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auront contracté avec le propriétaire de l’immeuble, celui-là sera préféré qui le premier aura rempli les formalités de publicité exigées par la loi.

Il est bien certain par exemple que le créancier hypothécaire qui aura pris inscription n'aura rien à redouter d’une aliénation postérieure. Elle sera sans effet à son égard, en ce sens que son droit hypothécaire subsistera intact, qu’il pourra suivre l'immeuble entre les mains du tiers acquéreur, et se faire payer sur le prix par préférence. Mais le débiteur n’en conservera pas moins le droit d’aliéner l'immeuble, même après la saisie qui en aura été faite, du moins jusqu’à la transcription de cette saisie.

Cette transcription de la saisie peut-elle donc modifier cette situation, et rendre nulle à l'égard du créancier hypothécaire laliénation antérieure de l’im- . meuble saisi?

Pour que l’art. 3 de la loi de 1855 trouve son application, il faudrait que nous ayions en présence deux droits réels, entre lesquels la priorité se règle par l'inscription ou la transcription. La transcription de la saisie donne-t-elle donc au créancier hypothécaire un nouveau droit, un droit réel ? Si on l’admet, on comprend parfaitement que le créancier saisissant soit un tiers dans le sens de la loi de 1855 et qu'il puisse se prévaloir du défaut de transcription de l’acte d’aliénation. Mais alors on devra reconnaître que ce droit réel, né de la transcription de la saisie, existe aussi bien au profit du créancier chirographaire qu’au profit du créancier hypothécaire saisissant. Or, on

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doit reconnaitre que la jurisprudence n'a pas osé aller jusque-là, si Fon excepte un jugement du Tribunal de Châteauroux, que la Cour de Bourges (1), il est vrai, a confirmé, mais sans en adopter les motifs. Plusieurs auteurs (2), au contraire, reconnaissent que la saisie confère au saisissant un droit réel : à leur avis, dès lors que le créancier, en pratiquant la saisie se sépare de son débiteur, il entre en lutte avec lui; l’effet juridique de cette saisie, lequel se produit malgré la volonté du propriétaire et affecte ainsi la propriété, constitue bien un droit réel. Mourlon, plus timide, accorde au créancier saisissant, à partir de la transcription de la saisie, un droit réel sui generis.

Est-il vrai de dire que la saisie donne naissance à un droit réel‘au profit du saisissant ? Nous ne le croyons pas. Le texte de loi qui s’occupe de la saisie est l’art. 686 du Code de procédure, et c’est lui qu’il faut consulter pour en déterminer les effets. Or, il résulte de cet articie que l’aliénation de l'immeuble, consentie postérieurement à la saisie, est valable, pourvu qu'elle ait date certaine antérieure à la transcription de cette saisie. C'est done que celle-ci ne donne pas naissance à un droit réel au profit du saisissant. Et, si les aliénations postérieures à la trans-

(1) Bourges, 12 décembre 1887, S. 83-2-5. — J. du P., 88-339, et sur pourvoi, Req. 18 déc. 88, S. 89-1 64.

(2) Herbet, Des effets des saisies, p. 59 et 104. — Bertauld, note dans Dalloz, 1858, 2 162. — Labbé, note, Sirey, 1877-1-A4f. — Mourlon, Rev. pratique, 1856, I, p. 476; Examen critique,

n. 357; Transcriplion, n. 445 ets. -

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cription de la saisie sont nulles, aux terires de l’art. 686, ce n’est pas à dire que cette formalité donne le caractère de droit réel au droit du saisissant ; c'est seulement une mesure conservatoire, ayant pour but d'assurer au saisissant l'efficacité de la procédure par lui commencée. De plus, le titre de la saisie immobilière a été modifié par une loi du 2 juin 1841, et les législateurs qui l’ont rédigée n’ont pu avoir l'intention d'appliquer dans art. 686 Proc. civ. le principe de publicité des actes translatifs de droits réels qui ne devait être établi que plus tard par la loi de 1855.

La saisie ne donne donc pas, à notre avis, de droit réel au profit du créancier saisissant, même s'il est hypothécaire. Ce dernier, en effet, lorsqu'il saisit l'immeuble ne fait que mettre à exécution son titre, sans exciper de son hypothèque. Sans doute, il a bien, de plus que le créancier chirographaire, son droit de suite et de surenchère, et son droit de préférence sur le prix, auxquels l’aliénation ne portera nulle atteinte. Mais, il ne faut pas confondre les effets de l’hypothèque avec les effets de la saisie, et sur ce derniér point, il n’y a pas de raison de distinguer le créancier hypothécaire du chirographaire. Or, ce dernier, en invoquant une saisie transcrite, doit s’incliner devant une aliénation ayant date certaine antérieurement, mais dont la transcription n’a été faite qu'après celle de la saisie.

Cette dernière proposition est admise par de nom-

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breux auteurs (1) qui, pour essayer de concilier l’art. 686 et l’art. 3 de la loi de 1855, distinguent suivant que le créancier est un créancier hypothécaire ou chirographaire. Dans ce dernier cas, ils reconnaissent done que la transcription de la saisie ne confère aucun droit réel au saisissant, aucun droit auquel on puisse appliquer la loi de 14855. Pourquoi voudrait-on créer au profit du créancier hypothécaire ce droit qu'on refuse au chirographaire, et augmenter les droits que lui donne son hypothèque ? Avant la loi sur la transcription, la saisie immobilière ne modifiait, n'augmentait nullement les droits du saisissant, la loi de 1855 n’a pu produire ce changement : il ne résulte ni de son texte ni de son esprit.

Un arrêt de la Cour de Bordeaux (2), du 3 mai 1888, paraît accorder, par la généralité de ses termes, le .droit d’opposer le défaut de transcription à tout créancier saisissant, même chirographaire. Il déclare, en eflet, sans préciser davantage que « la vente d’un immeuble qui n’a été transcrite qu'après la transcription d’une saisie immobilière est sans ellet à l'égard du créancier saisissant ». Et il invoque cette raison qu'il est inadmissible que l'acquéreur puisse, en produisant un acte de vente qu'il a jusqu'alors tenu secret, faire tomber une saisie dont les frais reste-

(1) Troplong, Transcripl., n. 14% à 146. — Huguet, Rev. prat., 1857, IV, p. 525. — Flandin, Transcr. IT, n. 850 el suiv: — Verdier, Transcr. I, n. 113. -- Baudryÿ-Lacantincrie et de Loynes, op. cit., III, n. 2011 à 2018.

(2) Dalloz, 1890, 2-4.

raient à la charge du créancier saisissant. Cet arrêt invoque donc l'intérêt du créancier saisissant. Ce n'est pas là une raison suffisante, et il nous semble, par ailleurs, que l'acquéreur n’a pas un moins grand intérêt à faire maintenir l’aliénation consentie à son profit.

En définitive, les solutions admises par la Cour de Cassation dans le dernier état de sa jurisprudence, reposent, à notre avis, sur une confusion entre la qualité de créancier hypothécaire et celle de créancier saisissant. Et si elle n’accorde pas au simple créancier chirographaire qui saisit, le droit de passer outre à l’aliénation ayant acquis date certaine avant la transcription de la saisie, ce que nous approuvons ; elle ne peut pas plus accorder ce droit au créancier muni d’une hypothèque. Ce dernier, en effet, ne saurait retirer de la transcription de la saisie un nouveau droit réel auquel on puisse appliquer l’art. 3 de la loi de 1855.

Le débiteur saisi pourra donc, jusqu’à la transcription de la saisie, aliéner l'immeuble saisi, pourvu que l'acte d’aliénation ait date certaine antérieure. Mais que doit-on décider d’une aliénation consentie le jour même de la transcription de la saisie, et avant l’accomplissement de cette formalité ? Suivant un système, c’est à dessein qu'ont été choisis les termes de l’art. 686 « à compter du jour de la transcription de la saisie », et cette formule signifie que les aliénations consenties le Jour même de la transcription de la saisie sont présumées postérieures et, comme

telles, nulles. S'il en devait être autrement, la loi aurait dit « à compter de la transcription ». L’acquéreur ne pourra même pas prouver l’antériorité de Paliénation à lui consentie: il résulte, en effet, de l’art. 2147 que la loi n’admet pas cette sorte de preuve. Ce dernier argument, tout d’abord, n’est pas indiscutable ; bien plus (1), la jurisprudence admet que si la transcription de l’acte d’aliénation et celle de la saisie ont eu lieu le même jour, celui-là triomphera qui réussira à prouver l’antériorité de sa transcription. Pourquoi ne pas admettre également l’acquéreur à prouver l’antériorité de son droit, lorsque le conflit s'élève entre son aliénation et la transcription de la saisie ?

Enfin, l'incapacité du saisi de consentir une aliénation repose sur ce fait que les tiers sont avertis par la transcription. Or, dans l’hypothèse où nous nous sommes placés, le tiers acquéreur n’a pas été averti.

Signalons, en terminant, le tempérament apporté à Ja règle de l’art. 686 par l’art. 687 qui déclare cependant l’aliénation valable « si, avant le jour fixé pour l’adiudication, l'acquéreur consigne somme suffisante pour acquitter en principal, intérêts et frais, ce qui est dû aux créanciers inscrits ainsi qu'au saisissant, et s’il leur signifie l’acte de consignation ».

(1) Bourges, 12 déc. 1887, déjà cité.

Grenoble, {+ juin 1865, déjà cité.