partie du mur en épaisseur obtiendra le même

(1) Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville: Du contrat de mariage 11 n° 1661.

(R)Civ. cass. 45 déc 1857 (S"58 1 271: D 58.156)

(3) Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 956 ; Demolombe : x1 n°362; Aubry et Rau : 11 8 222 p. 602.

profit que s'il avait acquis la copropriété entière, ce qui serait injuste, De plus, ajoute-t-on, on peut üurer argument de l’art. 661 lui-même, qui semble dans tous les cas obliger l'acquéreur à payer la moilié de la valeur du mur.

Quant à nous, nous considérons ces raisons comme {très sérieuses en équité, mais néanmoins le texte de l’art. 661 nous paraît trop formel en sens contraire pour que nous ne nous en tenions pas à ses termes. D'ailleurs l'opinion dominante, que l’on présente comme si équitable, pourrait dans certains cas conduire, elle aussi, à des résultats profondément injustes. Que l’on suppose en effet un mur d’une épaisseur considérable, serait-il équitable d'en faire payer la moitié au voisin qui veut y appuyer ses constructions et qui n'a pas besoin d’une telle épaisseur ? Le mieux au fond est de s'en remettre sur ce point à l'appréciation des juges du fait(1).

La première conséquence de cette expropriation pour le propriétaire du mur est de lui faire perdre la propriété pleine et entière de son mur; maisil y en a une seconde, qui n'est d’ailleurs qu'une conséquence de la première. En effet, si le voisin, qui acquiert la miloyenneté, est obligé de respecter les servitudes acquises au profit du mur(2), il est par

(1) Consultez Desgodets sur l’art. 194 de la coutume de Paris n° 28; Marcadé art. 661 p. 600; Huc : 1v, n° 338 p. 422; Laurent: var n° 511 Paris 18 février 1854 (S. 54. 2. 139; D. 54. 2. 178) Bruxelles 11 janv. 1883 (S. 83. 4. 12) Cass. belge 27 mars 1884 (S. 85. 4. 22 et la note).

(2) Req. 15 juillet 1875 (D. 76. 1. 440; S. 75. 1. 407). — 13 janv. 1STONS OMR CAD NO MEEEES)E

contre en droit d'exiger la suppression des jours de souffrance, et cela alors même qu'il ne ferait pas construire le long de ce mur (1) et que les Jours existeraient depuis plus de 30 ans (2), puisque, aux termes de l’art. 675, il .est interdit d'ouvrir de pareils jours dans un mur mitoyen et que la faculté d'acquérir la mitoyenneté est imprescriptble (art. 2232). Le voisin pourrait même exiger la vente de la mitoyenneté dans le seul but de faire disparaître ces jours (3).

Mais que faut-il décider en ce qui concerne tous les autres ouvrages ou enfoncements que l’art. 662 interdit de pratiquer dans le mur mitoyen ou d’y appliquer ; le voisin pourra-t-1l également en demander la suppression?

Sur ce point trois systèmes se sont fait jour: aussi nous croyons devoir y insister quelque peu.

Un premier système refuse dans tous les cas à l'acquéreur le droit d'exiger la suppression de tous les ouvrages pratiqués avant l'acquisition. En effet, dit-on, aucune disposition du code eivil n’étabht d'effet rétroactif au profit de celui qui acquiert la mitoyennelé. Du reste l'art. 661 porte que tout prôpriétaire joignant un mur a la faculté de le

(1) Civ. cass. 3 juin 1850 (D. 50. 1. 185; S. 50, 1. 585) Paris 18 juin 1836 (S. 36. 2. 403) Toulouse 28 déc. 1832 (S. 33. 2. 632) — 8 févr. 1844 (S. 44. 2. 291).

(2) Rennes 28 févr. 1904 (S. 04. 2. 186) Req. 13 juin 1888 (S. 88. 1. 413) Civ. cass. 7 mai 1873 (D.74.1 88: S.173 41-327).

(3) Civ. cass. 3 juin 1850 précité Toulouse 28 déc, 1832 précité Caen 7? juin 1861 (Rec. Caen 61. 232).

NES rendre mitoyen. Cela implique que le mur devient imiloyen à partir de la cession (Ale

À cet argument le second système répond que l'art. 661 à pour résultat de frapper le mur dès son origine el à peine est-il élevé d'une servitude légale dont l'exercice, bien que facultatif, n'est limité par aucune restricion. Or cette acquisition a pour conséquence essentielle de faire cesser tous les faits de propriété exclusive, qui, quoique exécutés par le vendeur avant la cession de la mitoyenneté, n'en sont pas moins subordonnés à l'exercice possible de la servitude à laquelle le mur est assujetti (2).

Nous considérons ce système comme trop absolu et nous croyons ne devoir l’admettre qu'avec un correctif. Nous reconnaissons bien que l'acquisition de la mitoyennelé d'un mur emporte le droit d’'exiger la suppression des ouvrages existant antérieurement, mais à la condition toutefois que par leur nature et leurs conséquences ils soient incompatibles avec la miltoyenneté. C’est là du reste l'opinion de Demolombe et la théorie à laquelle la jurisprudence a fini par se rallier (3).

(1) Laurent: vu n° 515 Poitiers 28 déc. 1841 (S. 42. 2.464). Cet arrêt permet au propriétaire du mur d'y conserver des cheminées. Req. 7 janv. 1845 (S. 45. 1. 269; D. 45. 1. 81 et le rapport de M. le conseiller Mesnard). Cet arrêt permet de conserver des arbres de couche scellés dans le mur.

(2) Aubry et Rau: 11 $ 222 texte et note 61 p. 614. Civ. cass, (belge) 18 octobre 1883 (S. 86. 4. 13).

(3) Demolombe: x1 n° 372 Civ. cass. 1° juillet 1861 (S.62.1.81; D. 62. 1.138). La Cour suprême rejette le pourvoi contre l'arrêt qui lui était déféré dans la partie où il avait ordonné la suppression de gouttières construites sur le couronnement d’un

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Mais, pourrait-on dire, cette solution que vous proposez pour les ouvrages prévus par l'art. 662 n'est pas en harmonie avec celle que vous avez admise quant aux jours de souffrance.

Il n’est pas difficile de répondre et 1l suffit pour le faire de rapprocher l’un de l’autre les art. 675 et 662. Aux termes de l’art. 675 1l n'est jamais permis d’avoir de Jours de souffrance dans un mur mitoyen; la loi elle-même considère ces ouvrages comme incompatibles avec la mitoyenneté. Au contraire l’art. 662 autorise le copropriétaire d’un mur mitoyen à y pratiquer des enfoncements ou tout autre ouvrage et cela malgré le refus de l’autre copropriétaire pourvu que ces travaux ne lui soient pas nuisibles.

Nous savons maintenant en quoi consiste l'expropriation que le propriétaire d’un mur est obligé de supporter en vertu de l'art. 661; mais nous avons dit que, en vertu de ce texte, le voisin qui veut devenir copropriétaire du mur devra payer au propriétaire la moitié de la valeur du sol et la moitié de celle du mur. Cette indemnité sera calculée suivant l’état réel du mur au moment de l'achat et en tenant compte de la valeur des fondations (1).

mur, parce qu'elles formaient manifestement obstacle à l’exhaussement de ce mur et étaient contraires au droit de mitoyenneté. Adde: Rennes 1" mai 1874 (S. 74.2.172; D. 55.2. 60) Bourges 19 févr: 1872:(S:,7222222D.72.2.4123).

(1) Néanmoins si les fondations sont très profondes ou d'une épaisseur exagérée M. Demolombe (x1 n° 363) et M. Laurent (wir n° 512) pensent que l'estimation ne devra être basée que sur la valeur des fondations d’un mur tel que le comporte sa destination ordinaire. Contra Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 957 p. 659.

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Mais cette indemnité doit-elle être préalable : autrement dit, lorsque le voisin s’est servi du mur pour y adosser des constructions, celte entreprise le rend-t-1l copropriétare du mur avant qu'il ait versé au propriétaire l'indemnité à laquelle celui-ci a droit?

Dans les rapports du propriétaire et du voisin qui s'est servi du mur, et tant que celui-ci n’a pas cédé son immeuble, la question n'offre qu'un très minime intérêt. Le propriétaire aura toujours contre le voisin une action dérivant de l’art. 661 et qui lui permettra de faire respecter son droit. Peu importe dès lors la nature de cette action et le nom qu'on lui donne, peu importe aussi que l’acquisition de la mitoyenneté soit ou non subordonnée au versement de l'indemnité, puisque, si le voisin offre au propriétaire une somme qui le dédommage de l’expropriation qu'il subit, l’art. 661 oblige ce dernier à s'en contenter.

Mais la question se complique singulièrement et présente alors un réel intérêt si on l’examine dans les rapports du propriétaire et non plus du voisin mais de ceux auxquels il a cédé ses droits sur ses constructions avant d’avoir indemnisé le propriétaire. Comment et contre qui ce dernier va-t-il alors faire valoir son droit? Sur ce point de nombreux systèmes ont été imaginés (1), mais leur étude détaillée serait ici hors de proportion. Nous nous contenterons donc d'examiner la solution que l’on

(1) Voyez l'examen de ces divers systèmes dans la note de M. Brésillon au D. 89. 1. 321 et dans la thèse de M, Deschamps (Paris 1896) p. 82 et suiv,

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doit considérer comme définitivement admise par la jurisprudence. Disons tout de suite que cest, à notre avis, le seul système qui soit de nature à sauvegarder à la fois les principes et les intérêts en Jeu.

Le 10 avril 1889 la chambre des Requêtes a eu à s'occuper d'une espèce dans laquelle était posée très nettement la question qui nous intéresse actuellement (1).

Un sieur Bouhorgue s’était permis, sans aucune espèce d'entente préalable avec les voisins, les époux Lucas de Montigny, d’adosser contre le mur de ces derniers une construction qu'il faisait élever. Bouhorgue vendit cet immeuble nouvellement construit à un sieur Fougères sans avoir payé aux époux de Montigny le prix de la mitoyenneté et sans avoir arrêté avec eux aucun compte à ce sujet. Ceux-ce1 réclamèrent alors à Fougères l'indemnité qui leur était due. Mais Fougères, pour repousser leur action, prétendit qu'ils n'avaient aucun droit sur lui et que, pour conserver leur droit, 1ls auraient dû recourir à un mode de publicité, soit transcription, soit inscription.

Mise en présence de ces faits et de ce soutien la Cour a statué de la facon suivante : « En l'absence de tout contrat intervenu entre les parties, la prise de possession de Bouhorgue n'avait pu lui créer aucun droit à la mitoyennelé ni en transmettre aucun à son cessionnaire; ... par conséquent les époux Montigny n'avaient pu être tenus à l'inscrip-

(1) Req. 10 avril 1889 (S. 89. 1. 401 avec une note.de M. Labbé: D. 89.1, 321 avec la note précitée de M. Brésillon).

on du privilège, aucune mutation de propriété ou de droit réel ne s'étant réalisée faute de paiement de la mitoyenneté. »

Comme on le voit, la Cour sous-entend la dis- Hinchon suivante; elle sépare en deux classes les hypothèses dans lesquelles un mur séparatif peut être rendu mitoyen ou utilisé en fait comme tel.

D'une part, si aucun règlement n’est intervenu avant les travaux entre le propriétaire du mur et le voisin, aucune mutation de propriété n’est intervenue. Le mur est resté la propriété de son maître qui a dès lors le droit de revendiquer son bien dont un tiers s’est pour partie indûment emparé. S'agissant d’une action en revendication il peut l’exercer contre tous les détenteurs successifs de l'immeuble qui ne sont alors que des acquéreurs & non domino. Et, comme l’ajoute M. Labbé dans la note sous cet arrêt: « I ne saurait être question en ce cas d'imposer à ce propriétaire, dont le droit sur le mur est resté intact et complet, une publicité, laquelle suppose toujours un changement volontaire dans l’état de la propriété. Aucun consentement, aucun acte entre vifs n’est intervenu. Des voies de fait ont été seulement accomplies. »

D'autre part un règlement définitif est intervenu ; mais le paiement a été différé pour telie ou telle raison. Que se passera-t-1l alors ? La Cour de Cassation n'a pas eu à statuer sur ce cas, mais l'arrêt permet par un argument & contrario de solutionner la difficulté. « Cette fixation d'un prix et d’un terme, dit M. Labbé, a le caractère d’une vente, vente forcée, vente ordonnée par la loi, mais

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vente à laquelle on se soumet par obéissance à la loi, translation d’une chose moyennant une somme d'argent. Elle fait naître au profit du cédant un privilège dont une inscriplion assurera l'efficacité à l'égard des tiers » (art. 2106 et 2166 C. civ.; art 7 loi du 23 mars 1855).

Tel est le système très simple qui se dégage de l'arrêt de la Chambre des requêtes que nous avons signalé. C’est d'ailleurs cette solution qui a été définitivement admise par la Chambre civile (1) et nous croyons devoir l’adopter, car les objections que l'on peut y faire ne nous ont pas paru sans réplique.

Comme on a pu s’en rendre compte, ce système s’en tient purement et simplement aux termes de l’art. 661, qui dispose expressément que c'est en remboursant la valeur du mur et du sol que le voisin peut rendre ce mur mitoyen. Or c'est Justement là le gros grief qu'on lui a adressé. En effet, dit-on, prétendre, comme nous l’avons fait, que le remboursement est la condition sire qua non du transfert de la propriété, c’est confondre deux législations profondément dissemblables sous le rapport des règles qui gouvernent la mutation de propriété, c'est se croire encore sous la législation romaine,

(1) Civ. cass. 22 janv. 1900 (D. 00. 1. 351) Adde sur ce point: Civ. rej. 10 avril 1889 (S. 89. 1. 404) Seine 25 févr. 1885 (D. 85. 3. 04) Paris 14 juin 1888 (D. 89. 2. 245) Besançon 12 mars 1890 (D. 91. 2. 95). Comparez dans une hypothèse où c'était le locataire du voisin qui avait commis l'emprise: Civ. cass. 27 juin 1892 (D. 92. 1. 379). Voyez en sens contraire: Paris 25 nov. 1885 (D, 86. ?. 189). — 14 janv. 1890 (D, 90, 2. 5),