SECTION III

Le créancier hypothécaire est-il un tiers?

Dans quelle mesure est-il un tiers?

D’après ce que nous venons de dire, nous pouvons, avec M. Brésillion, définir le tiers « l'individu dont le

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» droit à une telle puissance qu’il subit seulement les » atteintes des actes ou des faits antérieurement » accomplis, et qu'à dater du moment où ce droit est » né en sa personne, celui qui l’a créé ou transmis a » perdu le pouvoir de faire aucun acte susceptible de » le détruire, de l’altérer ou de l’amoindrir (1) »

Nous verrons au cours de cette étude que l’hypothèque, sans enlever au propriétaire son droit de libre disposition, y apporte de sérieuses entraves; nous admettrons même qu'elle est un démembrement de la pronriété. Dès lors le créancier hypothécaire, au profit duquel existe ce droit réel, ce démembrement de la propriété, ne sera-t-il pas un tiers par rapport à tous les actes par lesquels le débiteur chercherait à détruire ou à-amoindrir son droit ? Oui, il est un tiers, comme l’est l’usufruitier, ou le propriétaire d’un fonds au profit duquel existe une servitude.

Or, l’'hypothèque, nous l’avons vu, confère le droit de préférence vis-à-vis des autres créanciers, et le droit de suite à l’encontre des tiers acquéreurs : ces deux droits ne fléchiront que devant les actes antérieurs du débiteur, et seront protégés contre ses actes ultérieurs.

D'autre part, les créanciers hypothécaires, par ce fait qu’ils sont ayant cause de leur débiteur, quant aux actes antérieurs à la constitution de leur hypothèque sont exposés à souffrir de l’antidate des actes sous seing privé. Le maintien de leur droit peut en dépendre.

1, Voir la note sous ; Cass., 26 janvier 1859. — D , 59-1-97,

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Il faudra donc qu’à leur égard ces actes aient acquis date certaine par lun des moyens de l’article 1328. La loi du 23 mars 1855, il est vrai, a enlevé à la théorie de la date certaine presque toute son importance dans notre matière. Peut-être allons-nous cependant trouver quelques cas spéciaux dans lesquels elle a conservé son intérêt.

Envisageons tout d’abord le droit de suite du créancier hypothécaire.

Avant la loi de 1855, ce droit pouvait se trouver menacé lorsque le créancier hypothécaire devait lutter contre un acte d’aliénation portant une date antérieure à celle de son inscription, et qu’on lui opposait pour établir que son hypothèque était constituée sur la chose d'autrui.

L’acquéreur qui voulait ainsi faire prononcer la nullité de lhypothèque devait-il présenter un acte d’aliénation ayant date certaine antérieure à celle de l’hypothèque? Cela semble certain. L’hypothèque, en effet, ne laisse au débiteur la disposition de sa chose que grevée du droit de suite ; et le but de l’article 1328 est précisément de protéger contre les antidates, ceux qui ont acquis à titre particulier des droits que le constituant ne peut plus détruire ni diminuer.

La loi de 1855 à tranchéla question. Elle permet, en effet, dans ses articles 3 et 6, d'acquérir et d'inscrire valablement des hypothèques sur un immeuble, jusqu’à la transcription de l’acte d’aliénation de cet immeuble. Il faudra donc, pour que l’hypothèque tombe

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devant un acte d’aliénation antérieur, non seulement que cet acte ait acquis date certaine, mais encore qu’il ait été transcrit avant l'inscription d’hypothèque. Le créancier qui défend son droit hypothécaire contre une aliénation tendant à faire tomber ce droit, est donc un tiers au point de vue de la transcription et au point de vue de la date certaine. ,

Il est donc certain que le débiteur qui a constitué une hypothèque au profit d’un créancier, ne peut par aucun acte émanant de sa volonté, porter atteinte à ce droit. Mais il se peut qu’au lieu de faire une convention, le débiteur soit attaqué en Justice, par exemple par quelqu'un qui se prétend propriétaire de l’immeuble hypothéqué et le revendique. Si ce débiteur succombe, perd ce procès engagé après la constitution de l’hypothèque, le créancier au profit duquel elle avait été constituée sera-t-il lié par ce jugement ? Cette question, qui, nous allons le voir, est loin d’être sans difficulté, est la suivante :

Les jugements rendus cohtre le débiteur, quant à la propriété de l’immeuble hypothéqué, sont-ils de droit opposables au créancier ayant hypothèque sur cet immeuble antérieurement au procès ?

Il est certain que s’il s’agit d’un Jugement antérieur

à la constitution d’hypothèque, il est opposable au

créancier hypothécaire, dont la situation est la même que s’il se trouvait en face d’une convention antérieure.

Mais pour les actes postérieurs à la naissance de son droit, nous avons vu que le créancier hypothécaire est un tiers. En est-il de même lorsqu'il s’agit

non plus d’un acte volontaire, d’une convention passée par le débiteur, mais d’un jugement ?

Suivant une opinion qui est devenue celle de la jurisprudence (1) depuis 1849 et qu'ont soutenue quelques auteurs (2), le créancier hypothécaire est représenté par son débiteur dans les litiges postérieurs à la constitution de son droit et relatifs à la propriété de l’immeuble hypothéqué ; il ne peut donc pas former tierce-opposition aux jugements intervenus.

Il y a, en effet, dit-on, une différence essentielle entre une convention et un Jugement, quant à leurs effets. Une convention ordinaire opère toujours une translation de droits; au contraire lorsque le juge statue sur un litige et rend sa sentence, il ne fait pas une mutation de propriété, mais seulement une déclaration des droits préexistants. Et l’on ne peut plus dire qu’il ait attribué à l’une des parties la propriété de l’autre. Si c’est celle qui possédait qui succombe et que son titre soit déclaré nul, elle a concédé une hypothèque sur une chose qui ne lui appartenait pas,

(1) Cass., 28 août 1849. — Sirey, 50-1-49. — Dalloz, 50-1-57. — Cass., 6 décembre 1859. — D., 60-1-17. — J. du P., 61-413.

Cass., 143 décembre 1864. — D., 65-1-142. — J. du P., 65-44, — Cass., 15 juill. 1869. — D., 71-1-248.

Cass., 2 juill. 1879. — $S. 80-1-311. — D, 80-1-199,

(2) Merlin, Quest. V. Opposition (Tierce), $ {.

Proudhon, De l’usufruit, III, n° 1300-1307.

Larombière, Des obligations, V. art. 1351, n°5 127 et suiv. Bioche, Dictionnaire de procédure, V.Tierce-Opposition, n°67. Guillouard, op. cit., III, n° 1622, 1623.

nn et dès lors elle se trouve résolue. La situation n’est pas la même que si le propriétaire faisait une convention, 1l subit une résolution forcée de son droit. Tel est le point de départ de cette théorie. La question se réduit donc à savoir si le propriétaire attaqué par une action tendant à le dépouiller

d’un immeuble sur lequel il a concédé des hypothèques, peut défendre au procès dans l'intérêt de ses

créanciers hypothécaires.

Suivant Proudhon, c'est un principe de droit que le propriétaire qui veut revendiquer son fonds, « n’étant tenu de s'adresser qu’à celui qui est en possession, il faut que le possesseur soit reconnu comme contradicteur légitime, même pour tous ceux auxquels il aurait voulu accorder des droits sur la chose. »

« On ne doit pas appeler les créanciers dans les causes agitées contre le débiteur » déclare, en second lieu, le même auteur, car ce débiteur « est censé député par ses créanciers pour agir et défendre dans leur intérêt. » Les créanciers sont les ayant cause du débiteur et sont représentés par lui. Et il n’y a pas de distinction à faire à ce sujet entre les créanciers chirographaires et les créanciers hypothécaires. Ils ne peuvent pas plus les uns que les autres avoir de droits à l'encontre du tiers qui revendique. Les créanciers hypothécaires ont bien un droit de préférence et un droit de suite auxquels le débiteur ne peut porter atteinte; mais en présence de ce tiers qui revendique l'immeuble comme véritable propriétaire, il n’y a plus

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de créanciers hypothécaires puisque l’hypothèque est reconnue nulle.

Enfin on ajoute un troisième argument tiré de la pratique : il serait absurde, suivant Merlin (1), de vouloir que: celui qui plaide en revendication contre le détenteur de l’immeuble mette en cause tous les créanciers auxquels il a pu concéder des hypothèques.

Tels sont, brièvement résumés, les principaux arguments de l’opinion adoptée par la Jurisprudence. Les arrêts (2), eux se bornent à affirmer que « les créan- » ciers même hypothécaires sont représentés par leur » débiteur dans les instances relatives à la propriété de » l'immeuble hypothéqué, et que dès lors, ils ne » peuvent, sauf le cas de fraude, former tierce-oppo- » sition aux jugements intervenus à cet égard entre le » débiteur et les tiers » (Cass. 15 juillet 1869) sans exposer quels motifs conduisent à cette solution.

De nombreux auteurs (3), parmi lesquels nous devons citer surtout Marcadé et Valette, ont protesté contre cette théorie, avec raison à notre avis.

(1) Quest. v° Opposition (Lierce) $ 1.

(2) V. Supra, les arrêts cités.

V. aussi : Cass., 16 novembre 1874 —$., 1875-1-65. — Cass., 8 janvier 1883. — $S., 83-1116. — J,. du P., 83-1-274. — Cass.. 21 octobre 1891. — $S., 91-1-504.

(3) Marcadé, Explicat. du C. Napoléon, v. sur l'art. 1351 ou Revue de législation, 1848, tome 33, p. 337. — Valette, Revue de droil français et étranger, 1844, p.27. — Griolet, De l’autorité de la chose jugée. Revue pratique, 1867, t. 23, p. 267. — Demolombe, Cours de Code civil, XXX, n° 362 et suiv. — Aubry et Rau, VIIL, $ 769, texte el note 39,

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L'hypothèque, en effet, est un droit réel qui affecte l'immeuble qui en est atteint, comme le font les droits d'usufruit, d'usage. Le propriétaire qui a hypothéqué son fonds en conserve bien la propriété, mais elle n’est plus intacte. Le créancier hypothécaire a donc un droit propre, qui s'attache directement au bien, indépendant de la volonté dù débiteur, comme le droit d’usufruit ou de servitude. Or, le propriétaire qui a constitué un droit d’usufruit sur son fonds ne peut plus, par une action judiciaire, changer la situation de l’usufruitier ; il a aliéné une portion de son droit, et il ne peut compromettre en justice que celle qu'il s’est réservée. L’hypothèque étant comme l’usufruit, un droit réel, pourquoi le débiteur pourrait-il davantage y porter atteinte en plaidant ?]

On objecte que le créancier hypothécaire est l’ayant cause du débiteur. C'est vrai, mais tous ceux auxquels le propriétaire a concédé des droits réels sur son immeuble isont également ses ayant cause, comme nous l’avons déjà dit, pour les faits antérieurs à la cession de leur droit, mais non pas pour les actes postérieurs. Puisque le débiteur ne peut pas compromettre mon droit par une convention, ilne le peut pas non plus par un procés.

Cest alors que les partisans de l'opinion adverse allècuent que le jugement ne fait que déclarer des droits préexistants. Mais le même raisonnement pourrait s'appliquer à un droit d’usufruit ou d'usage aussi bien qu'à l’hypothèque. Et quant à dire que celle-

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ci est nulle parce que le constituant n'était pas propriétaire, ainsi que le déclare le jugement, c’est là une pétition de principe. On invoque l'effet du Jugement pour dire que l’hypothèque n’était pas valable, alors que le créancier repousse précisément l’autorité de ce jugement, et prétend qu’il est à son égard res inter alios judicala.

Par ailleurs, si l’on admettait avec Proudhon que le propriétaire qui veut revendiquer sa chose n'est tenu de s'adresser qu'au possesseur, lequel doit être reconnu comme contradicteur légitime; ce serait attacher à la simple possession des effets que la jurisprudence ne lui donne pas en général. De plus, la chose jugée contre le possesseur serait alors opposable à l’usufruitier qui n'aurait pas été en possession de son droit au moment du procès. Or, Proudhon ne l’admet pas et reconnait à l’usufruitier le droit de tierceopposition dans le cas où il n’a pas été appelé au procès.

Reste l'argument tiré de la pratique : il serait absurde d'exiger que le tiers qui plaide en revendication fût obligé de mettre en cause tous les créanciers hypothécaires. Il ne serait cependant pas plus difficile, semble-t-1l, à un plaideur qui voudrait se garantir contre toute réclamation de la part des créanciers hypothécaires, de se faire délivrer un état des inscriptions d’hypothèques grevant l’immeuble en litige, qu’à l'acquéreur qui veut faire les notifications à fin de purge.

Cette seconde opinion nous semble plus conforme

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aux principes du droit. Cest d’ailleurs celle qu'avait admise la Cour de cassation jusqu’en 1849 (1); elle a, depuis, été suivie par quelques arrêts, dont l’un, de la Cour de Nancy (2), la résume ainsi :

« Attendu que s’il est de règle que les créanciers chirographaires sont toujours représentés par leur débiteur dans les instances où celui-ci figure, il en est tout autrement des créanciers hypothécaires ; que l’hypothèque étant un droit réel immobilier, qui entre dans le patrimoine du créancier, le débiteur ne peut plus en disposer, ni lui faire subir aucune atteinte, soit par l'effet d’une convention, soit par l’effet d’un Jugement, sans la participation ou le consentement du créancier.

» Attendu qu'on objecte en vain que le créancier hypothécaire n’est que l'ayant cause du débiteur ; — Que sans doute il est bien son ayant cause en ce sens qu'il tient ses droits de lui comme l'acquéreur, l’usufruitier ou l’usager les tiennent du vendeur ou du propriétaire concédant ; mais qu’il n’est à proprement parler l'ayant cause du débiteur que pour les actes antérieurs à la constitution de l’hypothèque ; — que pour tout ce qui l’a suivie, il est un véritable tiers, ayant des droits qui lui sont propres, distincts de ceux du débiteur et peut par conséquent repousser comme

(1) Cass., 3 juillet 1831. — Sirey, 32-1-127. -- Cass., 26 mai 1841. — $., 41-1 749,

(2) Nancy, 22 février 1867. — D., 67-2-201.