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ÉGLISE ET ÉTAT EN ALLEMAGNE 123 le rapporteur Mausbach et Kahl avait vu ses idées repoussées par la commission dont l'assemblée ratifia le texte. Sur ces entrefaites d’ailleurs éclata le conflit auquel nous avons fait allusion entre le gouvernement el l'Eglise évangélique de Brunswick (1).

L'Eglise évangélique de Brunswick, du fait de la Séparation, avait à se réorganiser. Pour ce faire les autorités convoquèrent un synode qui aurait mandat d'élaborer une constitution et elles décidèrent d’appliquer le droit canonique qui fixait la majorité électorale à 25 ans. Or ceci parut aux yeux du gouvernement une mesure réactionnaire. En vertu des subsides qu'il versait à l'Eglise évangélique, il se crut le droit d'intervenir et fixa la majorité électorale à 20 ans. D'où conflit devant le tribunal d'Empire, le Reichsgericht, qui trancha contre la prétention du Pays de Brunswick (2) déclarant incompatible cette loi avec l’article 137 $ 3, phrase 1 de la constitution du Reich : « Ce texte donne aux Religionsgesellschaften le droit d'organiser et d’administrer leurs affaires mêmes, n'enlève pas à la vérité à l'Etat les droits de tutelle (Aufsichtsrechte) découlant de la Kirchenhoheït, mais lui interdit toute ingérence dans l'administration propre de l'Eglise ».

En présence de cet arrêt et surtout du danger possible qu'avait révélé ce conflit, Kahl modifia quelque peu sa théorie. Il reconnut que la qualité de corporation de droit public ne pouvait servir à l'Etat de « titre Juridique universel » (allgemeine Rechtstitel) à une ingérence de sa part. Une tutelle ou une intervention de la part de l'Etat ne peuvent entrer en Jeu que pour des actes ou des règlements (Bestimmungen) particuliers (einzelnen) d’une association religieuse corporation de droit public. Son activité Juridique vis-à-vis des tiers ne saurait être déterminée sans la reconnaissance ou la collaboration de l'Etat ; de même sa capacité de représentation à l'in-

(1) Cf. Kahl : Das Reéichsgericht und der braunschweïigische Kirchenverfassungsstreit dans Archiv offentliches Rechtes Bd 43, pp. 115 et suiv.

(2) Arrêt du 26 octobre 1921 rapporté dans la R.G.Z. 103, 94.

térieur ; bref tout ce qui peut avoir des effets civils ou civiques.

Ainsi précisée et dans une certaine mesure approuvée par l'arrêt du Reichsgericht que nous avons cité, la théorie de Kahl connut un grand succès. Dans la doctrine tout d'abord, de nombreux auteurs l’adoptèrent, tels Anschütz, Schoen, Giese. Certains même l’étendirent en renforçant encore les droits de l'Etat : celui-ci pourrait lors de l'octroi du statut corporatif fixer des conditions et des restrictions. Pour Schoen l’établissement de cette tutelle est non seulement un pouvoir mais un devoir (1). Consultée par le gouvernement de Saxe, la faculté de droit de Leipzig répondit dans le sens de Kahl. Les corporations du droit public religieuses étant en possession d'une partie de la puissance publique, une Kirchenhoheit, c'est-à-dire la souveraineté de l'Etat à l'égard de l'Eglise est nécessaire et par suite est reconnue implicitement dans l’article 137 $ 5. Quant à la Jurisprudence, elle conservera sa position plutôt expectante et laissant en fait les différents Pays hbres d'agir à leur guise. Dans son arrêt du 9 septembre 1924 le Reichschiedsgericht citait la phrase de l'arrêt du Reichsgericht du 26 octobre 1921 et celui-c1 la reprit dans un arrêt ultérieur du 2 décembre 1926 (2).

Ainsi autorisés et même encouragés les Gouvernements des Pays admirent presque tous le principe sui-

(1) Huber : Verträge Zwischen Staat und Kirche im deutschen Reich, pp. 48 et suiv., a une thèse un peu différente. Il admet la nécessité d’une surveillance de la part de l'Etat et ceci contre Lôhr. Il distingue corporation de droit publie au sens striet (celles qui accomplissent des tâches d’Etat) et des corporations de droit publie dans un sens plus général qui ont le privilège « d’être intégrées dans le domaine des institutions publiques ». Elles possèdent une délégation de la puissance étatique, ce qui nécessite une certaine intervention de l’Etat. Comment limiter celle-ci ? En appliquant le principe suivant :

€ In ïihrem eigenen Rechts — und Seins bestand ist die Kirche für den Staat unantastbar ; in ïihren Auswirkungen in die staatliche Rechtsordnung ist sie dem Staate unterworfem » — En son essence

et en son droit propre, l’Eglise est intangible pour l’Etat ; dans ses effets dans l’organisation juridique étatique, elle est soumise à l’Etat. (2) Cités par Ebers : op. cit., p. 305, note 2.

vant dans l'exposé des mois des lois concernant les corporations de droit public : la consüitution de Weimar avait aboli le système de tutelle en vigueur (Bevormindungssysiem) mais un système de surveillance à la fois spécial aux corporations et visant toute leur activité, l'ancienne Kirchenhoheit dans certains de ses éléments, élait parfaitement compatible avec l’article 137. Ce fut le cas de Würtemberg, de Bade et surtout de la Saxe et de la Prusse.

La liberté des Eglises se trouvait ainsi singulièrement compromise. Or n'avait-ce pas été là le but essentiel des rédacteurs de la constitution de Weimar ? Aussi contre l'interprétation de Kahl une vigoureuse résistance s'organisa dans les Pays (1) ainsi que dans la doctrine. Que disent ces auteurs ? (Lôhr, Lihenthal, Eichmann, Ebers).

Il faut d'abord remarquer que l’on ne pouvait rien ürer des travaux préparatoires ni de la Jurisprudence en faveur de la Korrelatentheorie. Des travaux préparatoires parce que l'opinion de Kah] avait été une opinion 1solée et combattue, de la jurisprudence parce que le Reichsgericht ne s'élait jamais prononcé directement sur la question ; on pouvait même croire que parler de Kirchenhoheit avait été chez lui un défaut dans la manière de s'exprimer. Ceci dit, les auteurs hostiles au droit de surveillance de l'Etat répondent successivement à deux questions

1° La notion de corporation de droit public impliquet-elle surveillance Spéciale de la part de l'Etat à l'égard de cette institution ?

Non pas, répondent-ils. D'abord parce que, comme nous l’avons vu (2), ils ne considèrent pas les associations religieuses élevées au rang de corporations de droit public comme de véritables corporations de droit public (3). Aussi de ce que la surveillance de l'Etat est

(1) Sont à noter spécialement les observations du député Baur au Landtag de Wurtemberg.

(2) Voir p. 118.

(3) Cf. Lôhr : op. cit., p. 80.

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un trait essentiel de la notion de corporation de droit public laïque il ne s'ensuit pas qu'il en soit de même pour les corporations de droit public de nature religieuse. Bien plus, disent-ils, cette tutelle, cet Aujsicht, n'est pas la conséquence des devoirs spéciaux qui incombent à la corporation à l'égard de l'Etat (1). Si le service du culte était considéré comme service public, dans ce cas une surveillante particulière de l'Etat s'expliquerait. Comme ce stade est aujourd'hui dépassé, l'Etat s'étant déclaré neutre, il n’a plus de bases Juridiques.

En second lieu, continuent-ils, cela est manifestement contraire à la volonté du législateur. Gauche et droite ont protesté aux déclarations de Kahl (2). Le but évident du législateur était de donner aux corporations de droit public une situation plus favorable qu'aux simples Religionsgesellschaften. Or avec le système de Kahl on aboutit à ce paradoxe de les désavantager vis-à-vis de celles-ci à l'égard desquelles il n'est pas question de contrôle n1 de surveillance.

2° En octroyant la qualité de corporation de droit public (art. 137, $ 5) el en délerminant ce statut (art. 137, $ 8) la législature des Pays est-elle liée par l'article 137, $ 3 qui stipule l'autonomie admunistralive des Religion gesellschaften ?

Là réside en effet la question cruciale. Si l’article 137, $ 5 qui traite des corporations de droit public est imuépendant des paragraphes précédents, règlant le sort des simples associations religieuses, on peut admettre une ingérence de l'Etat dans les affaires des corporations de droit public. Or mamifestement ce n'est pas de cette façon quil faut lire le texte de l’article 137.

Celui-ci dans son paragraphe 3 pose le principe général de l'autonomie des associations religieuses, du Selbstsbestimmungsrecht. Dans son paragraphe 4 il règle le mode d'acquisition des droits privés, dans son

(1) Cf. Ebers : pp. 312 et suiv.

(2) Cf. Eichmann : op. cit., p. 20.

paragraphe 5 celui des droits publics. Il n'y a donc dans le paragraphe 5 que les conditions d'acquisition de ces droits publics ; c'est un cas particulier du cas général qu'envisage le paragraphe 3. Les Pays ne peuvent done porter aucune atteinte au principe que les associations religieuses de quelque nature qu'elles soient, privée ou publique, administrent leurs affaires elles-mêmes. Les Pays peuvent légiférer à l'égard des corporations de droit public, elles doivent même le faire mais non à leur détriment. Seul le Reich pourrait fixer de nouveaux principes. Mais dans l'état actuel des choses un pays ne pourrait aller contre le principe du Selbsthestimmungsrecht. « Autrement, dit Lôhr (1), la constitution du Reich aurait accordé un blanc semg « (Frei Briej) aux Pays et une majorité anticléricale « pour enchaîner les associations religieuses confor- « mément à la mesure et au degré qui leur paraîtraient « convenables. » Et on sait que si le Reich est intervenu en matière religieuse c'était précisément en vue d'éviter pareille chose.

Reste enfin à répondre à une dernière objection : les prestations financières des Etats ne transforment-elles pas l'activité des Eglises en service public? En droit administratif le fait que telle institution reçoit des subsides de l'Etat ne la transforme pas en service (2) public. Mais l'Etat n'a-t-1l pas le devoir de contrôler l'emploi des deniers publics ? Ici il faut distinguer. Une parte de ces subsides n’est qu'une indemnité de sécularisation, ce n'est que le paiement d'une dette. Par contre, s’il s'agit de hbéralités de sa part, alors il peut acquérir certains droits, mais après accord avec l'Eglise en question.

En somme, si on veut systématiser la complexe législation des différents Pays de l'Allemagne, c'est l’idée libérale qui l’a emporté sur le système bureaucratique

() Lôhr : op. cûit., p. 28.

(2) L’Etat prussien a reconnu dans l’exposé des motifs de la loi eur la constitution de l’Eglise évangélique que les prestations étaient indépendantes de la qualité de corporation de droit publie,

de Kahl. Nulle part n'a été établi un système de tutelle généralisée. Mais il ne faudrait pas croire qu'aucun contrôle n'ait été établi. Spécialement en Prusse un contrôle assez étroit fut prévu à l'égard des Eglises protestante et catholique ; et l’on sait que la Prusse s'étend sur les deux tiers de l'Allemagne.

Cette tendance compressive ainsi que les inquiétudes ressenties à la suite des théories de Kahl poussèrent à chercher la garantie de la liberté des Eglises vers d’autres voies : celle des Concordats. On s'était rendu compte combien précaire était une garantie constitutionnelle et peu solide la garantie unilatérale de l'Etat.

Mais avant d'étudier l’histoire de ces Concordats, 1} nous faut entrer dans le détail de certaines institutions particulièrement intéressantes telles que le droit d'imposer, le doit de patronage et les nominations aux emplois ecclésiastiques, l’école confessionnelle. Plus spécialement nous éludierons le système Prussien.