bande de terrain est si peu importante qu’elle ne saurait être d'aucune utilité pour le propriétaire, quand il apparaît au contraire qu elle n’a été laissée par lui que pour faire échec à l’art. 661 et s'assurer la propriété exclusive du mur?

Un premier système, auquel se rallient ceux qui estiment que la disposition de l’art. 661 est d'ordre public, est d'avis que dans ce cas ce texte devra quand même recevoir son application. En effet, disent-ils, si le constructeur n’a laissé au delà de son mur qu'un espace si exigu, 11 a commis une fraude à la loi et cette fraude ne peut l’autoriser à paralyser une disposition législative qui repose sur des motifs d'intérêt général (3).

(1) Req. 18 juin 1878 (S. 79. 1. 213).

(2) Bordeaux 3 janv. 1888 (D. 88. 2. 320; S. 89. 2. 70). Dans l'espèce il y avait un espace variant de 17 à 25 centimètres.

(3) Demolombe : x1 n° 304; Laurent: vi n° 507. Bourges 7 déc.

Quant à nous, qui pensons que l’art. 661 n'est pas d'ordre public, ce raisonnement ne saurait nous toucher et nous préférons nous en tenir purement et simplement au texte. Cette disposition, qui déroge au principe du droit absolu de propriété, doit être interprétée restrictvement. Du reste, avec le système contraire, quand pourra-t-on dire que l'espace réservé entre le mur et la ligne séparative des fonds est d’assez peu d'importance pour qu'il n'y ait pas lieu d'en tenir compte? Notre façon de voir a done le mérite d'éviter l'arbitraire et c'est d’ailleurs à cette opinion que la cour de Cassation s'est formellement arrêtée (1). « Attendu, dit-elle, que le propriétaire d’un mur a... le droit, en le construisant, de s'affranchir de cette servitude et de s'assurer la propriété exclusive de son mur en laissant au delà un espace intermédiaire qui le protège contre l'exercice de la facullé introduite par l’art. 661; que, quel que soit le motif qui le détermine à en agir ainsi, 1l ne fait qu'user de son droit de propriété, dont 1l ne peut faire le sacrifice que dans les cas voulus par la loi: et que dès lors il n'appartient pas aux Juges de rechercher ni d'apprécier ses mois ; que, quelque peu important que soit

par sa valeur et son étendue l’espace de terrain ainsi

1837 (S. 38. 2. 159) Caen 27 janv. 1860 (S. 61. 2. 63: Rec. Caen 60. 199). Comp. Caen 12 juin 1891 (ec. Caen 0. qe

(1) Civ. cass. 26 mars 1862-(S. 62. 1.473; D. 62. 1. 175) Adde Bordeaux 7 mars 1899 (Pand, fr. 00.2. 181) Douai 7 août 1845 (S. 46. 2, 620; D. 47. 2. 446) Bordeaux 3 janv. 1888-précité (motifs) Aubry et Rau: 1 S$ 222 p. 610.

no —

conservé, 1l suffit pour protester du droit que le propriélaire a entendu réserver. »

On sait maintenant dans quelles hypothèses le propriélaire du mur pourra échapper à l'application de l’art. 661; à l'inverse dans tous les autres cas 1l sera obligé de supporter l'expropriation. Ainsi il ne pourrait pas s y soustraire en démolissant le mur et cela quand bien même il aurait, précédemment à la demande d'acquisition, manifesté l'intention de le démolir (1), pourvu toutefois que la démolition ne soit pas déjà commencée (2). C'est ainsi encore que le propriétaire devra céder la mitoyenneté de son mur, que celui-ci soit situé à la ville ou à la campagne, que la demande li en soit faite au nom du domaine public ou par un simple particulier (3). E4, de même que le bénéfice de Part. 661 peut être invoqué par toute personne, de même aussi ce texte s'applique à tous les murs solides ou non, capables ou non de supporter une construction (#4). Mais 1l faut bien entendu qu'il ne s'agisse pas de murs hors du commerce (5). Néanmoins la circonstance que le mur dépendrat d’un fonds dotal n'empêcherait pas

le voisin d'exicer que la mitovenneté lui en soit 8 I nitoY

(1) Demolombe : x1 n° 358 Rouen 29 janv. 1841 (S. 41. 2. 262).

(2) Paris 18 févr. 1854 (D. 54 2. 178) Rouen 23 janv: 1862 (Rec. Rouen 62. 200).

(3). Civ. rej. 14 févr. 1900 (S. 00. 1. 221 et la note; D. 00. 1.598 Pandfr. COM")

(4) Rennes 29 févr. 1904 (S. 04. 2. 186; D. 04. 2. 326) Caen 31 janv. 1877 (Rec. Cacn 11. 20).

(5) Paris 18 févr. 1854 précité. Civ. rej. 14 févr. 1900 précité. Paris 11 nov. 1897 (S. 00. 2. 105 et la note de M. Wahl; Pand, OS REA 0)

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vendue. En effet nous pensons, avec MM. Baudry- Lacanüinerie, Le Courtois et Surville que, la cession de la mitoyennelé étant légalement obligatoire, 1l n'y a pas là d’aliénation volontaire tombant sous la prohibition de Part. 155% (1).

Si l'acquisition de la mitoyenneté peut être requise contre tous les murs, 1l ne faut pas en conclure que l’art. 661 vise toute espèce de clôtures. Comme nous l’avons déjà dit, ce texte est d’interprélalion stricte. Or il ne parle que des murs, il ne peut par suite êlre étendu aux cloisons en planches (2) et à plus forte raison aux haies et aux fossés (art. 668).

En quoi consistera celte expropriation que le propriétaire du mur est obligé de subir?

Il est bien certain que son importance dépendra de la volonté du voisin. L'art. 661 lui donne en effet le droit de rendre le mur mitoyen en tout ou en partie. Le propriétaire ne sera done parfois exproprié que dans une partie seulement soit de la hauteur, soit de la longueur, soit à l'une des extrémités, soit au milieu.

Mais dans tous les cas, prétend la majorité des auteurs (3), le voisin ne pourrait restreindre sa demande à une partie seulement de l'épaisseur du mur. C'est que, dit-on, celui qui n'acquerrait qu'une