PUS

réserve de réparer le dommage causé à autrui (5).

(1) Voyez l’expost des motifs (D. 54. 4. 97).

(2) Req. 29 juin 1859 (D. 59. 1. 415) Civ. cass. 8 avril 1872 (D. 72. 1. 168) Paris 5 mars 1889 (D. 90. 2. 293).

(3) Req. 6 juin 1887 (D. 87. 1. 315).

(4) Paris 5 mar: 1889 (précité).

(5) € Dans la lutte pour la production pour le bon marché, « qui s’est établie entre toutes les nations du monde, il importe « que chacune d'elles, si elle veut vivre et posséder, puisse mettre « à profit toutes ses richesses naturelles et ne néglige aucun « moyen de les faire fructifier, Abandonner sans emploi des res-

it

Désormais par suite le propriétaire inférieur devra supporter cerlains travaux accomplis sur le fonds supérieur, alors même qu'il en éprouverait un préjudice appréciable ; il n'a plus que le droit de réclamer une indemnité.

La loi de 1898 a donc aggravé singulièrement la restriction au droit de propriété des riverains inférieurs. Mais néanmoins la modification n'a pas été aussi considérable qu'on pourrait le supposer. C'est qu'en effet l’ancien texte de l’art. 640 est demeuré intact. Après comme avant 1898, la règle générale est toujours la même: le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui rende plus onéreuse la servitude du fonds inférieur. Ce serait une erreur de croire, comme on l’a soutenu (1), que la loi de 1898 a étendu les principes des lois de 1845 et de 1854 à tous les cas non prévus par ces lois. En étudiant de plus près le nouvel art. 641, nous verrons que nous sommes loin encore d’une telle réforme.

Il est certain tout d'abord, et cela résulte de la rédaction même de ce texte, que l’art. 641 ne vise que les eaux qui se trouvent sur ie fonds supérieur ou que le propriétaire en a fait jaillir par des sondages. De ceci 1l faut conclure que la réforme introduite par la loi de 1898 n'oblige pas le pro- « sources agricoles et industrielles, c'est porter une véritable € atteinte à la production générale, à la fortune publique. Nous « devons réagir contre cet abandon et corriger résolument les « dispositions légales qui peuvent avoir de pareilles conséquences », Rapport de M. Cuvinot au Sénat, séance du 22 déc. 1882 (J. Oy]. doc. parlem. p. 101). $

(1) Fuzier-Herman: Répertoire v° Eaux n° 65.

priétaire inférieur à recevoir des eaux autres que celles qui surgissent du fonds supérieur ou qui en découlent naturellement; qu'elle ne l’oblige pas, par exemple, à recevoir les eaux d’un cours d’eau que le propriétaire supérieur aurait délournées pour les amener sur son fonds, sauf bien entendu dans les hypothèses spécifiées par les lois de 1845 et de 1854.

Pour déterminer les cas dans lesquels le propriétaire supérieur est autorisé à aggraver la servitude qui grève le fonds inférieur, 1l faut distinguer d’une part les eaux qui coulent naturellement, d'autre part celles qui proviennent de sondages.

En ce qui concerne les premières, l'art. 6#1 oblige le propriétaire inférieur à subir les aggravations qui peuvent résulter soit de l'usage, soit de la direction donnée à ces eaux par le propriétaire supérieur, mais 1l faut se garder de croire que le droit de ce dernier soit sans limites.

Il est bien certain que le propriétaire supérieur pourra utiliser les eaux pour l'exercice de son industrie et cela malgré les inconvénients que cet emploi causerait au fonds inférieur (1). Néanmoins lui sera-t-il permis de les laisser couler après les avoir souillées ou corrompues ? Nous ne le pensons pas et nous estimons que sur ce point la jurisprudence antérieure à 1898 et relative aux eaux ménagères et industrielles a conservé toute son autorité. Cela résulte très nettement des travaux préparatoires de la loi. Sur les observations faites par M. le sénateur

(1) Rapport de M. Maunoury Ch, des dép. 21 mars 1888 (J. Off. doc. parlem. p, 456),

Clément au sujet des inconvénients que présenterait l’aggravation provenant des eaux industrielles qui peuvent être « ou des eaux malsaines, où des eaux fétides, ou des eaux stérilisantes », M. Cuvinot a répondu : «Il ne s'agit pas, je le répète, d'eaux ménagères, d'eaux malsaines, n1 d'eaux provenant de canaux d'usine ». Il est impossible d'être plus catégorique et d’ailleurs le texte à lui seul est suffisant pour le faire décider ainsi. Il va de soi que les eaux souillées ne peuvent être imposées au propriétaire inférieur puisque la servitude d'écoulement, aggravée où non, ne porte que sur les eaux pluviales et les eaux de source, c'est-à-dire sur les eaux naturelles et qu'une eau soullée ou contaminée n'est plus évidemment une eau naturelle (1).

Quant à l’aggravation, résultant, non plus de l'usage, mais du changement de direction donnée aux eaux pluviales et aux eaux de source, l’art. 641 nouveau permet au propriétaire supérieur de changer le cours naturel de ces eaux ; 1l pourra, par exemple, les recueillir dans des goutüères ou dans des canalisations et cela alors même que ces travaux occasionneraient un préjudice appréciable au fonds inférieur (2). Mais lui est-il permis, en dehors des hypothèses prévues par les lois de 1845 et de 1854, d'opérer sur son fonds des travaux destinés à faire couler ces eaux sur des fonds autres que ceux qui s'y trouvent assujettis par l’art. 640 ?

Nous ne pensons pas que la loi nouvelle ait eu pour

(1) Lille 19 juin 1905 (Pand. fr. 06. 2. 34). (2) Aubry et Rau : 15 éd. 111 $ 240 p. 20.

are NEA

résultat de lui donner ce droit. En elfet, ainsi que le font remarquer Aubry et Rau (1), « décider le « contraire serait, non plus étendre la servitude « d'écoulement des eaux créée par le code civil, « mais inslituer une servitude nouvelle ». .

Cependant on a soutenu que, si le niveau d'un fonds se trouve inférieur par rapport à celui de l’autre fonds, les eaux ont la possibilité physique de s’écouler et que dès lors la servitude naturelle existe, au moins en puissance. Il ne peut donc jamais être question que d’aggravation de servitude et non pas de création (2). Quelque ingénieux que soit ce syslème, il ne nous paraît pas devoir être suivi. En effet l’art. 641 se réfère expressément à la « servitude naturelle d'écoulement établie par l'art. 640 ». Or il est difficile d'admettre que cet article ait eu pour but de sanctionner une servitude virtuelle.

Au fond ce que le législateur. de 1898 a pernus c'est uniquement une modification du cours des eaux pratiquée par le propriétaire supérieur, alors même qu'il en résulterait un préjudice pour le fonds inférieur; mais il n’est pas possible de donner au texte de l’art. 641 une portée plus considérable et d'autoriser notamment le propriétaire supérieur à amener sur le fonds inférieur des eaux qui n’y auraient jamais coulé naturellement (3).

(1) Aubry et Rau : cod. loc. p. 21.

(2) Guilloud : Modifications apportées aux art. 641, G42 et 643 du Code cicil par la loi du 8 avril 1908. Thèse Lyon 1903 p. 50,

3) Lille 19 juin 1905 précité,

nus

Comme on le voit, en ce qui a trait aux eaux pluviales et aux eaux de source qui jaillissent naturellement la modification apportée par la loi de 1898, n’a pas été aussi considérable que l'on pourrait le supposer. Avant cette loi les tribunaux reconnaissaient déjà que certains travaux étaient possibles à la condition de ne pas causer un préjudice sérieux au fonds inférieur. La loi nouvelle a eu pour but de supprimer cette condition. Désormais ces travaux sont permis moyennant le paiement d'une indemnité à la charge du propriétaire supérieur. C'est, nous semble-t1l, le sens qu'il convient d'attribuer aux paroles prononcées par M. Cuvinot, lorsqu'il disait: « Nous vous deman- « dons purement et simplement d'introduire dans «le texte de la loi ce que la jurisprudence « a adopté ».

A l'inverse, s’il s'agit d'eaux provenant de sondages, la loi nouvelle a complètement innové. Comme l’indiquait M. Daviel, dans son traité des eaux, «l’art. 640 du Code civil n'obligeant le

« propriétaire inférieur à recevoir les eaux des « fonds plus élevés qu'autant qu’elles en découlent « naturellement et sans que la main de l’homme « y ait contribué, 1l est manifeste que celui qui par « des fouilles opérées sur son fonds à fait jailhir « des eaux souterraines ne peut obliger son voisin « à donner passage à ces eaux... le propriétaire « d’une source nouvellement découverte ou d’un « puits artésien nouvellement creusé ne peut obte- «nir passage pour ces eaux que de la bonne volonté du voisin »,

L'art. 641 nouveau, dans son alinéa #, a comblé cette lacune. Ce texte à pour but, ainsi que l’a précisé M. Cuvinot, de définir une faculté nécessaire et qu'il convient d'inserire dans la loi, si l’on ne veut pas limiter le droit du propriétaire supérieur et si l'on veut encourager des entreprises d’une incontestable utilité.

Tels sont les cas dans lesquels le propriétaire supérieur est autorisé, d’après la loi de 1898, à aggraver la servitude d'écoulement. Mais, ainsi que nous l'avons déjà indiqué, l’art. 641 $ 5 dispose que « les maisons, cours, jardins, parcs et enclos atte- « nant aux habitations ne peuvent être assujettis « à aucune aggravation de la servitude d'écoule- « ment ».

Cette exception, qui se justifie d’ailleurs facilement, nest que la reproduction exacte de la formule déjà employée dans les lois de 1845 et de 1854. Dans ces conditions, il est évident que le législateur de 1898 n'a pas voulu donner à ces expressions une autre portée que celle qui leur est reconnue pour l'application de ces deux lois ; s’il en était autrement, il aurait cerlainement pris soin de le dire.

On doit donc décider, comme on le fait quand on interprète les lois de 1845 et de 1854, que le mot « maisons » est pris 1c1 dans son sens général; il s'applique à tous les bâtiments et non pas seulement aux maisons d'habitalion. Il faut entendre par ce mot toute construction, qu'elle soit ou non desünée au logement des hommes ou des animaux,

tels que magasins, ateliers, fabriques, entrepôts,

ele... quels que soient même son importance, la nature de ses matériaux et son état de conservation ou d'entretien (1).

Quant à l'expression « attenant aux habitations », elle se réfère non seulement au mot « enclos » qu'elle suit immédiatement, mais encore aux mots précédents «cours, jardins, pares ». « Le mot « enclos », dit M. Cuvinot, doit « être entendu dans un sens hmité. Il implique la « pensée: du domicile et ne s'étend pas au delà. Si « l'on élargissait trop le sens de l'expression, on « apporterait une restriction bien trop grande à « l'application de l’article ». Il est bien évident que, si le rapporteur à cru devoir limiter ainsi le sens du mot «enclos », 1l doit en être, à plus forte raison, de même pour les mots « cours, jardins et parcs » qui ont dans le langage courant une portée plus étendue: Il faut donc pour que ces cours, jardins et pares soient affranchis du passage des eaux qu'ils soient attenant à une habitation, c’est-à-dire qu'ils forment la dépendance, non séparée par une propriété élrangère publique ou privée, d'un bàtiment habité ou destiné à l'habitation. Les mots « parcs et enclos » sont pris ici dans un sens moins large que dans l’art. 391 du Code pénal; ils correspondent plutôt'au sens que l’on attache au terme de «maison habitée », qui se trouve dans l’art. 390 du même code.

Nous connaissons maintenant dans quels cas

(1) Demolombe: xr n° 224.

(2) Req. 14 avril 1868 (S. 68. 1. 287;° D. 69. 1: 269) Nevers 31 déc, 1900 (D. 01. 2. 429).

l'art. 641 nouveau à permis au propriélaire supérieur d’aggraver la restriction au droit de propriété qui pèse sur le propriétaire du fonds inférieur, il ne nous reste plus qu'à dire un mot de l'indemnité à laquelle le propriétaire inférieur peut prétendre quand 1lest obligé de subir une aggravation.

La plupart du temps cette indemnité sera double. C'est que tout d'abord l’augmentation du volume des eaux pluviales aura pour effet d'agrandir le lit antérieur el par suite de ravir à la jouissance du propriétaire inférieur une plus grande parte de son terrain. Notons que cette privation de jouissance sera beaucoup plus appréciable encore si le propriétaire inférieur est obligé de recevoir les eaux venant d’un puits artésien et qui n'avaient Jamais coulé sur son fonds. Mais à cette cause de préjudice vient s'en ajouter une seconde résultant des dégradations que ne manqueront pas d’occasionner les eaux coulant en plus grande abondance ou avec une force plus considérable.

Dans quels cas sera due cette indemnité? D'après M. Guilloud (1) il faudrait faire une distinction. Il y aurait toujours lieu à indemnité, alors même que le fonds inférieur ne subirait aucun préjudice, si l'aggravation provient soit de l'usage des eaux pluviales ou de sources naturelles, soit de 1x direction nouvelle qui leur est donnée; au contraire, si l'aggravation résulte de fouilles ou de sondages, l'indemnité ne serait due qu'en cas de dommages.

« Cette solution, écrit-il, dérive impérieusement de

(1) Guilloud (loc. cit. p. 5).

« la différence de rédaction du paragraphe 2 qui « dit «une indemnité est due» et de celle du para- « graphe #, visant la seconde hypothèse d’aggra- « vation, qui dit « mais 1ls ont droit à une indem- « nié en cas de dommages ».

Quelque impérieuse que paraisse celte différence dans les termes, il ne nous semble pas possible de nous arrêter à un pareil argument de texte, qui ne se justifie aucunement par ailleurs. Cette manière de voir se heurte du reste à une impossibilité de fait. En effet toute indemnité est proportionnelle au dommage éprouvé. Si les juges étaient oblioés de prononcer une condamnation à des dommages-intérêts alors qu'aucun préjudice n'a été subi, sur quelle base pourraientals fixer un quantum ? Il faut done décider que, st par hasard le propriélare inférieur n'éprouvail aucune gêne sérieuse du fait de l'aggravation, 11 n'aurait droit à aucune

indemnité.

S 2. — Passage forcé.

L'une des conséquences essentielles du droit de propriété c'est de permettre au propriétaire de s'opposer à ce que personne ne pénètre chez lui.

Néanmoins le législateur a élé obligé d'apporter à cette règle absolue une exception. En effet 1l peut se trouver des cas où un fonds par suite d'un manque d'issue ne pourrait être utilisé. C’est cette situation intolérable qui a motivé l’art. 682 aux termes duquel «le propriétaire dont les fonds sont enelavés et qui « n'a sur la voie publique aucune issue Où qu'une

«issue insuffisante pour l'exploitation, soit agricole,

« soil industrielle, de sa propriété, peut réclamer « un passage sur les fonds de ses voisins, à la « charge d'une indemnité proportionnée au dom- « mage qu'il peut causer ».

Ce texte conslitue bien une restriction au droit de propriété; en effet, que le propriétaire le veuille ou non, toutes les fois que son voisin sera enclavé, il devra, non seulement l’auloriser à passer sur son fonds, mais, ce qui est une atteinte bien plus considérable à son droit, il devra lui concéder un droit de passage, c'est-à-dire supporter sur son fonds et ce à tout moment une véritable servitude (1).

Il est donc intéressant de rechercher dans quels cas on devra considérer un fonds comme enclavé, au sens de l’art. 682.

(1) Ce droit qui appartient au voisin enclavé d'obtenir un passage sur les fonds voisins ne saurait être confondu avec le droit de passage prévu par la loi du 20 août 1881 (art. 33 et suiv.) et qui s'exerce sur les chemins ou sentiers dits d'exploitation. En l'absence de titres, ces chemins sont en effet présumés appartenir aux propriétaires riverains chacun en droit soi. Le droit qui appartient à ces derniers de se servir de l’ensemble du chemin pour l'exploitation de leur fonds constitue bien une servitude de passage sur les portions qui sont au droit des autres, wais cette servitude n’est pas subordonnée à l'état d'enclave; elle n'a donc rien de commun avec celle de l'art. 682.

Le droit de passage pour cause d’enclave ne ressemble pas davantage au droit qu'exercent les copropriétaires d’un chemin commun ou de ces chemins que l'art. 83 de la Coutume de Normandie appelait des sentes pour le voisiné. (Sur les caractères de ces sentes pour le voisiné, voyez Rouen 7 févr. 1861: /?ec. Rouen 61. 136. Caen 18 juill. 1864: Rec. Caen 64. 220. — 14 févr. 1855 et 11 févr. 1841 : Rec. Caen 59.178. — 6 mars 1847: Rec. Caen 47. 100. — 28 nov. 1846: Rec. Caen 46. 632. — 1° déc. 1845 : Rec. Caen 46.37.)

Ole

Remarquons tout d'abord que «le passage que la loi accorde est un passage de nécessité et non un passage d'utilité, encore bien moins un passage de commodité ou d'agrément » (1). Aussi l'enclave qui permel au voisin de réclamer un passage doit être nécessaire el non pas volontaire. Elle doit résulter d’un fait qui lui soit étranger et qu'il n'ait pu empêcher, tel qu'un cas fortuit ou le fait du prince. Il en est ainsi, par exemple, d’un éboulement de terrain, qui éhange la configuration du sol et en modifie le niveau, du changement de lt d’une rivière, de la suppression ou du redressement d’une route (2).

Dès lors le propriétaire qui se serait privé d’une issue qu'il possédait el qui lui suffisait n'aurait qu'à s'en prendre à lui de cette situation qu'il aurait créée par son fait el 1l ne pourrait exiger de son voisin que celui-e1 lui concéde sur son fonds un droit de passage (3).

Il en est encore de même, dit l’art. 684, modifié par la loi de 1881, « si l'enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d'un échange, d’un partage ou de tout autre contrat ». Dans ce cas, ajoute ce texte, le passage ne pourra être demandé que sur les terres qui ont fait l’objet de ces actes, à moins cependant que les fonds divisés ne puissent fournir un passage suffisant (4).

(1) Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 1045.

(2) Paris 18 nov. 1869 (D. 71. 2. 92; S. 70. 2. 166) Alger 15 juin 1867 (D. 71.2. 90:-S.68.2. 180).

(3) Req. 16 mars 1870 (D. 70. 1. 421; S. 70. 1. 192) Comp. Red.

30 janv. 1884 (S. 86. 1. 343; D. 84. 1. 364). | (4 Le code civil de 1804 ne prévoyait pas ce cas; mais la loi

Mais 1l est bien certain que l'art. 684 ne recevra son application que si les fonds divisés possédaient une issue au moment où les actes ont été passés. Si ces fonds élaient eux-mêmes enclavés, on reste évidemment dans l'hypothèse de l’art. 682 (1). On doit admettre également que, si le passage par les fonds divisés est devenu insuffisant, il pourra être exercé sur d’autres fonds et cela quand bien même l'assiette de la servitude aurait été fixée dans l'acte : ce serait en effet méconnaître l'intention des parties que d'appliquer une convention si les conditons dans lesquelles elle a été conclue viennent à changer.

Par suite, que le voisin ait supprimé un passage existant où bien qu'il ait négligé d’en réclamer un au moment où 1l a contracté avec des tiers, dans tous ces cas 1l est enclavé par sa faute et n’est pas autorisé à exiger de son voisin un passage lui permettant d'accéder à la voie publique; ce droit ne lui est accordé et le droit de propriété du voisin ne subit d'atteinte que si l’enclave est naturelle.

Quand donc y aura-t-1l enclave naturelle, c'est-àdire en réalité quand Je voisin pourra-t-il

de 1881 n'a fait que consacrer sur ce point la jurisprudence antérieure Req. 27 avril 1868. (D. 68. 1. 337). En effet les copartageants se doivent garantie, Or le propriétaire qui, par suite du défaut de passage, se trouve dans l'impossibilité d'exploiter son fonds, peut à bon droit se prétendre évincé. Les mêmes considérations se retrouvent en cas de vente, renforcées même par l'art. 1615 qui oblige le vendeur à livrer à l'acheteur tout ce qui est destiné à son usage, Req. G janv. 1890 (D. 90. 1. 63) Orléans 26 oct. 1889 (D. 91. 2. 122).

(1) Reg. 27 avril 1868 précité,

réclamer un droit de passage sur les fonds limitrophes ?

L'art. 682 répond à cette question par la définiüon qu'il donne de l’enclave, dont1l proclame l'existence quand le fonds est sans issue sur la voie publique (1) ou bien quand celte issue est insuffisante.

ixaminons successivement ces deux hypothèses.

Il est bien certain que le propriétaire dont le fonds aboutit à un chemin privé, sur lequel il n’a pas le droit de passer, peut se prétendre enclavé à juste titre (2). Mais doit-on considérer comme privé d'une issue le propriétaire d’un fonds qui a obtenu à titre de tolérance l'autorisation de passer sur un chemin privé ne lui appartenant pas, ou qui utilise un passage exercé en vertu d’un titre contestable ?

MM. Baudry-Lacantinerie et Chauveau (3) enseignent l’aflirmative par ce motif, disent-ils, qu'un simple caprice du voisin peut d'un jour à l’autre faire disparaître cette issue et qu'il n’est pas admissible que le droit créé par l'art. 682 existe ou n'existe pas suivant qu'il plaira où non au propriétaire d’un chemin d’y laisser circuler son voisin.

Cette opinion est restée isolée: non seulement la jurisprudence ne l’a Jamais admise, mais la doctrine est également en sens contraire. Le propriétaire qui

use d’un passage lui permettant d'accéder à la voie

(1) Sur ce qu'il faut entendre ici par voie publique, voyez Poitiers 5 mars 18911S°92:2.47: D.91.2.319).

(2) Req. 7 mai 1907 (Pand. fr. 07: 1.229).

(3) Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens p. 757 n° 1047.

publique ne peut en effet se prétendre enclavé. En vain, dit-on que, ce passage n'existant qu'à Utre de tolérance, 1l pourra toujours lui être refusé ou contesté. Qu'importe cette éventualité possible. Tant qu'elle ne se sera pas produite et que par suite le propriétaire pourra passer librement, la demande qu'il formera devra être écartée comme prématurée (1).

Que décider si le propriétaire qui réclame un passage est voisin d'un terrain dépendant du domaine public, peut-il se prétendre enclavé? La question ne se pose pas évidemment pour les lieux publics communaux qui sont affectés à la circulation générale; mais quid de ceux qui sont destinés à des services publics, aux dépendances d’une mairie, par exemple, ou des biens communaux proprement dits? Le propriétaire auquel son voisin réclame un droit de passage peut-il s’y refuser en soutenant qu'il n'y a pas enclave ? Nous ne le pensons pas. En effet de ce qu'un bien est abandonné à la jouissance de tous 1l ne s'ensuit pas que l’on peut en user à son gré el notamment y passer librement (2). Néanmoins 1l va de soi que si ces lerrains commu-

naux étaient des places vides, des charrières, comme

(4) Aubry et Rau: $ 243 p. 45 texte et note 10; Demolombe: x n° 606; Paris 7 nov. 1895 (S. 96. 2. 168; D. 96. 2. 23) Red. OUT AS TMIS Mo A1) D 7 127) Red 27 févr. 1830 (S. 39. 1. 493) Cass. belge 26 oct. 1882 (D. 83. 2. 103) Bordeaux 15 janv. 1835 (S. 36. 2. 334). Il est bien évident que, le jour où le passage toléré serait devenu impraticable, le propriétaire pourrait alors se prétendre enclavé. Pau 19 mai 1884 (D. $6. 2, 48).

(2) Riom 8 mars 1888 (D. 90. 2. 58); Demolombe : x11 n° 606.

il s'en rencontre quelquefois aux abords de certaines rues dont ils forment en quelque sorte l'accessoire, l'art. G82 ne pourrait pas alors être invoqué par le propriélare riverain pour réclamer un passage sur d'autres propriétés et qu'il devrait se contenter de passer sur ces terrains (1.

Mais, avons-nous dit, alors même que le voisin posséderait une issue sur la vote publique, 1} pourrail encore se prélendre enclavé, si cette 1ssue élait insuflisante pour l'exploitation agricole et industrielle de son fonds.

Ce second cas d’enclave est une imnovation apportée par la loi du 20 août 1881. L'ancien arucle 682 n'accordait le droit de passage qu'en l'absence d'issue, mais la Jurisprudence et la doc- Line avaient déja, bien avant 1881. donné au texte une interprétation très large, que le législaleur moderne s'est borné à consacrer (2). C'est qu'en eflel lissue insuflisante équivaut à une absence d'issue et entraine les mêmes inconvénients (3).

Lau nonvelle rédaction a bien eu pour résultat d'avrèter la discussion de principe, ais elle na pu faire disparaître les difficultés pratiques d'applhicahon, Tout comme auparavant on peut être appelé tous les jours à se demander ce qu'il faut entendre

par une issue insuffisante.

(1) St-Flour 25 mai 1898 (D. 99. 2. 41).

(2) Req. 13 juill. 1880 (S. 81. 1. 72). — 14 mai 1879 (S. 79. À. 204).

(3) Voy. le rapport de M. Leroy à la Ch. des députés (D. 82. 4: 00

La réponse à celle question dépend avant tout de considérations de fait el sur ce point le législateur à bien été obligé de s'en remettre à Fapprécraüon des libunaux (1). C'est dans l'examen du terrain, dans la constaltalion des travaux à faire pour faciliter l'accès, dans la connaissance des modes ordinaires d'exploitation que les juges devront puiser les éléments de leur jugement, Aucune règle précise ne saurait être formulée et l’on ne peut sur ce point qu'indiquer, à Ulre d'exemples, les motifs de décision les plus communément adoptés par la jurisprudence.

D'une façon générale on reconnait qu'un chemin public devenu simplement incommode ne doit pas èlre considéré comme un passage insuffisant (2). Il en coûle moins alors au voisin qui se prétend enclavé de souffrir cette incommodité qu'il n'en coûterait au propriétaire de consentir sur son fonds l'exercice d'une servitude.

Celui-ci n'est donc tenu de donner un droit de passage à son voisin que sl l’accès sur la votre publique sl inipratieable Re

Néanmoins, pour reconnaitre au voisin de droit d'exiger un passage, il n'est pas absolument nécessare qu'il jusüfie d’une impossibilité physique, une impossibilité morale pourra suflire. Ainsi en serat-1l si le voisin était obligé, pour supprimer limpos-

(1) Req. 10 janv. 1893 (Pand. fr. 94, 1. 344). — 27 avril 1881 (S. 81. 1. 295). -— 17 janv. 1882 (D. 82. 1. 416).

(2) Req. 4 juin 1866 (D. 67. 1. 110).

(3) Besançon 23 mai 1828 ct Rouen 16 juin 1835 (Dalloz: Répert:v° Seroitudes n° 819).

sibilité d'accéder à la voie publique, de faire une dépense hors de toute proportion avec les bénéfices qu'il peut reurer de son fonds (4).

Cette interprétation large se jusüfie d’ailleurs parfaitement. En effet la loi du 3 mai 1841, qui autorise l'expropriation pour cause d'utilité publique, n'exige pas qu'il y ait nécessité. Il est vrai que dans ce cas l'intérêt public est en jeu, alors qu'ici l'intérêt privé apparaît seul. Mais il ne faut pas oublier que nous ne sommes pas en présence d'une exproprialion véritable, il s'agit seulement de l'établissement d'une servitude. L’atteinte portée par l’art. 682 est considérablement moins grave que celle qui est portée par la loi de 1841. Dans ces conditions 1l est bien permis de ne pas se montrer plus rigoureux dans une hypothèse que dans l’autre. D'autre part les servitudes établies en vue de l'irrigation et du drainage ne présentent pas non plus un caractère de nécessité absolue. « Elles indiquent une tendance « du législateur à restreindre le droit de propriété « de chacun pour la simple utilité de son voisin et « c’est suivre cette lendance d'appliquer l'art. 682 « même au cas de simple impossibilité morale (2) ».

Telles sont done d'après la jurisprudence les condiions de l’enclave légale: 1l faut que l'accès sur la voie publique soit impossible; une simple incommo-

dité ne permet pas de se prétendre enclavé, à moins

(A) Voyez sur ce point le rapport de M. le conseiller Mesnard (D. 46. 1.325) Laurent: vu n° 80. Caen 30 déc. 1882 (Rec. Caen 83. 27). — 16 mars 1861 (/ec. Caen 61. 142).

(2) Noyelle: Des restrictions apportées au droit de propriété dans l'intérét privé, Thèse Paris 1902 p. 122.

toutefois qu'il ne fulle, pour la faire disparaître, des travaux considérables et nullement en rapport avec la valeur du fonds.

C'est ainsi que les tribunaux ont décidé que le fait par le voisin d'être obligé de traverser un cours d'eau n’est pas à lui seul constitutif de l’enclave (1).

Il en est de même de la déclivité de l'accès. Suivant les circonstances elle peut ou non, d’après son importance, être considérée comme une cause d’enelave (2). On ne saurait donc poser en règle, comme on l'a jugé (3), que la pente ne doit pas dépasser 10 cent. par mètre. Que l'administration des Ponts et Chaussées, dont l'autorité était invoquée, considère une telle pente comme excessive, c'est possible. Mais les nécessités d’une circulation générale et à longue distance n'ont rien de commun avec l'effort à faire pour franchir un accès qui n’a pas une très grande longueur.

Recherchons maintenant pour quel genre d’exploitation le passage peut être réclamé.

Le but du législateur, ainsi que nous l'avons indiqué, est de faciliter aux propriétaires le moyen de retirer de leurs héritages toute lutiité qu'ils

peuvent produire. Aussi, même sous l'empire de

Gb een 2 out OPUS Mr EST D D ee 17 janv. 1882 (D. 82. 1. 416) Poitiers 13 mars 1889 (D. 90. 2. 109) Alger 9 nov. 1895 (D. 96. 2. 382) Comp. Caen 23 janv. 1880 (Rec. Caen 80. 153).

(2) Req. 30 janv. 1884 (S. 86. 1. 343; D. 84. 1. 364) Caen 16 mars 1861 {D. 61. 2. 167. Rec. Caen 61. 142).

(3) Req. 14 avril 1852 (D, 52, 1. 164).

l'ancien article G82, la jurisprudence, d'accord avec la majorité des auteurs, avait-elle estimé que le voisin enclavé pouvait exiger un passage aussi bien dans l'intérêt de l'agriculture que de l'industrie, pour l'exploitation d'une tourbière ou d’une carrière, par exemple (1). Sur ce point encore la loi nouvelle n'a fait que consacrer l'interprétation antérieure.

Mais, à part quelques lois spéciales qui ont obligé le propriélaire à laisser son voisin passer /20rCnt4nément sur son fonds (2), celui-ci ne peut réclamer une véritable servitude de passage que pour Îles besoins de sa cullure et de son industrie. ne pourrail notamment, en invoquant l'art. 682, faire passer des ouvriers sur le fonds d'autrui pour procéder aux réparations de son immeuble construit à fin d'hérilage. Celle hypothèse n'a en effet rien de commun avec celles que prévoit notre texte. Il s'agit là d'ailleurs d’une enclave volontaire, car, en bâlissant, les propriélaires doivent prendre leurs précautions el se réserver un passage sur leurs fonds. S'ils ne l'ont pas fait, c'est à leurs risques et périls, et ils doivent, dans la rigueur des principes, en supporter les conséquences (3).

Sous la législation antérieure au code civil, plu-

sieurs coutumes avaient admis ce droit, qui était

(1) Req. 7 mai 1879 (D. 79.1: 460 : 5. 80, 1.73).

(2) Voyez, à titre d'exemple, l’art. 9 de la loi du 4 avril 1889 qui autorise le propriétaire d'un essaim d'abeilles à s'en ressaisir sur les propriétés voisines tant qu'il n'a pas cessé de le suivre.

(3) Baudrv-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 929: Laurent: vi n°117; Poitiers 17 févr. 1895 (D. 77. 8, 8: S. 75.2 283) Bordeaux 24 janv. 1882 (S. 82, 2, 112 2 D. 84. 2. 96).

connu s@us le nom dé servitude d'échelage où de tour d'échelle, mais, la loi nouvelle ayant gardé le silence sur ce point, le droit de passer pour ce motif ne peul plus exister aujourd'hui, du moins à litre de servitude légale, mais seulement en vertu d’une convention spéciale (1). C'était également la solution en vigueur sous la coutume de Normandie, qui admettut le principe «nulle servitude sans Ultre » (2).

Cette règle, d'après laquelle celui qui construit un bâtiment à la limite extrême de son héritage ne peut obtenir un droit de passage sur le fonds de son voisin, esl absolue et ne comporte aucune excepüion. Peu importe que le mur à réparer soit mitoyen: peu importe aussi que l’on soit dans un endroit de clôture forcée. En effet, si le mur est miloyen, chacun des copropriélaires réparera le côté qui le jouxte, il n'y a pas de nécessité de passer de l’un chez Pautre ; s'il ne l'est pas, le propriétaire n'a qu'à s'en prendre à lui de Pimpossibilité où 11 se trouve de procéder aux réparations et cela, quand

bien même on serait dans un endroit de clôture

(1) Demolombe: xr1 n° 423 Caen 18 janv. 1866 (Rec. Caen 66. 27). Néanmoins, dans les pays où elle éfait reconnue par la coutume, la servitude de tour d'échelle continue à grever les bâtiments dont la construction est antérieure au code civil (arg. ARC CIC IEC ASS 2OMUI lSS SMS AS TE D A0 1 109) Pau 26 févr. 1890 (D. 91. 2. 115).

(2) Lorsqu'un titre établissant la servitude n'indique pas son étendue, l'usage était généralement de la fixer à un métre., C'est encore aujourd'hui cette mesure que l'on doit prendre, Caen 17 déc. 1889 (S. 91. 2. 38 Zèec. Caen 90, 191) Rouen 31 mai 1869 (Rec. Rouen 69. 160) Amiens 13 mai 1886 (D. 89. 2. 203) Voy. toutefois Caen 16 avril 1859 (ee, Caen 59, 191) A dde: Toulouse 13 url. 19041S,:05 2.69).

forcée, car nous avons vu que, dans les villes et les faubourgs, comme partout ailleurs, le propriétaire n’est pas obligé de construire à la limite extrême (1).

Ajoutons cependant qu’en pratique on admet généralement que, si un propriétaire ne peul exécuter les réparations nécessaires à son immeuble sans pénétrer sur le fonds voisin, il pourra obtenir, moyennant indemnité, l'autorisation de passer, mais le voisin ne sera jamais contraint que de donner une autorisation momentanée el sans qu'il puisse en résuller une servitude au préjudice de son fonds !2).

Revenons aux hypothèses prévues par l’art. 682, c'est-à-dire au cas d'exploitation industrielle ou agricole.

On s'est demandé si ce texte s’'appliquait à la parüe souterraine des fonds, si le propriétaire d'une carrière pouvait se faire concéder un droit de passage à travers les galeries d’une carrière voisine.

M. Laurent a répondu aflirmativement. D'après lui, l’art, 682 établit une règle générale qui s’ap-

(4) Contra: Marcadé: sous 1'art. 682; Bordeaux 24 janv. 1882 précité (motifs).

(2) Aubry et Rau: 11 $ 238 note 10 in jine: Bordeaux 20 déc. 1836 (S. 38. 2. 131) Trib. Lyon 29 nov. 1901 (Le Droit 17 janv. 1902) Contri: Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 929; Laurent: var n°123. Comparez sur ce point l’art. 904 du code civil allemand ainsi conçu: «Le propriétaire d'une chose n'est pas fondé à interdire l’entreprise d'un tiers lorsque celle-ei est nécessaire pour écarter un danger actuel et que le dommage dont le tiers est menacé est hors de toute proportion avec celui qui est infligé au propriétaire, Le propriétaire peut demander réparation du dommage qu'il subit ».

plique à tous les genres de propriété foncière « sans qu'il y ait à dislinguer si elle est exploitée à « elel ouvert où au moyen de galeries souter- « raines ». En invoquant l'esprit de la loi nouvelle qui autorise la servitude de passage pour l'exploitaüon industrielle des fonds enclavés, MM. Baudry- Lacantinerie et Chauveau estiment même que l’opinion contraire ne se comprend plus aujourd'hui (1).

în présence des termes de l’art. 682, nous ne pouvons pas admettre ce système qui, en pratique évidemment, serait très désirable. Le texte parle en effet du propriétaire qui, n'ayant pas d'issue sur la-voie publique, réclame un passage sur les fonds voisins. Ce passage ne peut donc s'exercer qu'audessus de ces fonds et non ex dessous. Et qu'on ne vienne pas dire que l'art. 682 a statué de co quod plerumaque fit, car en cette matière tout est de droit étroit; pour admettre une dérogation aussi directe au principe que le propriétaire du sol est maître du dessus et du dessous, il faut une disposition formelle de la loi et cette disposition ne se trouve nulle part (2).

Pour les mêmes motifs nous estimons que la servitude de passage doit être pratiquée directement sur la surface du sol. Nous n’admettons pas qu'un propriétaire, en invoquant l’art. 682, puisse obtenir

(1) Laurent: vor n° 90; Baudry-Lacantinerie et Chauveau : Des biens n° 1032; Chambéry 10 janv. 1863 (D. 63. 2. 175; S. 63. 08)

(Reda) OoVeLSO INIST D 02e 1PES3) Amiens 2 févr. 1854 (D. 54.2" 232) Nancy 4 juill. 1885 (S. 87. 2. 115) Orléans 27 nov. 1885 (D. 86, 2. 251).

un passage aérien, destiné, par exemple, à Pétablissement d’un câble porteur (4).

Nous connaissons dans quels cas et pour quels besoins le propriélaire peut être contraint par son voisin de lui reconnaître un droit de passage. Supposons done le passage concédé: sera-t-1l possible de l’augmenter, autrement dit, sera-t-11 permis au voisin d’agoraver la servitude une fois qu'il l’a obtenue ? Voici comment cette question peut naître.

Quand le voisin enclavé a réclamé un passage, son fonds était, par exemple, en nature de prairie, puis il vient à le transformer en une lerre labourable, où bien sur ce fonds, jusque-là exploité en cullure, le voisin découvre une carrière et veut en rer parti. Dans ces deux cas et tous autres semblables le passage primitivement concédé va très probablement se trouver insuffisant. Le voisin pourra-t-1l alors demander une extension de la servitude ? Sur ce point 1l ne saurait y avoir de difhiculté et tout le monde s'accorde à reconnaitre que, suivant les nécessités actuelles de l'exploitation du fonds, le voisin a le droit d'exiger une extension de la servitude proportionnelle aux besoins nouveaux de son héritage. Comme le dit fort bien M. Laurent, « on ne peut pas lui objecter qu'il aggrave la condi- « Uion du fonds servant, car la servitude légale de « passage n'est pas limitée par les nécessités qui «existent au moment où pour la première fois elle

« est réclamée : c'est une servitude dont l'étendue

(1) Un jugement du tribunal civil de St-Jean-de-Maurienne du 24 nov, 1904 (D. 06, 2, 47) à cependant décidé Je contraire.

« dépend des besoins variables des propriétés encla- « vées » (1). Néanmoins il faut évidemment que les nécessités soient réelles el actuelles; une éventualité plus où moins probable ne saurait suflire ; ainsi on ne pourrait, sous prétexte d'enclave, réclamer une servitude de passage pour le service d’un bâtiment qui n'esl qu'en projet (2).

Notons que dans ces hypothèses le voisin enclavé ne peut exiger un passage que sur l'emplacement de l'assiette existante, à moins que le propriétaire nindique de lui-même un autre endroit moins dommageable pour Jui (3).

Une seconde question se pose, celle-là fort discutée : la cessation de l’enclave entraîne-t-elle l'extincüon de la servitude? Aïnsi le propriétaire enclavé achète un immeuble qui le jouxte d’un bout et qui à une autre extrémité rejoint la voie publique, ou bien un chemin est ouvert le long de son terrain, ou bien encore des travaux sont faits par l'administraion qui ont pour résultat de donner un accès sur la voie publique. Faut-il alors décider que le propriétaire pourra recouvrer son terrain libre de toute servitude ?

La réponse qui vient naturellement à l'esprit est

la suivante : la cause du droit disparaissant, le droit

(1) Laurent: vai n° 91 ; Aubry et Rau: 11 $ 243 p. 46; Orléans 97 nov. 1885 (D. 86. 2. 251) Caen 16 avril 1859 (S. 59. 2. 199; D. 59. 2. 652). — 6 janv. 1864 (Rec. Caen 64. 40) Civ. rej. 8 juin 1836 (S. 36. 1. 453).

2) Toulouse 14 mai 1864 (S. 65. 2. 93: D. 64. 2. 182).

(3) Caen 10 janv. 1861 (Rec. Caen 61.139; D, 61. 2.166) Comp. Caen 6 janv. 1864 précité.

doit disparaître également. On n’admet en elfet le passage qu’en cas de nécessité absolue et non pour un simple motif de commodité. Décider que le droit de passage subsiste à l'enclave, ce serait transformer une servitude légale nécessaire en une servitude établie par le fait de l’homme et dans un intérêt de commodité (1).

Ce raisonnement n’a pas paru décisif à M. Demolombe et cet auteur enseigne une doctrine diamétralement opposée. Il fait d'abord remarquer que les servitudes sont de leur nature perpétuelles et qu'elles ne s’éteignent que dans les cas prévus par les art. 703 et suiv. Or, dans cette liste ne figure pas la cessation de l’enclave. En second heu, dit M. Demolombe, « c'est abuser de la maxime ces- « sante causa, cessal effectus que de prétendre « y trouver un moyen d'extinction pour cette ser- « vitude ». La cause immédiate de la servitude n'est pas dans l’enclave, elle est dans la loi; l’état d’enclave n'est que la condition de son éxercice, c'en est seulement le « motif occasionnel» pour nous servir de son expression (2).

C'est cette doctrine que la Cour Suprême n’a jamais cessé d'admettre (3) et nous croyons qu’en définitive elle a raison. C’est qu’en effet l'opinion

(1) Aubry et Rau: 111 $ 243 note 34; Laurent : vu n° 110; Lyon 15 mars 1869 (D. 69. 2. 49) Paris 20 nov. 1865 (S. 66. 2. 4).

(2) Demolombe: x11 n°642; Féraud-Giraud : Traité des voies rurales 11 n° 789; Baudry-Lacantinerie et Chauveau : Des biens n° 1050.

(S)NCIV. cass 24mov LSSOIDAS I MATIRES SIP 222) 1 avril 1875 (S. 75. 1. 304). — 26 août 1874(S. 74. 1. 460) Re. 19 janv. 1848 (S. 48. 1.193 ; D. 48. 1.5).— 17 juil. 1906 (S.08. 1. 307).

contraire est de nature à soulever en pralique des difficultés interminables sur la restitution de l'indemnité, lorsque celle-e1 a consisté, ce qui arrive le plus souvent, en une somme versée une fois pour toutes. Le propriétaire, dont le fonds est dégrevé, devra-t-1l restituer toute l'indemnité ou une parte seulement sous le prétexte que, pendant le temps où le passage a été exercé, 1l a subi un préjudice ? D'autre part, pour obtenir cette restitution, 1l devra prouver qu'une indemnité lui a été versée. Or, si le passage s'exerce depuis plus de 30 ans, devra-t-on considérer cetle circonstance comme une présompton de paiement? Nous ne nous attarderons pas davantage sur ces questions délicates. Il nous a suffi de les soulever pour montrer combien le système de M. Demolombe est plus simple en pratique que l'opinion de MM. Aubry et Rau. C’est d’ailleurs celui qui est le plus conforme aux principes du droit, car toute servitude une fois acquise par prescriplion ou autrement devient un accessoire du fonds, au profit duquel elle se trouve reconnue.

Le propriétaire est donc obligé de concéder sur son terrain un droit de passage à son voisin dont le fonds est enclavé, et, même si l’enclave vient à cesser, son droit de propriété continuera à subir l'atteinte du voisin.

Comme on le voit, la restriction apportée par l’art. 682 au droit du propriétaire est des plus onéreuses. Elle est du reste générale et absolue. Tous les fonds qui forment l’enclave sont soumis indépendamment de leur nature juridique et de leur

destination à la servitude légale de passage. Il