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meuble faisant partie d'une indivision qui s'est produite avant où pendant le mariage, mais alors à litre de succession, de donation ou de leslament, ne faut-il pas dire que le bien tout entier est soumis à lhypothèque légale, puisqu'en vertu de l'effet déclaratif il entre dans la catégorie de ceux que l'article 563 soumet à cette hypothèque ?

1135. On a soutenu la négalive en invoquant trois arguments : 1° En matière commerciale, le partage serail considéré comme translatif: 2° le texte de l’artiücle 563 soustrait à l'hypothèque les biens acquis à {tre onéreux: or, tel est bien le cas de la portion acquise par licilation en excédent de la quote-part indivise; 3° le mari pourrait, en payant le prix d'adjudication avec ses propres deniers, augmenter le gage immobilier de sa iemme au détriment du gage de ses créanciers.

Le premier de ces arguments est une pure pélition de principe : il n'y a absolument aucune raison de ne pas appliquer l'article 883 en matière commerciale; la loi ne dit nulle part rien de semblable. D'ailleurs, si le partage est attmibulif de propriété, l'hypothèque légale de la femme doit porter sur la part héréditaire du mari dans les biens échus à ses cohéritiers par l'effet du partage: mais personne n'admet ce résultat; ce qui prouve bien que le principe doit être rejeté, à moins qu'on ne veuille soutenir que la règle de l'effet déclarauf est applicable contre la femme, mais ne peut être invoquée en sa faveur.

L'argument de texte n’est pas davantage concluant, car il ne parle pas d'acquisition à litre gratuit où à titre onéreux, mais à litre de succession ou de donation. Or, l'immeuble acquis sur licitation par un colicilant est

NOR certainement acquis à litre de succession: 1l rentre donc dans l’'énumération des immeubles soumis à l’hypothèque légale.

Reste la possibilité de fraude. Mais cette fraude est en définitive fort restreinte, car en augmentant le gage immobilier de sa femme, le mari n'augmente pas le total des réclamations qu'elle pourra former; ce serait celle fraude surtout qui serait dangereuse.

Nous concluons donc que l'hypothèque légale portera sur la totalité de l'immeuble adjugé au mari (1).

114. L'application de l'effet déclaratif nous conduit aussi à décider que la saisie pratiquée sur un immeuble indivis par le créancier d'un cohéritier sera validée si ce cohéritier devient adjudicataire dudit immeuble (2).

115. Si l'adjudication a été faîte à plusieurs colicitants conjointement, nous rappelons que nous admettons, dans ce cas, l'effet déclaratif et nous dirons, par conséquent, que les hypothèques constituées par cha- ‘cun des adjudicataires persistent. Elles pourront disparaitre plus tard si cette indivision qui existe entre les coadjudicataires cesse par un partage ou par un acte équivalent: alors survivront définitivement les seuls droits consentis par celui qui se trouvera ‘investi de la propriété totale et exclusive de l'objet licité.

Dans le système de la jurisprudence, toutes les hypothèques émanant des colcitants seront tenues en suspens et non pas seulement celles provenant des adjudicataires; en effek, si l'opération finit par être un parlage, elles s'évanouiront toutes, sauf celles qui ont été

(1) Cass., 10 novembre 1869 (D., 69.1.501).

(2) Cass., 26 juillet 1848 (D., 49.1.328); Lyon, 20 mai 1854 (Sir., 55.2.513; D.- 56.2.271). — Comp. BAuUDRY-LACANTINBRIE et WAHL, Succ., n° 4382.

consenties par le propriétaire définitif. Si au contraire elle se termine en vente, elles subsisteront toutes sans exception.

b. — HYPOTHÈQUES CONSENTIES PAR LES AUTRES COLICITANTS

116. Les colicitants non adjudicataires sont censés n'avoir jamais eu aucun droit sur l'immeuble licité; par conséquent, les hypothèques qu'ils ont pu constituer sur cel immeuble s'évanouissent complètement comme provenant d'un non propriétaire. Ils n'avaient en somme, sur l'immeuble indivis, qu'une propriété résoluble et its n ont pu par suite consentir que des droits soumis à la même condition.

Sont résolues non seulement les hypothèques conventionnelles, mais encore les hypothèques légales et judiciaires, car la cause de résolution s'applique à tou- Les (1).

115. Mais l'hypothèque s'évanouit-elle toute entière ? Il semble qu'il serait plus conforme à l'équité de conser. ver aux créanciers leur droit de préférence sur le prix el l'on pourrait, à l'appui de cette solution, ‘mvoquer les considérations suivantes :

1° L'effet déclaraüf a été introduit en vue de facihiter les partages et de supprimer les causes de recours entre copartageants; 1l fallait dune, pour allemdre ce but, décider que les hypothèques constituées sur un immeuble indivis par un cohébitier ne seraient pas opposables aux autres cohériliers, et c'est ce que fait, en effet, l'article 883; mais il est inutile d'ajouter que ces hypothè-

.(1) Cass., 16 avril 1888 (Sir., 88.1.216 ; D., 88.1.249) ; 8 février 1893 (Sir., 95.1.173 ; D.. 93:1.588) ; 21 mai 1895 (Sir., 95.1.350 ; D., 96.1:9) ; G février 1901 (D., 1904.1.180).

de —

ques seront inefficaces dans les rapports des créanciers du constituant entre eux, car ce résultat n'intéresse en rien les autres colicilants et ne peut avoir aucune influence sur la liquidation de leur indivision. Et alors pour quel motif {la loi interviendrait-elfe entre les créanciers chirographaires et les créanciers hypothécaires d'un copartageant pour favoriser les premiers au détriment des derniers ?

2° Nous avons démontré ci-dessus (1) que le prix est subrogé dans le lot de chaque héritier à l'immeuble licité. Or, la tendance actuelle de la législation est d’autoriser les créanciers privilégiés et hypothécaires à exercer leur droit de préférence sur le prix qui, dans le patrimoine de leur débiteur a pris la place de la chose grevée. Nous signalons notamment en ce sens la loi du 19 février 1889 qui déclare expressément que les indemnités par suite d'assurances contre l'incendie, contre la grêle, contre la mortalité des bestiaux, ou les autres risques sont attribuées, sans qu'il y ait besoin de délégation expresse aux créanciers privilégiés et hypothécaires suivant leur rang (2). Il en est de même des indemnités dues en cas de sinistre par le locataire ou par le voisin par application des arücles 1733 et 1382 du C. civ. Cette subrogation du prix à la chose est en effet toute naturelle et satisfait l'équité. On ne voit pas, en effet, pourquoi Fincendie ou toute autre calamité deviendraienk une cause de gain pour les uns au détriment des autres. Si l'immeuble est vendu intact, les créanciers hypothécaires seuls profiteront du prix; s'il brûle et que

(1) Voyez. <upra, n° 50.

(2) Comp. l’art. 15 du projet de loi sur la réforme hypothécaire, adopté par le Sénat le 27 octobre 1908. (Journ. of. du 28 octobre 1908).

la Compagnie d'assurances paie l'indemnité due, les créanciers hypothécaires auront perdu leur droit de prélérence el seront obligés d'admettre le concours des créanciers chirographaires. On comprend que le législateur ail modifié ces solutions vraiment étranges. Mais n aboutirait-on pas à quelques chose d'analogue lorsqu'on dit que l'adjudication faite à un cohéritier va bouleverser les rapports réciproques des créanciers des autres cohéritiers ? Nous eslinions qu'il serait plus raisonnable de dire que cette adjudication, absolument étrangère aux créanciers en question, ne modifie pas leurs droits. Et cela est. très possible puisquil n'y a qu'à admettre que le droit de préférence est conservé aux créanciers hypothécaires.

3° La survie du droit de préférence au droit de suite nest d'ailleurs pas une silualion anormale dans notre droit. On objecte, il est vrai, que cette survie ne .se comprend que quand l'hypothèque existe encore, ltandis qu'ici, non seulement elle n'existe plus, mais elle est même censée n'avoir Jamais existé; et 11 y a, dit-on, contradiction à dire qu'un droit n'a Jamais existé et que cependant 1l produit des effets. Mais nous faisons remarquer que c'est là un peu une question de mot; en fait l'hypothèque a-eu une existence réelle; elle à été ensuite anéantie rétroactivement; mais ces annulalons rétroactives n'équivalent jamais au néant et l'on comprend que des effets peuvent survivre, soit parce qu'il aura été matériellement impossible de les faire disparaître, soit parce qu'on aura préféré les conserver plutôt que de les supprimer. Il peut arriver encore assez souvent qu'un droit rétroactivement résolu ait laissé des traces de son passage. La contradiction signalée ci-

A/R dessus ne constitue donc pas un argument très convaincant, et si l'on estime que la survie du droit de préférence est un résuliat équitable et bon à adopter, nous pensons qu'on ne doit pas hésiter à préférer l'équité à de mesquines considéralions de mots, de formules ou de ficuons (1).

La Cour de cassation cependant s'est prononcée en faveur de la suppression du droit de préférence (2); mais le seul argument qu'elle ait invoqué est que l'hypothèque étant rétroaclivement résolue, tous ses effets doivent disparaître avec elle.

118. La solution de la jurisprudence donne lieu à une question accessoire. Il s’agit de savoir si les créanciers hypothécaires qui ont perdu leur hypothèque peuvent invoquer l'article 1188 du Code civil, qui permet aux créanciers de réclamer la déchéance du terme accordé au débiteur lorsque celui-ci a, par son fait, diminué les sûretés qu'il avait données par contrat. La réponse dépend du point de savoir si la heitation peut être considérée comme constituant un fait du débiteur. Evidemment celui-ci y a élé partie, mais peut-être n'y était-il pas de son plein gré, puisque l'opération a pu lui être imposée. En définitive, l’article 1188 n'exige pas que le fait dont il parle soit un fait pleinement volontaire. Nous acceptons donc la solution de la Cour de Bordeaux (3), qui applique l'article 1188 dans ce cas, tout en reconnaissant qu'il y a lieu à discussion.

(1) Augry et RaAU, $ 625.— Duverarer, Vente II, 144.— CoLmer DE SAx- TERRE, Rev. crit., 1864, p. 490. ]

(2) Cass., 16 avril 1888 (Sir., 88.1.216 ; D., 88.1.249). — Comp. DEmo- LOMBE, Succ., t. V, n° 320. — LAURENT, t. X, n° 419.— FuzrER HERMANN,

(3) Bordeaux, 14 février 1871 (D., 73.2,22).

nor

119. Si on admet la survie du droit de préférence, il faut prévoir un conflit possible entre un créancier hypothécaire el un cessionnaire de la créance, si l'on suppose, ce qui n'a ren d'impossible, qu'un colicitant non adjudicalaire avait, avant l'adjudication, constitué une hypothèque sur sa part indivise d'un immeuble et cédé sa créance éventuelle du prix de l'adjudication.

Nous pensons qu'il n'y à aucun motif de préférer l’un ou l'autre des deux intéressés: ‘il faudra donc tenir comple seulement de l'antériorité du lütre, à condition que chacun ait accompli les formalités nécessaires pour rendre son droit opposable aux lers.

Ceux qui traiteront avec un copropriétaire indivis agiront par suite prudemment en ne se contentant pas de consulter les registres hypothécaires, mais en prenant aussi des informalions auprès des autres communistes afin de vérifier s'il n'a été fait entre leurs mains aucune signification de cession-transport.

120. En terminant ce qui concerne les créanciers des colicitants non adjudicataires, il est utile de signaler la règle exceptionnelle admise en matière d'hypothèque maritime. On sait que la loi du 10 juillet 1885 autorise deux sortes d'hypothèques sur les navires qui ont plusieurs propriétaires : 1° celles qui sont constituées « par » l'armateur titulaire avec l'autorisation de la majorité » telle qu'elle est établie par l’article 220 du Code de » commerce, et celle du juge, comme il est dit à l’arti- » cle 233 »; 2° et celles qui sont consenties par l'un des propriétaires, pour sa part indivise dans le navire, avec l'autorisation de la majorité, conformément à l’arucle 220 du Code de commerce (1).

(1) Art. 3. Loi du 10 juillet 1885.

LS Egee Toutes ces hypothèques, en principe, sont soustraltes à l'application de l'effet déclaratif. « Par dérogation » à l’article 883 du Code civil, les hypothèques consen- , ties durant F'indivision par un ou plusieurs des copro-

» priétaires sur une portion du navire continuent à » subsister après le partage ou la licitation » (1). En réalité il n'y aura pas dérogation à la règle ordinaire lorsque tous les propriétaires auront consenti ou aulorisé la constitution d'hypothèque, puisqu'alors, comme nous allons le voir, les droits réels sont toujours confirmés par l’adjudication: mais il faut remarquer que le consentement de tous n'est pas exigé, la majorité suffit. Malgré cela, le texte est formel, les hypothèques subsistent, et comme ‘il ne fait aucune distinction ni restriction, il faut dire qu'elles subsistent vis-à-vis même de ceux qui n'ont pas donné leur consentement.

On Jjusüfie généralement cette décision par les nécessités du crédit maritime. « L'existence de plusieurs co- » propriétaires, dit M. Planiol, est extrêmement fré- » quente pour les navires, et l'application du droit com- » mun aurait été la ruine du crédit maritime, car les » hypothèques auraient été destinées à disparaître pres- » que toujours » (2).

Mais quand la licitation s'est faite en justice dans les formes déterminées par les articles 23 et suivants de la loi de 1885, l'article 883 reprend son empire, au moins en partie. En effet, dans ce cas, les hypothèques de la deuxième catégorie perdent leur droit de suite, mais elles conservent leur droit de préférénce sur la partie du prix attribuée au débiteur qui les a constituées(3).

(1) Art. 17. Même loi.

(2) PLaANTOZ, t. III, n° 2408.

(3) Art. 17. Loi du 10 juillet 1885, 1

CU HyPoTHÈQUES CONSENTIES PAR TOUS LES COLICITANTS

121. Nous avons vu ci-dessus que les droits réels et les hypothèques constituées pendant l'indivision par un des communisles, disparaissent si, sur la licitation, c’est un autre copropriétaire qui est déclaré adrudicataire. Mais on comprend aisément qu'il n'en soit pas de même lorsque ces droits réels, au lieu d'être créés par un seul des communistes, l'ont été dans un acte où tous sont intervenus. C'est qu'en effet, dans ce cas, le droit réel aura été consenti par celui qui, en définitive, sera proclamé seul propriétaire, et il sera par suite maintenu. Cela se produira, par exemple, dans le cas où lhypothèque sera donnée en garantie d’une dette solidaire entre tous les cohéritiers.

La même solution s'impose lorsque, bien que consenti par un non adjudicataire, le droit réel aura élé ultérieurement ratifié par celui qui deviendra adjudicataire. Celui qui fait cette ralfication devient pour ainsi dire partie au contrat, et, puisqu'il conserve la propriété, il est tenu de respecter le droit ainsi établi. Cependant, pour que ce résultat se produise, 1l est absolument nécessaire que la ralfication inlervienne avant l’adjudication. Sinon, par l'effet même de la licitation, le droït réel, ayant été créé par un autre que l'attributaire, aura disparu et la ratification ultérieure ne pourra le faire revivre : il n y aura de place que pour une autre constitution:

122. Il résulte de ce que nous venons de dire, qu'après une licitation, trois catégories de droits réels subsisteront : ceux consentis par l’adjudicataire seul, ceux

ratifiés par lui et ceux consentis par tous les communistes. Et dès lors, pour savoir comment classer ces diverses charges, pour connaître leur rang, 1l faut considérer les dates respectives qui les rendent opposables aux liers : inscription pour les hypothèques, transcripion pour les ventes, etc.

123. L'application de ces règles a fourni aux créanciers hypothécaires un moyen très sûr de se garanür contre l'éventualité de la disparfion de leurs hypothèques. Pour être certains de les conserver, il leur suffit de faire intervenir tous les copropriétaires à l'acte de constitution ou encore de leur faire ratifier après coup la convention intervenue enltre eux et leur débiteur. À l'aide de ce procédé, pourvu que l'adjudicataire soit un communiste, l'hypothèque, ayant été consentie ou approuvée par le véritable propriétaire, subsiste. Le créancier semble donc devoir toujours tirer parti de son action réelle.

124. Ft cependant on a hésité dans l'hypothèse où le créancier hypothécaire se trouverait en présence d'un cohéritier où de l'ayant-cause d'un cohéritier invoquant le privilège du copartageant. Voici l'espèce sur laquelle la Jurisprudence a éu à statuer : deux copropriétaires, Primus et Secundus, consentent sur un immeuble indivis une hypothèque au profit de leur créancier Tertius. Sur licitation c'est Primus qui est déclaré adjudicataire; seulement, au contrat, intervient un tiers, Quartus, qui paie le prix à Secundus aux lieu et place de Primus, et Secundus le subroge à son privilège de copartageanit. Postérieurement, Primus est exproprié, et un ordre est ouvert entre ses créanciers. La question s'est alors posée de savoir lequel des deux créanciers, Tertius ou

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Quartus, devait être préféré ?, à qui du privilège ou de l'hypothèque il fallait donner le premier rang ? La Cour de Limoges (1) a tranché la difficulté en faveur du créancier hypothécaire, el nous approuvons sa décision, C'est qu'en effet, en intervenant à l'acte où en ratifiant la consilulion d'hypothèque, les copropriétaires s'étaient engagés à s'abstenir de tout acte pouvant porter atteinte aux droits du créancier auquel ils venaient de donner une garantie. Par suite, en constituant l'hypothèque conjointement avec son cohérilier, Secundus avait renoncé d'avance à invoquer son privilège de copartageant au détriment de la créance hypothécaire ainsi créée. Le créancier subrogé à ses droits ne pouvait pas avoir plus de droits qu'il n’en aurait eu lui-même.