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l'apphcation de l’art. 663 n’a pas été à ce point de vue encore sans entraîner certaines difficultés.

S'il existe un acte administratif classant comme ville telle localité, il n’y aura pas de question. Mais si aucun acte de ce genre n'est intervenu, on admet alors que les tribunaux apprécieront suivant les circonstances (1).

Ils peuvent prendre comme base d'appréciation l'existence d’un octroi ou d'un plan général d’alignement, le nombre des habitants, le développement des établissements industriels qui se trouvent dans la localité, l'importance de ses édifices publics, ils peuvent même dans une certaine mesure recourir aux documents et aux traditions historiques (2).

Telles sont les circonstances auxquelles les tribunaux se sont arrêtés pour savoir s'ils étaient ou non en présence d’une ville.

Mais la loi ne parle pas seulement des villes, elle ajoute les faubourgs. Comment distinguer un faubourg d'une campagne ?

Sur ce point, qui n’est, somme toute, qu'une question de fait, notre guide le plus sûr sera la jurisprudence. D’après nous la formule qui se dégage des arrêts rendus sur cette matière est la suivante: il n’y a plus de faubourg dès que l’on

(1) Civ. cass. 11 août 1886 (S. 87. 1. 168). Comp. Duranton (v. 319), qui prétend qu'on doit s'en remettre à l'autorité administrative.

(2) Trib. Rouen 27 mars 1884 (Rec. Rouen 84, 207) Trib. Neuchatel 26 déc. 1883 (Rec. Rouen 84. 210) et la note; Nancy 18 nov. 1892 (D, 93. 2, 519; S, 93. 2, 119) Seine 28 juin 1894 (D. 94. 2. 328).

ne rencontre pas une agglomération de maisons destinées à l'habitation (1). Ainsi il ne pourra pas être question de clôture forcée dans un endroit situé en dehors des murs d’une ville et sur lequel sont construites seulement quelques maisons isolées et sans continuité (2); il en serait de même de jardins, faisant partie d’un groupe isolé d'autres jardins situé aux portes d'une ville et dans lesquels ne se trouvent pas de maisons servant à l'habitation (3). Mais au contraire la clôture sera forcée dans un terrain situé dans l'enceinte d’une ville, à front d'une de ses rues et presque en face l'étude d’un notaire, alors même que ce terrain se trouverait en deçà des limites de l'octroi (4).

D'ailleurs, pour que l’un des voisins puisse exiger une clôture à frais communs, 1l existe une seconde condition qui permet de préciser la première. Il ne suflit pas que le terrain soit situé dans une ville ou un faubourg, il faut en plus que la clôture soit destinée à servir de séparation entre « maisons, cours et jardins », comme dit le texte. Bien que tout le monde soit unanime à reconnaître que ces expressions ne sont pas limilatives, mais seulement démonstratives et que l’art. 663 s’applique à des fonds qui ne peuvent pas être considérés comme des cours ou jardins, ainsi à un terrain

servant de passage pour l'exploitation d'un Jar-

(1) Rouen 15 févr. 1890 (Rec. Rouen 90. 51).

(2) Caen 10 juin 1847 (Rec. Caen 47. 342).

(3) Trib. Caen 9 juin 1869 (Rec. Caen 70. 43). (4) Douai ?8 juin 1879 (D. 80, 2. 95),

din (1), la jurisprudence exige néanmoins, pour que la clôture soit forcée, qu'il s'agisse d’une dépendance naturelle et nécessaire d’une habitation (2). Ainsi l’art. 663 ne devra pas être apphqué à une prairie (3), à un simple champ ne dépendant d'aucune habitation, alors même qu'une construction existerait sur la propriété voisine (4) ; il ne s’appliquera pas non plus à des terrains compris dans un faubourg mais qui aboutissent sur la campagne ‘et ne sont qu'en partie en nature de jardins (5).

Enfin une troisième condition est nécessaire pour que l'art. 663 reçoive son application. Il faut que les fonds qu'il s’agit de elore soient contigus. Dès lors le propriétaire, dont l'immeuble est séparé du fonds voisin par un terrain commun, un passage, par exemple, n'est pas fondé à exiger la construction à frais communs d’un mur sur l’un ou l’autre des côtés de ce passage (6).

Quand ces trois conditions se rencontrent, le voisin, sommé de contribuer à la construction d'une clôture, est donc obligé de s’inchiner. Mais à quel genre de clôture sera-t-il tenu de participer ? Pourra-t-11l se contenter d'offrir la moitié de la dépense nécessaire à la plantation d’une haie ou à

l'établissement d'une palissade en planches ? Sur ce

(1) Civ. cass. 14 mai 1828 (S. 28. 1. 308).

(2) Req. 28 févr. 1905 (S. 05. 1. 388; D. 05. 1. 303). (3) Limoges 26 mai 1838 (S. 38. 2. 139).

(4) Épernay 26 juin 1868 (D. 70. 3. 40).

(5) Dijon 17 décembre 1869 (D. 71. 2. 47).

(6) Req. 11 juillet 1857 (D, 57, 1. 400).

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point il n'y a pas de difficulté et tous les auteurs reconnaissent que le mot clôture doit être entendu ici dans le sens de mur {1}.

Néanmoins pour nous qui ne considérons pas l'art. 663 comme une disposition d'ordre publie, nous admettons volontiers que deux propriétaires voisins puissent convenir que le terrain qu'ils possèdent dans l’intérieur d’une ville sera séparé par un tout autre genre de clôture (2).

En ce qui concerne la nature des matériaux à employer à la construction du mur, on reconnaît généralement que la loi s’en est remise à cet égard à l'usage des différentes localités (3); 1l en est de même pour l'épaisseur.

Quant à la hauteur l’art. 663 la fixe à 10 pieds, c'est-à-dire à 3"30 dans les villes au-dessus de 50.000 habitants et à 8 pieds (2"65) dans les autres villes; mais ces mesures, ajoute le texte, ne s'appliquent qu'à défaut d'usages constants et reconnus. Nous devons dire qu'en Normandie les hauteurs prescrites par le code sont celles qui sont adoptées communément (4).

Sur ce point, comme tout à l'heure au sujet du genre de clôture, nous estimons que les voisins

(1) Trib. Caen 20 mars 1006 (Rec. Caen 07. 59) Amiens 15 août 1838 (S..39 2. 157); Demolombe: x1 n° 381; Aubry et Rau: 11 $ 200 texte et note 8.

(2) Rouen 24 févr. 1844 (Dalloz: Répertoire V° Servitudes n° 561).

(3) Aubry et Rau: 11 $ 200 texte ec note 7 bis.

(4) André: Coutumes de Normandie n° 183 p. 85; Caen 13 mai 1837 (S. 37. 2. 333: Rec, Caen 31. 360).

peuvent convenir d'une hauteur autre que celle indiquée par le code ou par les usages (1).

Enfin disons que si le mur n'avait pas élé élevé à la hauteur légale le voisin aurait le droit d'exiger que le mur soit surélevé ; mais il devrait alors offrir en même temps de contribuer aux frais d’exhaussement et même d’acheter la mitoyenneté, si le mur n'était pas mitoyen (2).

Que décider s'il existe une différence de niveau entre les deux héritages? Dans ce cas la hauteur se mesure à partir du sol le plus élevé et les frais de construction du mur en entier seront communs (3). Toutefois ceux afférents à la partie inférieure resteraient à la charge du voisin, si celui-ci par des travaux sur son fonds avait rendu nécessaire ce mur de soutènement (#).

À côté de la restriction au droit de propriété qui découle de l'art. 663 et en vertu de laqueile chacun peut être contraint dans les villes et faubourgs à clore son héritage, nous avons dit que la jurisprudence des cours d'appel de Caen et de Rouen en admettait une autre qui a pour résultat d’obliger le propriétaire d’une clôture à la supprimer dans certains cas.

C'est cette seconde restriction au droit de se clore et de se déclore que nous allons examiner.

Alors que la clôture forcée est générale et s'étend

(MÉRenetiopacre op 200

(2) Douai 14 févr. 1907 (D.07. 2. 172).

(3) Caen 13 mai.1837 précité; Bordeaux 3 mars 1873 (S. 73.2. 203 ; D. 73. 5. 423).

(4) Aubry et Rau: 11 $ 200 note 11; Demolombe: x1 n° 384,

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à la France entière, ce que nous pouvons appeler la déclôture obligatoire ne s'applique qu’en Normandie. Cette restriction au droit de propriété résulte en effet de l'art. 11 de l'arrêt de règlement du parlement de Normandie, rendu à la date du 17 août 1751. Ce texte est ainsi conçu :

« Les propriétaires d'héritages, qui sont actuel-

« lement clos de HAIES vives ou de rossés, seront

« tenus d'entretenir lesdites clôtures si mieux ils «n'aiment détruire entièrement la clôture le long « de l'héritage voisin, ce qu'ils auront la liberté « de faire S'il n'y a titre contraire; et néanmoins « ceux qui voudront détruire leur clôture ne « pourront le faire que depuis la Toussaint jus- «qu'à Noël, après avoir averti le voisin trois « mots auparawant,; et jusqu'au temps de la des- «truction ils seront obligés de l'entretenir ».

La première question qui se pose relativement à ce texte est celle de savoir s'il est demeuré en vigueur depuis la promulgation du code civil.

D'après M. Vaudoré (1), « aucune loi n'oblige le propriétaire qui veut se déclore à en prévenir les propriétaires limitrophes. Le règlement de 1751, qui exigeait en Normandie un avertissement préalable, est évidemment abrogé par la loi de 1TILG A2)

Cette opinion n'a pas trouvé d’écho dans la jurisprudence et nous avouons que cela nous surprend un peu.

(1) Vaudoré: Droit civil des juges de paix 1 v° Clôtures n° 7 p. 382. ; (2) Comp, Daviel: Des cours d’eau 111 n° 856.

Certes, nous le reconnaissons volontiers, le second argument invoqué par M. Vaudoré ne serait pas de nature à faire (riompher son système. Il suffit en effet de se reporter à l’art. #4 sect. IV du ütre I* de la loi des 28 sept.-6 oct. 1791 pour voir que la question dont 1l s'occupe n'a aucun rapport avec celle qui nous intéresse en ce moment. Ce texte est extrait d’un ensemble de dispositions relatives au droit de parcours el de vaine pâture qui mettait un obstacle au droit de se clore. Or, ainsi que le faisait déjà remarquer Flaust en 1781, l’art. 11 du règlement que nous étudions n'a jamais empêché le propriétaire de se clore. « Ce règlement pourvoit à tout, dit cet auteur, 1l conserve la liberté que chacun doit avoir de se clore ou de ne pas se clore, mais en même temps 1l subvient au voisin; 1l veut que le propriétaire de la haie ou du fossé l'entretienne tant qu'il la laisse exister » (1). Et d'ailleurs pouvait-1l en être autrement sous l'empire de la Coutume de Normandie, dont l’art. 83 disait en termes formels: « Il est loisible à chacun d’accommoder sa terre de fossés et de haies ? »

Quant au premier argument qui revient à dire que le code ne renferme aucun texte qui reconnaisse une valeur quelconque à cet article du règlement de 1751, il nous paraît beaucoup plus sérieux et la réfutation qu’en a donnée M. Demolombe ne nous convainc pas. « Le code Napoléon, dit-il,

n'est pas à beaucoup près un code rural complet.

(1) Flaust: Explication de la coutume de Normandie (1781) 1 p. 42.

Îl nous paraîtrait fort regrettable que l’on décidàt qu'il a fait table rase de tous les usages ruraux, alors même qu'il ne s'en est occupé d'aucune manière n1 expressément, ni tacitement et que l’abolition de ces usages produirait les plus regrettables résultats » (1).

Mais est-ce une raison parce que la loi serait incomplète pour s’autoriser à donner force obligatoire à de vieux usages et à Les faire sortir de l'oubli où les a plongés la législation moderne? « A compter du jour où le code civil sera exécutoire, dit l’art. 7 de la loi du 30 ventôse de l’an XII, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cesseront d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont lobjet desdites lois composant le présent code ». Or notre code civil s’est préoccupé des clôtures (2), et, puisqu’à leur occasion 1] n'a pas jugé à propos de compléter leur réglementation par les anciens usages existant sur ce point, de quel droit la pratique a-t-elle pu se prévaloir pour les faire revivre ? Obliger le propriétaire à se déclore, s'il n’entretient pas sa clôture, c'est restreindre son droit de propriété, c’est imposer à son fonds une servitude et il ne saurait exister de servitude sans une loi qui la consacre. C’est du reste par ce raisonnement que M. Demolombe refuse de reconnaître une force obligatoire à un autre arücle de ce règlement relatif aux

(1) Demolombe: x1 n° 481; de Vilade: Les coutumes de Nor— mandie p. 196 et suiv. : « (2) Voyez notamment les art. 647, 663, 666, 667. 668, 669, 670.

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fossés (1). Cette différence de solution dans deux hypothèses absolument identiques ne peut s'expliquer.

Quoi qu'il en soit la Jurisprudence des Cours d'appel de Caen et de Rouen a estimé que l’art. 11 du réglement de 1751 devait encore être observé actuellement. Un arrêt de la Cour de Caen notamment a décidé en termes formels que « la loi des 28"sept.-6 oct. 1791 et les code civil... n’ont apporté aucune modification au règlement de 1751 », dont « les dispositions de l’art. 11... ont « reçu leur exécution depuis cette époque jusqu’à « ce jour »; que ce texte n’a d’ailleurs réglé que les conditions indispensables pour exercer le droit de se clore et de se déclore, « conditions qu'il « aurait fallu déterminer, si elles ne l'avaient « pas été » (2).

Puisque la jurisprudence, du moins quant à présent, reconnaît que cet article 11 du règlement de 1751 doit encore être appliqué aujourd'hui, recherchons brièvement quelles sont les obligations

qu'impose ce texte.

(1} Demolombe: x1 n° 464; Baudry-Lacantinerie et Chauveau : Des biens n° 929 et infra p. 163.

(2) Caen 22 janv. 1848 (Rec. Caen 48. 500) Adde: Bayeax 13 janv. 1860 (Rec. Caen 66.118) Pont-l'Évêque 31 mai 1866 (Rec. Caen 66. 116) Valognes 26 mai 1893 (Rec. Caen 93. 227) Caen 17 juillet 1908 (Rec. Caen 08. 106). Nous devons cependant noter que, dans une affaire Viémont c. Martine, le tribunal civil de Lisieux ayant, par jugement du 28 novembre 1906, déclaré que l’art. 11 du règlement était encore en vigueur, le pourvoi, formé contre cette décision, à été admis par la Chambre des Requêtes à la date du 13 juillet 1908.

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Il est certain tout d’abord qu'il ne s'applique que dans les campagnes. Ceci résulte de l'intitulé même du règlement, lequel est ainsi conçu: « Vu par la Cour, toutes Chambres assemblées, ce qui résulte des informations faites dans différents ballages de cette province en exécution de l'arrêt du 18 février 1837 au sujet des plantations dans les campagnes et faisant droit... ». D'autre part les termes de l’article démontrent eux-mêmes qu'il n’a trait qu'aux haies vives et aux fossés el non pas aux murs ou à tout autre genre de clôture.

Deux idées distinctes se dégagent du texte.

Il en résulte d’abord que le propriétaire d’une haie vive ou d'un fossé doit les entretenir et que, s'il néglige de le faire, le voisin, à moins de Utre contraire, sera fondé à lui faire sommation, soit de les remettre en bon état, soit de les supprimer complètement. Ceci équivaul, somme toute, pour le propriétaire, qui ne veut pas faire les frais d’une mise en élat, à une obligation de se déclore.

D'autre part l’art. 11 reconnait au propriétaire, qui n'a pas l'intention d'entretenir sa clôture, le droit d'aller au-devant de cette sommation et de se déclore s'il le désire; mais 1l subordonne ce droit à l'exercice de deux conditions préalables, qui sont autant d'entraves à son droit. Le propriétaire ne pourra procéder à l'enlèvement de sa clôture que depuis la Toussaint jusqu'à Noël et après avoir averti le voisin (rois mois auparavant (1).

Voyons d’abord en quoi consiste cette obligation

(1) Caen 19 déc. 1860 (Rec, Caen 61, 20).

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imposée au propriétaire d'entretenir sa clôture en bon état, nous examinerons ensuite les précautions qu'il devra prendre s'il veut se déciore.

Le propriétaire qui enelôt ses terres, disait Basnage (1), « doit les tenir si bien closes et bouchées «que les bestiaux n'y puissent trouver passage, « autrement 1l ne se peut plaindre du dommage ». Cette sanction est encore aujourd’hui celle de la jurisprudence. C'est qu'en effet, ainsi que le fait remarquer le tribunal de Pont-l'Évêque (2) #srrle propriétaire n’entrelient pas sa clôture convenablement, 1l viole la loi réglementaire. Par suite, lorsque les animaux du voisin auront pénétré sur son fonds, 1l devra s’'imputer à lui-même les résultats dommageables de sa négligence, et, à moins que le voisin n'ait de son côté commis une faule, soit en laissant à l'abandon un animal vicieux, soit en réunissant dans un espace restreint une trop grande quantité de bestiaux, il ne pourra être admis à demander au propriétaire des animaux une indemnilé en réparation du préjudice qu'il aura éprouvé (3).

(1) Basnage: Commentaires sur la Coutume de Normandie, 1778 1 p.137 (art. 83).

(2) Pont-l'Évêque 31 mai 1866 précité.

(3) Il a été jugé que le règlement de 1751 ne peut être invoqué qu'entre les deux propriétaires voisins et qu'il à laissé intacts les droits de leurs fermiers respectifs. Par suite, lorsque des bestiaux auront pénétré, en l’endommageant, dans le champ du voisin dont la clôture lui appartenant est en mauvais état, le fermier de ce dernier sera néanmoins bien fondé à se faire indemniser par le propriétaire des animaux. En effet ce n'est pas une raison suffisante parce que celui-ci à toléré l’état défectueux de

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Ce jugement du tribunal de Pont-l'Évêque indique une seconde conséquence sur laquelle nous croyons devoir insister pour signaler l'erreur qu'il contient.

D'après cette décision, le propriétaire des animaux, qui ont passé sur le fonds du voisin auquel appartient la clôture en mauvais état, pourrait néanmoins être condamné en vertu de l’art. 12 de la loi des 28 sept.-6 oct. 1791, lequel punit des peines de simple police les dégâts causés à la propriété voisine par les animaux laissés à l'abandon. Pour obtenir son acquittement, le jugement déclare que le propriétaire des animaux ne pourrait opposer à l'action du ministère public une fin de non recevoir tirée du défaut d'entretien de la elôture, mais il décide que le propriétaire de la clôture mal entretenue devrait l'indemniser des conséquences de cette poursuite.

Cette solution nous paraît inadmissible. De deux choses l'une en effet: ou la poursuite est justifiée, ou elle ne l’est pas. Si une condamnation doit intervenir, 1l n y a pas de recours possible ; car on ne saurait en aucun cas faire supporter à un üers les conséquences qui découlent de la double action publique et civile attachée à toute infraction à la loi pénale. Mais nous estimons que, sauf dans le cas où le propriétaire des bestiaux a toléré sciemment

la clôture et qu'il a négligé d’user, vis-à-vis du propriétaire de cette clôture, du droit que lui reconnaît l’art. 11 du règlement, pour que le fermier, qui tient de son baïl des droits particuliers et séparés de ceux de son propriétaire, puisse et doive en souffrir, (Valognes 26 mai 1893 précité.)

l’état défectueux de la clôture et a négligé d’user du droit que lui reconnait l’art. 14 du règlement, il n'y a pas de fait pumissable. Le tribunal considère que le propriétaire, qui laisse paître ses bestiaux sur son propre terrain sans les faire surveiller, est par cela seul en contravention. Or cette manière de voir, qui va manifestement à l'encontre des usages du pays, où les herbages sont destinés à être dépouillés par les bestiaux paissant en liberté (1), fait en outre une fausse application de l’art. 12 de la loi de 1791. D’après la Cour Suprême en effet, pour que ce texte puisse être retenu contre le propriétaire des bestiaux, la condition « essentielle » est que ceux-c1 aient été laissés à l'abandon sur le terrain d'autrui (2), mais non pas sur le fonds de leur maître. Dès lors, s'ils ont passé sur la propriété du voisin par suite d'un défaut d'entretien, dont ce dernier est responsable en sa qualité de propriétaire de la clôture, 1l ne peut être question de punir le propriétaire des bestiaux, lequel n’est nullement en faute, puisque l'un des effets de l'obligation, imposée au propriétaire de la clôture de la maintenir en bon état, doit être précisément de permettre au propriétaire des bestiaux de les laisser paître sur son fonds sans les garder à vue. En résumé, lorsque le propriétaire de la clôture n'est pas en même temps le propriétaire des bestiaux, on ne peut rele-

ver de contravention contre ce dernier, à moins

(1) Valognes 26 mai 1893 précité.

(2) Crim. cass. 5 janv. 1856 (D. 56.1. 107). — 13 juill. 1893 (S. 94 T. 159).