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sins à la fois perle de terrain et perte d'argent.

Comme on le voit, les motifs qui ont inspiré l’art. 663 sont sensiblement les mêmes que ceux qui ont fait édicter l’art. 661, dont nous nous occupions précédemment : ce sont à la fois des motifs d’intérêt privé et d'intérêt général. Mais ici, comme pour la vente forcée de la mitoyenneté, nous croyons que l'intérêt privé est surtout en question et nous estimons par suite que si, d'un commun accord et pour des raisons personnelles, les voisins décident de renoncer à se prévaloir de l’art. 663, cette renonciation sera parfaitement ‘valable et qu'ils ne pourront par la suite la faire annuler comme contraire à l’ordre public (1).

Cette opinion n'est pas unanimement admise.

D'après M. Demolombe, il n’est pas possible de s’interdire par avance d’user de la faculté accordée par l'art. 663, car cet arlicle a été édicté dans l'intérêt de l’'embellissement des villes et pour rendre plus rares les querelles de voisinage et M. Laurent ajoute que, la loi n'intervenant pas d'ordinaire dans le réglement des intérêts individuels, s1 elle intervient icr, c’est que l'intérêt public est en jeu. Enfin, d'après MM. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, l’art. 663 aurait la valeur d’une véritable loi de police et de sûreté (2).

(1) En ce sens Aubry et Rau : r1 $ 200 note 5; Caen 20 juil. 1821 (Dalloz : Répert. v° Servitudes n° 561) Rouen 24 févr. 1844 (Ibid.) Pau 14 déc. 1868 (S. 69. 2. 328). Mais il faut une renonciation formelle Req. 10 juin 1874 (S. 75. 1. 296) Metz 9 mars 1859 (S. 60. 2. 410).

(2) Demolombe: xr n° 377 et 378; Laurent: vir n°498; Baudry- Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 981: Huc: 1v n° 348: Caen 14 juin 1859 (Rec. Caen 59.193).

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Nous pensons qu'il est facile de répondre à ces arguments. D'abord les restrictions d'intérêt publie, ainsi que nous l’avons dit, sont imposées au profit de la collectivité, landis que les restrictions d'intérêt privé le sont au profit de certaines personnes spécialement. Or ici quels sont les premiers intéressés : ce sont les voisins. Et qu'on ne vienne pas dire avee M. Laurent que la loi laisse en principe à chacun le soin de régler ses intérêts particuliers et que, s’il en est autrement ici, c'est que l'intérêt public est en jeu. La loi fait-elle autre chose dans toutes les” dispositions relatives aux servitudes légales que de s'ingérer dans des intérêts particuliers ? Et pourtant personne n’a jamais osé prétendre que les servitudes légales fussent toutes d'ordre public. Quant à l'argument tiré de l'embellissement des villes, 1} nous paraît douteux que cet intérêt ait été pris en grande considération. La création d'une servitude est une chose grave et pour laquelle un simple but décoratif est un motif insuffisant. D'autre part nous reconnaissons bien que l'art. 663 a élé édicté pour éviter les querelles de voisinage, mais c’est là une raison de plus pour nous de dire que c'est l'intérêt privé des voisins qui a surtout été mis en avant.

Nous croyons d'autant plus volontiers que l'art. 663 ne renferme pas une disposition d'ordre public et que la renonciation au droit de s'en prévaloir est licite qu'en réalité cette renonclauon n'a pas l'importance qu'on lui attribue dans l'opinion contraire. En effet, comme le font très justement remarquer MM. Aubry et

Rau (1), il ne faut pas perdre de vue que celui qui a renoncé au bénéfice de l’article précité conserve toujours la faculté de se clore et qu'ainsi sa renoncialion ne porte en définitive que sur un droit d'intérêt pécuniaire.

Les deux voisins peuvent donc par avance s'interdire le droit d'exiger l'un de l’autre une elôture édifiée à frais communs; mais que faut-1l décider, si, ce qui est le cas ordinaire, aucune convention n'existe à ce sujet? Le voisin, sommé de contribuer à la construction ou à la réparation de la clôture, pourra-t-1l échapper à cette obligation ?

Sur ce point la Cour de Cassalion, comme nous l'avons déjà indiqué, décide que l’art. 656 est général et absolu et que l’art. 663 n'y apporte aucune dérogation (2). 11 suit de là que, même dans les endroits de clôture forcée, s'il s'agit d'un zur déjà existant, le voisin pourra se soustraire à sa reconstrucühion ou à sa réparation, en abandonnant bien entendu la mitoyenneté. Mais la Cour Suprême va plus loin encore et, alors même qu'il n'y aurait pas de mur et qu'il s'agirait par suite d'une construction nouvelle, elle est d'avis que le voisin pourra néanmoins éviler de contribuer aux frais de la construcüion et qu'il lui suffira dans ce cas d’abandonner à celui qui veut faire la clôture la moitié du terrain nécessaire (3).

D’après la jurisprudence la seule obligation qui

(1) Aubry et Rau: 11 $ 200 p. 355.

(2)iCivacass.Chquil18820(D85" 1 342; S. 847 LD). — 27 janv. 1874 (D. 74. 1. 480; S. 74. 1. 210). (3) Civ. cass. 7 nov. 1864 (S. 64. 1. 506: D. 64. 1. 174). — 3 déc. /

serait imposée en définitive au voisin par l'art. 663 se réduirait à l'abandon d’une bande de terrain. Nous devons examiner si cette théorie est fondée. Si l’on se reporte aux arrêts rendus sur cette question, on remarquera que le principal argument est tiré de la généralité des termes de l'art. 656, lequel donne au copropriétaire de tout mur mitoyen la faculté de se dispenser de contribuer aux réparations el constructions de celui-ci en faisant l'abandon de la mitoyenneté à la seule condiüon que ce mur ne soutienne pas un bâtiment. Or, dit la Cour de Cassation, les exceptions ne doivent pas être étendues et ce serait non seulement étendre celle qui résulte du texte mais en ajouter une seconde que d'admettre qu'il sera également impossible de renoncer à la miloyennelé dans les endroits de clôture forcée. Dès lors, si le voisin peut renoncer à la mitoyenneté quand 1l s'agit d’une reconstruction, pourquoi n'aurait-1l pas ce droit quand il s’agit d'une construction nouvelle? De plus, ajoutent certaines décisions, en présence de ce qui a été dit au Conseil d'État lors de

1862 (S. 63. 1. 33 et la note ; D. 62. 1. 505) Adde: Paris 14 nov. 1860 (S. 61. 2. 127; D. 61. 2. 18) Trib. Caen.28 mai 1838 (Rec. Caen 40. 17) Contràä: Amiens 15 août 1838 (S. 39. 2. 157). — 12 déc. 1861 (S. 62. 2. 231). Ce dernier arrêt a été cassé. Un arrêt de Bordeaux du 7 déc. 1827 (S. 28. 2. 103) avait fait une distinction entre la construction et la réédification d’une clôture: dans le cas de construction il avait refusé au propriétaire le droit de se dispenser de concourir à la dépense en abandonnant la moitié du terrain; mais il avait accordé ce droit en cas de réédification. La Cour de Cassation rejeta cette distinction. par arrêt de la Chambre civile du 5 mars 1828 (S, 28. 1. 292).

la discussion de l’art. 663, aucun doute n'est possible. Berlier avait proposé de reconnaître formellement la faculté d'abandon dans les villes et faubourgs: mais Tronchet fit remarquer que cette faculté résultait explicitement de l'art. 656. C'est donc que l’art. 663 ne déroge pas à ce dernier (1).

Telles sont les deux principales raisons invoquées par la jurisprudence et que font leurs MM. Aubry et Rau (2). À ces arguments les partisans du système de la Cour de Cassation en ajoutent un troisième qu'ils trouvent dans l'art. 699. Ce texte autorise le propriétaire du fonds servant à abandonner ce fonds quand :l est chargé par le ütre constitutif de la servitude de faire à ses frais les travaux nécessaires à l'usage de celle-ci. Pourquoi ce texte ne s’applhiquerait-il pas 1e1 ?

Malgré l'autorité qui s'attache à celte opinion, puisqu'elle n'a jamais cessé d’être formellement consacrée par la Cour de Cassation, les motifs invoqués ne nous semblent pas suffisamment puissants pour nous la faire adopter. Cette solution aurait en effet pour résultat de rayer presque complètement du code civil un article qui, comme tous les autres, doit recevoir son application. Or il est difficile d'admettre que celui qui peut être sommé de contribuer aux frais de la construction d'une clôture puisse se soustraire à cette obligation

d'une façon si peu onéreuse pour lui, en se con-

(1) Fenet: op. cit. xt p. 266.

(2) Aubry et Rau: 11 & 200 texte ef note 6 p. 356. Adde: en ce sens Marcadé: sous l’art, 663.

tentant d'abandonner la moitié du terrain nécessaire à la construction.

La vérité, d'après nous, c’est que la Cour de Cassation a confondu deux textes essentiellement distincts. Pourquoi introduire dans le: débat l’art. 656? Il est tout à fait inapplicable à la question qui nous occupe. En effet ce texte parle d’un abandon possible de la mitoyenneté et il suppose évidemment l'existence d’un mur, puisqu'il ajoute que cet abandon n'est plus possible quand le voisin a adossé au mur un bâtiment lui appartenant.

L'art. 663 au contraire ne suppose pas nécessairement l'existence d’un mur puisqu'il prévoit aussi bien le cas où 1l s'agit de réparations que celui où il est question d’une construction nouvelle. Il y a donc là deux situations qui peuvent n'être pas semblables. Mais ce n'est pas tout. L'art. 656 ne vise que la clôture volontaire, 1l ne s'occupe nullement de la clôture forcée, qui doit rester régie uniquement par le texte de l'art. 663. Dans ces conditions pourquoi vouloir essayer de concilier ces deux textes de loi? Ce n'est pas le moins du monde faire échec à l’art. 656 que d'appliquer à la lettre l'art. 663, qui est destiné à régler une hypothèse toute différente et cela, alors surtout que l’art. 663 est formel et qu'il se suffit à lui-même pour la silualion spéciale qu'il prévoit.

L'art. 656 écarté, 11 nous reste comme argument de texte à nous expliquer sur l’art. 699. Mais sur ce point 1l nous suffira de faire remarquer que, s'il fallait l'appliquer dans notre matière, ce n'est pas seulement la moitié du terrain nécessaire à la

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construction du mur que le voisin devrait abandonner, comme le décide la Cour suprême, mais son fonds tout entier. En effet, en vertu du principe certain de l’indivisibilité des servitudes, c'est tout le fonds qui est grevé et non pas seulement la bande de terrain contigue à l'héritage voisin.

Quant à l'argument tiré de la discussion au Conseil d'État, nous ne nous dissimulons pas que les paroles prononcées par Tronchet sont formelles et militent en faveur de la théorie que nous repoussons. Mais on sait quelle valeur peuvent avoir des arguments de cette nature. Si les travaux préparatoires sont quelquefois utiles pour faire ressortir l’idée qui à inspiré le législateur, il ne faut pas oublier que les paroles d’un rapporteur n’ont que la valeur d’une opinion personnelle. Elles ne sont pas la loi et personñe n’osera soutenir qu'elles peuvent l'emporter sur un texte non équivoque. Les textes sont l'expression définitive de la volonté du législateur et, quand ils sont clairs et formels par eux-mêmes, à quoi bon rechercher à la suite de quelle discussion, plus ou moins fidèlement rapportée, 1ls ont été votés.

Le texte de l’art. 663 est net et précis et 1l suffft de le lire pour s’apercevoir qu'en l'interprétant comme elle le fait la jurisprudence arrive à le supprimer et nous n'’hésitons pas, quoi qu'en dise la Cour de Cassation, à décider que le voisin, sommé de remplir les obligations que lui impose l’art. 663, devra contribuer, soit à la construction d’une clôture, soit à sa réparation et qu'il ne pourra pas s’en dispenser en abandonnant une bande de terrain.

Telle est d’ailleurs l'opinion de la majorité des auteurs (1); telle était également la pensée de Pothier (2), dont les solutions, en matière de servitudes doivent être tout particulièrement suivies.

Nous coneluons donc sur ce point que dans les endroits de clôture forcée 1} n’est jamais possible d'abandonner la nutoyenneté d’un mur pour se soustraire aux réparations et qu'il n'est pas davantage permis, pour éviter de contribuer à la construction d'une clôture nouvelle, d'abandonner la moitié du terrain nécessaire à cette construction. C’est là, suivant nous, la seule opinion compatible avec le texte de l’art. 663 (3).

Recherchons maintenant à quels fonds s’applique cet article. Aux villes et faubourgs, dit le texte. Il s'ensuit évidemment que dans les campagnes nul ne peut, sous aucun prétexte, être contraint d’enclore son terrain (4).

Mais que. faut-il entendre par ces mots villes et faubourgs ? Deux circulaires ministérielles des 17 août 1813 et 25 octobre 1827 décident bien que les agglomérations de 2,000 habitants sont des villes, mais ces circulaires ne peuvent pas être considérées comme donnant une définition légale, aussi

(1) Demolombe: x1 n° 379; Laurent: vir n° 502; Baudry- Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 982. Comp. Huc : 1v n° 330.

(2) Pothier: rv n° 223 p. 324.

(3) Caen 14 juin 1859 (Rec. C'aen 59. 193).

(4) Caen 18 mars 1881 (Rec. Caen 81. 109) Bayeux 17 janv. 1868 rapporté par M. de Vilade (Coutumes de Normandie) p. 222