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On serait peut-être tenté d'ajouter à la liste que nous venons de donner la défense, faite au propriétaire par l’art. 643 nouveau, de détourner les eaux d’une source qui, dès la sortie du fonds où elles surgissent, forment un cours d’eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes. Nous ne croyons pas devoir y insister, car cette prescription légale suffit par elle-même à démontrer que le propriétaire de la source n'a plus qu'un droit d'usage sur les eaux qui en Jalhissent, dès l'instant qu'elles forment, avant de quitter son héritage, un véritable cours d’eau, coulant entre deux rives certaines (1).

Il en est de même de l'obligation, inscrite dans l'art. 64%, en vertu de laquelle celui dont la propriété est (traversée par une eau courante ne peut en user qu'à charge de la rendre à son cours ordinaire à la sortie de son fonds. Si nous n’avons pas parlé de cette obligation, c’est qu'elle ne constitue pas une restriclion au droit de propriété, mais simplement la réglementation d’un droit d'usage. Le propriétaire a bien en effet le droit de se servir de l’eau qui traverse son héritage, mais cette eau ne lui appartient pas: dès lors rien d’étonnant à ce qu'il soit obligé de la restituer après en avoir usé.

On pourrait peut-être se demander aussi pourquoi nous avons omis d'indiquer l'obligation édictée

(1) Dès avant la loi du 8 avril 1898 la jurisprudence reconnaissait que le propriétaire d’une source pouvait perdre son droit de propriété exclusif sur Les eaux traversant son fonds dès qu'il les avait volontairement abandonnées à la € communauté irrigative. » Req. 2 août 1897 (S. 99. 1.8; D. 98. 1. 16) — 28 mars 1849 (S. 493). 1. 50 Comp. Req. 22 mai 1854 (S. 54. 1. 729).

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dans l’art. 645 et qui impose à tout propriétaire de contribuer avec son voisin, quand celui-ci le demande, au bornage de leurs propriétés. En effet, cette obligation, qui pèse sur chaque propriétaire, est bien établie par la loi dans l'intérêt des voisins puisqu'elle est destinée à fixer la limite de leurs fonds. Mais en réalité, si cette obligation trouve sa source dans le voisinage, elle ne restreint pas le droit de propriété: elle n'a au contraire pour objet que d'établir et de consacrer l'assiette de ce droit (1).

Revenons maintenant aux restrictions que nous avons énumérées. Comme on a pu le remarquer, elles ne sont pas toutes aussi onéreuses les unes que les autres pour le propriétaire qui doit les subir. Il en est deux, celles relatives à la vente forcée du mur mitoyen et à la clôture obligatoire qui vont jusqu’à lui imposer d’'aliéner une partie de son terrain. D'autres l’obligent à souffrir que le voisin utilise une parie de son fonds; ce sont d'une part la restriction en vertu de laquelle le propriétaire doit recevoir les eaux qui découlent du fonds supérieur et d'autre part celle qui le contraint à donner un passage à son voisin qui se trouve enclavé. D'autres enfin, et ce sont les moins coûteuses, obligent seulement le propriétaire à prendre certaines précautions vis-à-vis du fonds voisin : telles sont les dispositions

relatives aux jours el aux vues, celles relatives

(1) Capitant: Des obligations de voisinage et spécialement de lobligation qui pèse sur le propriétaire de ne causer aucun dommage à son voisin. (Revue critique de législation et de jurisprudence 1900 p. 157).

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aux plantations et celles qui concernent certaines constructions présumées nuisibles pour le voisin.

D'où trois catégories de restrictions que nous examinerons dans trois chapitres différents.

Mais avant d'aborder celte étude une question générale se pose: quelle est la nature juridique de ces restriciions au droit de propriété dans l'intérêt privé du fonds voisin? En réalité, hâlons-nous de le dire, cette question n'offre aucun intérêt pratique. En effet, comme nous allons le voir, tous les systèmes proposés sont obligés de reconnaître à ces charges un caractère de réalité. Il en résulte d'une part que les contestations auxquelles elles peuvent donner lieu seront toujours de la compétence des tribunaux de la situation des immeubles litigieux (art. 59$3 C. pr. civ.) et d'autre part que le propriétaire pourra toujours s y soustraire en abandonnant le fonds, lorsque, à räison de circonstances spéciales, ces restrictions lui paraîlront partculièrement onéreuses (1).

Et alors à quoi bon rechercher si ces restrictions sont ou non de véritables servitudes ou encore si ce sont de simples obligations propter rem. Néanmoins, celle question ayantretenu depuis longtemps l'attention des jurisconsulles, nous ne pouvons pas passer sans en dire un mot.

Ce qui a fait la difficulté, c’est d’abord que le code a placé ces restrictions au tre des servitudes alors qu'elles ne présentent pas tous les caractères que

l'on s'accorde d'ordinaire à reconnaître aux servi-

(1) Comp. Caen 26 juillet 1876 (Rec. Caen 16.179; S.77. 2. 253). 2)

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tudes, c'est de plus que dans l’art. 1370 le code a indiqué les obligations entre propriétaires voisins au nombre des engagements qui se forment sans convention, c'est-à-dire des obligations personnelles.

Cette indécision dans les termes s'explique aisément si l'on examine l’état de la doctrine avant 1804. En droit romain on ne donna jamais à ces restrictions le nom de servitudes (1). De même dans notre ancien droit Pothier les considérait comme des obligations découlant de ce qu'il appelait le quasicontrat de voisinage, « Le voisinage, disait-1l (2), est un quasi-contrat qui forme des obligations réciproques entre les voisins ».

D'autre part, et en sens inverse, Domat appelait déjà ces restrictions du nom de servitudes (3) et Guyot étudiat le plus grand nombre d’entre elles au mot « servitudes » (4).

Dans ces conditions quoi de surprenant que les rédacteurs du code n'aient pas été très fixés sur la nature Juridique de ces restrictions.

Après avoir posé en principe que le droit de propriété était un droit absolu, il parut tout naturel aux rédacteurs de considérer comme des servitudes toute atteinte apportée au libre exercice de ce droit. Cette qualification fut d’alleurs admise sans discussion et les premiers commentateurs du

(1) Girard: Manuel élémentaire de droit romain p. 245 note 1 et 248.

(2) Pothier : (éd. Bugnet) 1v p. 328.

(3) Domat: Loir civiles livre 1 tit. x1r sect, 1 (éd. Rény) p. 326.

(4) Guyot: Répert, de jurisprud, 1785, v° Sercitudes,

code civil approuvèrent cette manière de voir (1).

C'est M. Demolombe (2) qui le premier à soutenu que ces restrictions ne consliluaient pas de véritables servitudes. La majorité des auteurs modernes a adopté cette opimon (3). Voici en résumé comment 1ls raisonnent :

Toute servitude implique l'idée d’une exception à la règle générale et les restrictions au droit de propriété que la loi qualifie de servitudes, loin de consiituer des dérogations, forment au contraire le droit commun de la propriété foncière en France. Et ces auteurs ajoutent: une servitude, mais c’est l'asservissement d'un fonds à un autre. Or 1ci quel est le fonds dominant, quel est le fonds servant, puisque ces obligations sont imposées à tous les fonds. Enfin certaines de ces restrictions obligent le propriélaire du fonds à jouer un rôle actif, telle est l'obligation imposée au propriétaire d’un mur d'en céder la mitoyennelé à son voisin. Et cependant 1l est de l’essence des servitudes de n’imposer qu'une abstention au propriélaire du fonds servant. D'ailleurs, dit-on encore, c'est précisément le fonds qui se trouverait soustrait à l’une de ces obligations par l'effet d’une convention qui serait en état de servi-

tude: tel serait, par exemple, le propriétare d'un

(1) Toullier : ur n° 534. Merlin : Questions de droit v r° Servitudes $ 3.

(2) Demolombe: Sercitudes 1 n°8.

(3) Huc: Commentaire théorique et pratique du code civil iv n° 261; Baudry-Lacantinerie et Chauveau: Des biens n° 318; Aubry et Rau (5 éd.) 11 193 p. 303. :

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fonds qui aurait autorisé le voisin à planter plus près que la distance légale.

M. Planiol{l) a répondu aux deux prennères objections de la façon suivante: « La nature d'ur droit, dit-il, ne dépend pas de sa fréquence ou de sa rareté. Si une charge réelle est imposée à tous les fonds qui existent en France, elle ne change pas de nature pour cela. Or les charges établies par les art. 671 à 680 ont tous les caractères des servitudes ; elles consistent à empêcher un propriétaire de faire un acte qu'il aurait le droit d'accomplir sur sa propriétlé si la loi ne le lui interdisait pas, et cette interdichüon est élablhie dans l'intérêt du fonds voisin. C’est là le propre des servitudes négatives. Quant à la réciprocité de ces servitudes, c'est encore une circonstance particulière, qui, pas plus que l’universalité de ces charges, ne peut les faire changer de nature. »

Mais 1l est facile de se rendre compte, puisque M. Plamiol l'indique lui-même en termes exprès, que cette argumentation ne s'applique qu'aux charges ayant pour but d'interdire un acte au voisin: elle laisse entièrement de côté, d’une part les charges imposant au propriétaire un acle posilif, et d'autre part la servitude d'écoulement des eaux. D'ailleurs M. Planiol s'est en parte rendu comple que sa théorie était incomplète et il a été obligé de reconnaître (2) qu'a côté des restrictions affectant le

caractère de véritables servitudes, 1l en existe

(4) Planiol: Traité élémentaire de droit civil (4 éd.) n° 1856. (2) Planiol: loc. cit. n° 1070 et suiv.