La séparation des juges et des administrateurs en

deux organisations différentes ne présente pas le même intérêt que la séparation de l’autorité judiciaire et du Parlement : elle n’est pas une condition de la liberté politique ; tout au plus concerne-t-elle la bonne distribution delà justice. Encore tout le monde est-il d’accord pour décider que la justice ne peut être bien rendue que par des juges indépendants. Mais cette indépendance peut être assurée 'par deux moyens différents : par V élection ou par V inamovibilité c’est-à-dire l’irrévocabilité jusqu’à l’âge de la retraite : le premier fut employé par la Révolution ; le second paraît préféré par le droit contemporain.

Le droit révolutionnaire institua un pouvoir judiciaire séparé des deux autres. La Constitution de 1791 et celle de l’an III en traitent dans un chapitre spécial. Elles en tirent cette conséquence que les juges doivent être élus comme les autres délégués de la souveraineté nationale, ou tirés au sort pour la constitution d’un jury.

L’élection des juges assure certes leur indépendance vis-à-vis du gouvernement. Mais, par contre, elle les soumet à l’influence des électeurs auxquels ils doivent demander leur réélection. Les électeurs sont moins aptes à choisir des juges que des représentants, car les premiers, pour remplir leurs fonctions, ont besoin d’une capacité technique et prof es siohnelle. et le corps électoral ne saurait discerner l’étendue des connaissances juridiques d un candidat. Sans doute on exigea des candidats eu 1790 des preuves de capacité professionnelle et de stage auprès des tribunaux, mais ces conditions furent supprimées en 1792; des tribunaux devinrent incapables de rendre des jugements et le Directoire dut très fréquemment pourvoir par des nominations directes à l’administration de la justice. La nomination fut rétablie en l’an VIII et depuis lors tous les juges furent nommés à l’exception de ceux. des tribunaux de commerce et des Conseils de Prud’hommes.

D’ailleurs l’élection des juges n’est point la conséquence nécessaire de l’institution d’un pouvoir judiciaire séparé. Le détenteur d’un pouvoir peut parfaitement désigner celui d’un autre sans que pour cela en soit anéantie la séparation. Il suffit qu’une fois désigné, l’organe nommé soit indépendant. Ainsi les membres du Parlement désignent le Président de la République, et cependant le Parlement et le Gouvernement ne sont pas confondus.

D’autre part, l’institution du jury, c’est-à-dire d’un tribunal composé de simples citoyens tirés au sort et, par suite, tout à fait indépendants, fut importée d’Angleterre en 1790 pour la mise en accusation et le jugement des causes criminelles.

Les Constitutions modernes, au contraire, paraissent n’avoir établi que deux pouvoirs et avoir fait entrer les juges dans l’organisation exécutive. Spécialement la Constitution de 1875 ne mentionne même pas l’existence de l’autorité judiciaire. Mais l’indépendance des juges reste assurée par l’inamovibilité.

Cependant, cette inamovibilité n’est pas absolue puisque, avec raison, la déchéance d’un juge malhonnête peut être prononcée par la Cour de cassation constituée en Conseil supérieur de la magistrature, puisqu’aussi elle ne protège ni les procureurs,, ni les juges de paix, ni les juges colo niaux, ni les juges administratifs.

Elle n’est pas non plus imposée par la Constitution. Bien que traditionnellement établie depuis la Restauration, elle a en fait reçu des atteintes sous tous les régimes qui -voulaient se débarrasser de juges fidèles au gouvernement précédent (ex. : loi 30 août 1883).

Si, comme paraît l’admettre notre constitution, il n’y a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter par des administrateurs ou des juges, il est néanmoins nécessaire de déterminer le domaire respectif de l'autorité judiciaire et de lautorité administrative: c’est là le but de la règle de la séparation des autorités que nous aurons à étudier (V. n° 268 et suiv.).

89. Les fonctionnaires et leurs garanties. — Le gouvernement, pour faire exécuter ses ordres dans toute rétendue du pays, doit avoir recours à des agents ou fonctionnaires. Les fonctionnaires sont des citoyens qui reçoivent de la loi le pouvoir de faire des actes d'autorité publique ou de concourir par des services manuels ou intellectuels à la gestion des intérêts collectifs des personnes administratives. Le développement des attributions de celles-ci augmente chaque jour le nombre des agents publics : il y a aujourd’hui en France plus d'un million d'agents rétribués sur les budgets de l’Etat, du département et des communes.

Il est impossible de déterminer le sens du mot « fonctionnaire ». Il n’existe en effet, pour discerner qui est fonctionnaire, aucun critère général et absolu : ni la collaboration à un service public, ni le fait d’effectuer des prestations matérielles ou intellectuelles au profit d’une administration publique, ni le fait de toucher un traitement ou une pension, de pouvoir donner des ordres au nom de l’autorité publique, etc., ne permettent une classification. C'est que cette expression a autant de sens différents qu’il y a de lois qui l’emploient î ainsi tel cit-oyen sera considéré comme fonctionnaire aux regards de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse pour faire déférer à la Cour d’assises le délit de diffamation commis à son égard, qui ne sera pas au contraire protégé par l’article 221

§ 4. — Les fonctionnaires

du Code pénal punissant les outrages « à tout citoyen chargé d’un ministère de service public » ; tel autre ne sera pas éligible à raison de l’exercice d’une fonction publique et cependant ne pourra commettre le crime de forfaiture spécial aux fonctionnaires.

Cependant, sous la réserve faiter nous pouvons, au point de vue administratif, considérer, avec la jurisprudence du Conseil d’Etat, comme fonctionnaire tout citoyen qui en qualité de délégué de l’autorité publique, d’employé, d’agent ou de sous-agent occupe dans un service public un emploi 'permanent (Cf. art. 1", projet de loi du 1er juin 1920 sur le statut des fonctionnaires).

On ne comprend pas ainsi, dans cette définition, les membres du Parlement, qui ne sauraient par exemple être l’objet d’une tentative de corruption de fonctionnaire. On en écarte ceux qui ne collaborent qu’accidentellement ou temporairement à un service public : ainsi en cas d’accident. de naufrage, d’incendie, d’inondation, d’éxécution judiciaire, des citoyens peuvent être requis dans l’intérêt général de prêter leurs services manuels ou intellectuels par les agents de l’autorité publique (art. 475, § 12. C. P.), ou en cas de mobilisation, de manœuvres, l’autorité militaire peut requérir des messagers, des conducteurs ou ouvriers (L. 3 juillet 1877). De même un citoyen peut être requis de témoigner en justice. Des jurés sont appelés à siéger à la Cour d’assises. Les réquisitionnés. les jurés, les témoins, quoique collaborant à un service public, ne sont pas des fonctionnaires.

Même en partant de cette définition donnée, il est difficile de dresser une statistique exacte du nombre des fonctionnaires. Cependant, d’après des documents parlementaires, il y aurait eu en 1909. 757.678 fonctionnaires civils dont 486.676 rétribués sur les fonds de l’Etat et 271.002 payés par les départements et les communes. Mais ce chiffre ne comprend ni les fonctionnaires militaires, ni les fonctionnaires ne recevant aucun traitement. ni les agents des services concédés. Or, l’armée et la marine fournissent 600.000 officiers, sous-officiers et soldats, dont les premiers, au sens le plus strict. oi}t bien le caractère de fonctionnaires. De plus ceux qui occupent une fonction publique sans traitement sont au nombre de 460.000 dont 450.000 maires, adjoints et conseillers municipaux. Enfin il y a 200.000 agents des seules Compagnies de chemins de fer.

La multiplication des fonctionnaires et leur intervention fréquente dans les rapports individuels engendrerait une tyrannie insupportable si la fonction n’était pas exercée impartialement. La condition essentielle de l'impartialité du fonctionnaire, c’est son indépendance, ce sont les garanties dont il jouit contre les mesures arbitraires (révocation) de la part du gouvernement.

Ces garanties sont assurées par des moyens qui varient avec la nature juridique du rapport de droit qu’on crée entre les fonctionaires et l’Etal : pour les uns. ce rapport est contractuel ; pour les autres, il est exclusivement le fait de la loi.

Théorie contractuelle, lin Angleterre, l’Etat est considéré comme organisant un service privé {civil service et ses fonctionnaires sont envisagés comme les serviteurs privés de la Couronne

[servants ofthe Crown). Les syndicalistes en France veulent également trouver les garanties des fonctionnaires dans le droit commun des contrats : le fonctionnaire serait vis-à-vis de l’Etat dans la situation d'un employé privé vis-à-vis de son patron, c'est-àdire dans une situation contractuelle (contrat de droit privé tel que le louage de service ou le mandat, ou même pour d’autres contrat de droit public dénommé contrat de fonction publique, mandat public, etc.). Le contrat déterminerait ainsi les droits et obligations respectives des parties sinon dans tous leurs éléments du moins par l’adhésion implicite aux réglements généraux de l'emploi. Dès lors, le fonctionnaire aurait devant les juridictions judiciaires ou administratives tous les avantages des salariés résultant tant des contrats collectifs que de la législation du travail en matière de résiliation, de congé, de responsabilité des accidents, de limitation de la durée du travail, d’exercice des droits individuels (coalitions et grèves) et des libertés politiques.

Telle n’est pas cependant la situation de la majorité des fonctionnaires'; d'une manière générale, les parties ne traitent pas ici sur le pied d’égalité. L’Etat fixe seul à son gré les conditions de service, les devoirs, obligations des agents, leurs droits au traitement età la pension, à l’avancement, leur régime disciplinaire; bien plus, il a le droit de les modifier en cours d’exécution, et même de supprimer le service et l'emploi. Ce qui crée la situation des fonctionnaires ce n'est pas l’accord de deux volontés, de celle qui nomme et de celle qui accepte la fonction, c’est la seule volonté de l’autorité qui nomme, car seule la nomination produit des effets juridiques même sans l’acceptation de l'agent nommé: ainsi le traitement commence à courir àdaterde la nomination et, sile fonctionnaire nommé refuse son poste, il est nécessaire que la nomination soit rapportée pour lui enlever la qualité dont il a été investi. D’ailleurs, le procédé du contrat manquerait de souplesse pour l’organisation des services publics; l’assentiment des employés serait nécessaire pour modifier le service et le mettre en harmonie avec de nouveaux intérêts ou de nouveaux besoins.

Théorie du statut légal. La nomination étant un acte unilatéral de l’autorité publique et produisant seule des effets juridiques engendre ainsi au profit des fonctionnaires un régime légal et réglementaire, c’est-à-dire un régime dont tous les éléments sont déterminés par la loi et les règlements. Ils ont un « état » ou un

t< statut » anMogue à celui d'un habitant clés colonies. Ils sont visà-vis de l’Etat soumis à un rapport de puissance publique comme l’enfant ou la femme dans le ménage sont vis-à-vis du père et de l’époux soumis à un rapport de puissance privée. Ce statut leur donne d’ailleurs des avantages considérables par rapport à celui des employés privés : stabilité de l’emploi, du traitement, obtention d’une pension de retraite, protection pénale. Mais, par contre, il peut leur imposer des obligations particulières et restreindre leurs droits individuels et leur liberté politique.

En droit positif et d'après la jurisprudence, les agents des services publics se divisent en deux catégories:

D'une part, les ouvriers des exploitations industrielles et commerciales de l'Etat, des départements, des communes, les agents des chemins de fer (1. 21 mars 1905', les auxiliaires qui ne collaborent que d'une manière temporaire ou occasionnelle au service public sont assimilés aux employés privés et soumis au régime juridicjue dulouage de services (art. 1780 C. civ.JDès lors, le contrat à durée indéterminée peut prendre fin par la volonté d’une des parties et la violation du contrat par l’une des parties peut donner liemà dommages-intérêts. Les agents bénéficient des dispositions de la législation du travail. (V. n° 23). Celle-ci fixe la durée maxima de leur travail quotidien (1. 23 avril 1919) ou hebdomadaire (1. 13 juillet 1906) . Elle assure la réparation du préjudice qu’ils subissent du fait d'accidents du travail : ainsi une gérante d’une recette auxiliaire des postes est protégée par la loi de 1898 sur les accidents industriels et non pas la loi du 9 juin 1853 sur les pensions civiles. Elle soumet ces agents au régime des retraites ouvrières et non à celui des pensions. Elle rend leur salaire partiellement insaisissable. Elle leur permet de tirer parti de leur profession en travaillant également pour des particuliers. Enfin, les contestations qui s’élèvent sur l'exécution de leur contrat ressortent actuellement de la compétence des tribunaux judiciaires. Cependant, à raison de ce fait que ces agents collaborent à un service public dont le caractère essentiel est le régularité et la continuité (V.n° 188). il est difficile de leur reconnaître le droit de grève.

D’autre part, les agents des cadres permanents de l’administration ont au contraire un statut légal et règlementaire que la loi peut modifier à chaque instant et qui détermine les conditions de

nomination ou d’entrée au service, les conditions de la sortie du service, les droits et les obligations du fonctionnaire et la sanction de toutes ces règles.

Cependant les lois et règlements qui déterminent la condition du fonctionnaire ne constituent un statut assez complet que pour quelques fonctions publiques.

Les magistrats de l'ordre judiciaire ont des garanties assez forte* (L. 30 août 1883. 17 avril 1906, 12 juillet 1918, 17 novembre 1918, 28 avril 1919), car l’indépendance du juge est une condition essentielle d’une bonne justice (V. n° 265). Us ne peuvent être déplacés ou mis d’office à la retraite que sur l’avis conforme d’une Commission spéciale composée de membres de la Cour de cassation, après que l’intéressé a été entendu ou appelé ; leur avancement est réglé d’après un tableau dressé par une Commission indépendante (L. 17 avril 1906). Mais Y inamovibilité ne protège que les juges et non les magistrats du parquet ni les juges de paix.

Les officiers des armées de terre et de mer (L. 19 mai 1834) ont également sur leur grade, sinon sur l’emploi, une sorte de droit de propriété (V. n° 195) dont ils ne peuvent être privés qu’à la suite d’une condamnation pénale ou par une destitution prononcée par un conseil de guerre

Les professeurs de l’enseignement public ont, dit-on. la propriété de leur chaire et même parfois de leur emploi. Ainsi les professeurs de l’enseignement supérieur ne peuvent être révoqués, frappés de retrait d ‘emploi ou suspension que par un jugement du Conseil de l’Université confirmé en appel par le Conseil supérieur de l’Instruction publique (V. n° 33, par une décision prise aux deux tiers des suffrages (L. 27 février 1880). Us peuvent être frappés de mutation pour emploi inférieur après avis conforme du Conseil supérieur et de mutation pour emploi équivalent après avis conforme de la Section permanente du Conseil supérieur et après avoir été entendus par celle-ci.

Les ingénieurs des ponts et Chaussées et les ingénieurs des mines ne peuvent être révoqués que sur l’avis conforme du Conseil général des ponts et chaussés (D. 13 octobre 1851. L. 24 décembre 1907).

Les autres fonctionnaires n’ont pas tin état législativement aussi complet, mais son insuffisance a été souvent réparée par la jurisprudence. Depuis quelques années, le législateur s’est efforcé de combler cette lacune. La loi de finances du 29 décembre 1882 puis celle du 29 mars 1900 ont prescrit au Gouvernement d’établir le statut des fonctionnaires des administrations centrales par voie de décret en Conseil d’Etat. Des projets de loi du 11 mars 1907, du 25 mai 1909, du 30 juin 1910, du 1" juin 1920 n’ont pas encore abouti. Seules des dispositions spéciales comme celle de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905, sur la communication du dossier avant toute mesure disciplinaire, ont été édictées. Cependant la loi du 23 octobre 1919 a fixé le statut des employés municipaux et celle du 1" avril 1920 celui des employés des préfectures et des sous-préfectures. A la carence du législateur la jurisprudence a souvent suppléé et a constitué aux fonctionnaires un statut qui, pour incomplet et insuffisant qu’il soit, présente néanmoins un intérêt considérable.

90. lü Collation de la fonction publique. — Le recrutement des fonctionnaires a été assuré par des procédés divers :

a) La patrimonialité des fonctions publiques ou des offices étaitla règle de l’ancien régime : le fonctionnaire était proprietaire de sa charge qu’il pouvait vendre ou transmettre à ses héritiers. Ce système assurait bien l’indépendance du fonctionnaire . Mais celui-ci ayant acheté sa charge cherchait à récupérer son prix d’acquisition dans les profits qu’il s’efforcait d’en tirer. Ainsi les juges se faisaient donner des épices ou honoraires par les plaideurs. La fonction, au lieu d’ètre exercée dans l’intérêt général, était exploitée dans l’intérêt particulier de son propriétaire. L’Assemblée Constituante supprima, en 1790, la vénalité et l'hérédité des offices..

Cependant, pour procurer des ressources au Trésor, le gouvernement de la Restauration, en 1816, augmenta le cautionnement de certains fonctionnaires et, en compensation, leur donna le droit de présenter leur successeur à l’agrément du Chef de l’Etat. Depuis lors, ces fonctionnaires (notaires, avoués, huissiers, agents de change, commissaires-priseurs) qu’on appelle officiers ministériels paient au prédécesseur pour être présentés à la nomination, un prix convenu et proportionnel au produit de l’office (V. ci-dessous, n° 93).

b) L’élection des fonctionnaires leur assure également une large indépendance vis-à-vis du gouvernement. Mais, par contre, elle les subordonne aux électeurs influents, gêne ainsi leur impartialité et les soustrait à la direction gouvernementale nécessaire à l’unité du pays. Elle fut cependant appliquée par la Révolution à presque tous les fonctionnaires (directeurs de district, de département, juges. etc.' Le régime moderne, pour satisfaire àla fois aux libertés locales et à l'unité gouvernementale, a généralement placé des conseils élus (conseils municipaux, conseils d’arrondissement, conseils généraux) à côté des fonctionnaires nommés (sous préfets, préfets, etc.) ; il fait désigner à l’élection les juges des tribunaux de commerce et des Conseils de prud'hommes.

c) La nomination ou désignation par un seul individu est la règle dominante. En principe le Président de la République nomme à tous emplois civils et militaires (art. 3, 1. èonst. du 25 février 1875). Cependant, ce pouvoir du Président n’est pas absolu :

D’une part, la loi peut conférer le droit de nommer certains fonctionnaires à d'autres agents, aux ministres, aux directeurs des ministères, aux préfets, etc.

D’autre part, la loi peut exiger des candidats aux fonctions publiques, non seulement des conditions d’âge, de sexe, de nationa-

lité, mais encore des conditions d'aptitude technique. Les ministres revendiquent toujours la plus grande liberté pour choisir les fonctionnaires parce qu’ils sont politiquement responsables de leurs agents subordonnés et paéce que l’Etat peut être pécuniairement responsable des actes de ses agents. Mais il est de l’intérêt du public que les fonctions ne soient remplies que par des agents capables; Aussi la loi exige-t-elle généralement du candidat la possession de grades universitaires, des conditions de stage, le succès dans un concours, la présentation par le corps compétent pour juger de l'aptitude du candidat (cooptation), etc. Elle décide que nul ne peut être investi de fonctions publiques s’il ne justifie avoir satisfaite ses obligations militaires (art. 7. 1., 21 mars 1905). Elle réserve certains emplois aux sous-officiers rengagés (art. 73, 1., 21 mars 1905) ou aux réformés de guerre (1. 17 avril 1916). Les nominations faites en violation de ces règles peuvent être annulées par le conseil d’Etat sur le recours de candidats évincés ou de fonctionnaires du corps intéressé.

Le projet de statut du 1er juin 1920 (art. 2-3) pose en principe que nul ne peut être admis dans une catégorie de fonctions publiques qu’à la suite d’un examen d’aptitude ou d’un concours. L’admission ne serait définitivement prononcée qu’à la suite d’un stage et, s’il y a lieu, d’une épreuve pratique.

91. La sortie de la fonction publique. — Le service du fonctionnaire prend fin par sa mise à la retraite, sa démission ou sa révocation .

La mise à la retraite est imposée à l'agent qui a atteint une limite d’âge fixée par la loi en vue de rajeunir le cadre des fonc: tionnaires.

La démission ne produit ses effets que quand elle a été acceptée par le chef de service ou le corps intéressé, et en général, l’agent doit continuer ses fonctions jusqu’à la nomination de son successeur.

La révocation des agents nommés peut être prononcée par l'autorité qui a fait la nomination et dans la même forme que celle-ci. Mais l’appréciation de la gravité de la faute qui motive la révocation ne doit pas être laissée à la libre appréciation du chef hiérarchique. Aussi, de plus en plus, mais dans une mesure encore insuffisante, des garanties légales sont apportées contre l’arbitraire : pour des fonctions publiques, la loi détermine les cas

de révocation et surtout exige soit la consultation soit l’avis conforme de conseils souvent élus par lis corps intéressés.

Une révocation déguisée sous une suppression d'emploi, immédiatement rétabli est annulée par le Conseil d'Etat et motive au profit de la victime soit un rappel de traitement, si elle possède un statut légal et réglementaire, soit au moins une indemnité la dédommageant de la perte des avantages dont elle a été privée.

92. 2° Droits et obligations des fonctionnaires. — Le régime juridique de la fonction publique est établi dans l’intérêt général des administrés et non dans l'intérêt particulier du fonctionnaire; il peut donc à tout instant être modifié par la loi, etle fonctionnaire ne peut se prévaloir du régime existant quand il est entré au service.

Les droits du fonctionnaire sont relatifs à :

A) la compétence c’est-à-dire au pouvoir de faire des actes administratifs. La sphère d'activité légale de l'agent est limitée :

a) Quant aux actes qu’il peut accomplir par la règle de la spécialité des attributions : ainsi le maire peut bien nommer un employé de la mairie mais non un instituteur de l’école;

fr)-Quaht au territoire : si le Président de la République et les ministres peuvent faire des actes qui s’appliquent à l'ensemble du pays, le préfet ne peut prendre des arrêtés que pour le département qu’il administre ;

c ) Quant aux formes de procédure établies par la loi et qui doivent être respectées par l’agent.

Tous actes accomplis en dehors de ces conditions de compétence sont nuis (Y. n° 06).

B) Des avantages pécuniaires et honorifiques sont attribués au fonctionnaire : il reçoit un traitement qui peut même être maintenu pendant trois mois de congé pour maladie, et qui est partiellement insaisissable (L. 21 Ventôse an ix) ; il peut se voir attribuer des indemnités de résidence, de charges *60 famille, des indemnités de représentation, des frais dcjtournée, etc.; il a droit, sinon à son admission à la retraite, du moins à une pension de retraite incessible et insaisissable constituée par l’Etat après des retenues opérées sur les traitements (1. 9 juin 1853 et pour les pensions militaires 1. 31 mars 1919).

C'est également par des avantages pécuniaires que se traduit l'avancement au choix ou à l'ancienneté.

Le projet de loi du 1" juin 1920 sur le statut des fonctionnaires, adoptant une pratique employée déjà dans beaucoup d’administrations, distingue : 1° la promotion à une classe supérieure dans un même grade ou emploi qui se traduit par une augmentation de traitement ; elle a lieu en principe à l’ancienneté et exceptionnellement au choix; 2° la promotion au grade ou emploi supérieur qui exige une capacité plus grande se ferait soit par le concours, soit par le choix Opéré par des commissions comprenant des membres du personnel intéressé et publié dans un tableau d’avancement.

Enfin, les fonctionnaires ont souvent droit à un costume et à des honneurs divers.

C) Une protection spéciale est accordée par le Code pénal aux fonctionnaires, au moins aux agents dépositaires de la force publique, contre les injures et violences dont ils peuvent être l’objet et qui sont réprimées plus sévèrement que les mêmes injures ou violences adressées aux particuliers (ex. art. 222 et s. C. P.)

D) Les droits publics de tous les citoyens appartiennent également aux fonctionnaires : spécialement ils peuvent (à l’eiception des préfets, sous-préfets, militaires de tous grades, fonctionnaires et agents de police, magistrats de l'ordre judiciaire) constituer des associations conformes à la loi du 1er juillet 1901. La jurisprudence leur refuse le droit de former des associations professionnelles ou syndicats régis par la loi du 21 mars 1884.

Le droit d’association a été longtemps contesté aux fonctionnaires. C’est qu’il contredit en effet le principe de la hiérarchie administrativequi veut que l’autorité vienne d'en haut, et la confiance d’en bas. Il a d’abord été accepté en fait par les gouvernants, puis admis par la jurisprudence administrative et enfin par la jurisprudence judiciaire, sous la forme de la recevabilité des actions ou recours intentés par les associations, La loi de 1901 sur les associations de droit commun est générale dans ses termes et ne formule aucune exclusion.

Au contraire, les travaux préparatoires de la loi de 1884, le texte de l’article 8 de cette loi qui limite l’objet des syndicats à la défense d’intê, rets agricoles, industriels ou commerciaux, et le fait que l’association syndi cale n’est fréquemment qu’un moyen d’adhérer à des organisations révolutionnaires et à préparer des grèves (illicites dans les services publics) ont fait refuser le bénéfice de la loi de 1884 aux fonctionnaires. Le législateur a consacré lui-même cette solution en décidant, dans la loi du 12 mars 1920, qui étend la capacité des syndicats, qu’une loi spéciale fixerait le statut des fonctionnaires. D’ailleurs la question ne présente que peu d’intérêt car la formation d’une association déclarée de la loi de 1901 n’est pas plus compliquée que la fondation d’un syndicat, et si la capacité juridique des associations est un peu moins étendue que celle des syndicats, le projet de loi sur le statut des fonctionnaires du 1" juin 1920 accorde aux associations de fonctionnaires, qu’il reconnaît expressément, là capacité des syndicats étendue par la loi du 12 mars 1920. rets agricoles, industriels ou commerciaux, et le fait que l’association syndi-

Cependant leurs obligations prolessionnelles privent parfois les fonctionnaires de l’exercice de leurs droits politiques : ainsi les officiers et militaires des armées de terre présents à leur corps sont privés de l'exercice du -droit de vote (n° 96) et ne peuvent, même en tenue civile, assister à des réunions publiques.

Les obligations des fonctionnaires les astreignent en général : a) A la résidence au lieu de leur poste; au secret professionnel (art. 378 C. P., spécialement les agents des contributions directes visés par les lois organisatrices de l’impôt général sur le revenu) ; à Y inter diction de faire du commerce (spécialement pour les instituteurs 1., 30 oct. 1886), à l’interdiction de prendre un intérêt dans l'opération qu’ils accomplissent (art. 175 C. P.); à l’interdiction d'accepter, durant las cinq ans qui suivent la sortie de la fonction, un emploi dans une entreprise privée avec laquelle ils ont pu passer des marchés ou traiter des affaires dans les attributions de leur service (art 175 C. P. et art. 10, 1. 6 oct. 1919) etc. ;

b ' A remplir légàlement et personnellement leur fonction : la loi ne permet pas à un fonctionnaire de se décharger de sa mission sur un autre individu, parce que l’agent a été choisi en raison de ses qualités personnelles; elle interdit la délégation de compé tence. Kventuellement elle prévoit elle-même des substitions légales : ainsi le préfet empêché devra être remplacé par le secrétaire général de la préfecture ou un conseiller de préfecture. Elle astreint le fonctionnaire à agir : ainsi le sous-préfet ne peut refuser un permis de chasse à celui qui y a droit. Elle ne permet pas par suite à l'agent de cesser arbitrairement son service soit individuellement soit à la suite d'une coalition : elle exclut le droit de grève .

La grève est d’ailleurs une violation de la règle de la continuité et de la régularité du service public (V. n° 188); elle constitue une faute disciplinaire qui prive le fonctionnaire du droit à la communication de son dossier et même un délit pénal prévu et puni par les articles 123 et s. du Code pénal.

c) A / obéissance hiérarchique : tout fonctionnaire doit obéir à ses supérieurs et aux instructions qu’il en reçoit, sinon dans sa vie privée, du moins dans l'exécution de son service, lia cependant le droit de résister aux ordres illégaux ; mais il peut être dangereux de sa part de se faire juge de leur légalité. L’ordre du supérieur ne supprime pas la responsabilité pénale du subordonné sauf en cas de disposition formelle de la loi, en cas de contrainte ou de bonne foi.

93. 3" Les sanctions des règles relatives aux fonctions publiques visent à la lois la personne du fonctionnaire et les actes qu’il accomplit :

A. Vis-à-vis des personnes : les fonctionnaires qui ont transgressé les règles de leur fonction sont exposés aune action pénale, à une action disciplinaire et à une action civile.

à) L'action penale poursuit la répression de tous les crimes ou délits commis par les agents des services publics qui. par suite de leur qualité, sont punis plus sévèrement que les simples particuliers commettant des faits analogues : le Code pénal vise spécialement la concussion, la forfaiture, la coalition, etc...

b) L action disciplinaire frappe non seulement les fautes professionnelles qui tombent sous le coup de la loi pénale, mais encore toutes celles qui y échappent et parfois des faits de la vie privée portant atteinte à l’autorité du fonctionnaire.

Les peines disciplinaires les moins graves sont infligées directement par le supérieur hiérarchique. Mais, il y a une tendance de la législation à apporter de plus en plus des garanties aux fonctionnaires pour l’application des peines les plus graves : celles-ci sont infligées aujourd’hui fréquemment par des juridictions disciplinaires, ou du moins avec leur concours (ex. : dans renseignement public : Conseil départemental de l’Instruction primaire, Conseil académique et Conseil supérieur de l’Instuction publique). Ces juridictions ne sont pas composées seulement de hauts fonctionnaires du service nommés par le Ministre, mais elles admettent dans leur sein des membres élus par tous les agents du service. Elles ont une procédure juridictionnelle exigeant parfois la comparution personnelle de l’accusé et accordant à ce dernier la liberté de la défense.

Les fonctionnaires ont droit, avant d’être frappés, h la communication de leur dossier (art. 65, 1. 22 avril 1905), mais sans déplacement de ce dernier : ils sont privés de cette garantie en cas de grève (Y. n° 92).

Les supérieurs hiérarchiques et les juges disciplinaires ont une grande latitude pour déterminer si la faute de l’agent (désobéissance, abandon de service, absence, etc...) est ou non punissable. Cependant les peines sont de plus en plus fixées par les règlements de la fonction.

Les peines disciplinai/ es sont morales (avertissement, rappel à

l’ordre, blâme ou censure, réprimande). pécuniaires (privation partielle de traitement) ; elles affectent l’avancement (radiation du tableau d’avancement, ajournement de promotion, rétrogradation de classe ou de grade) et l'exercice même de la fonction (déplacement, suspension, mise en disponibilité, révocation, etc...).

Le projet de statut de 1920 institue (art. 18) un Conseil administratif supérieur composé de Conseillers d'Etat, de Conseillers à la Cour de Cassation, de membres élus par les délégués des services publics, de membres nommés par le Président du Conseil, devant lequel il pourra être fait appel des condamnations disciplinaires les plus graves.

c) Enfin V action civile est celle par laquelle la victime d'une faute personnelle d’un fonctionnaire en demande à celui-ci réparation pécuniaire (Y. n° 295 et pour la responsabilité eivile des ministres n° 157).

B. Vis-à-vis des actes des fonctionnaires, trois contrôles sont organisés :

1° Le contrôle hiérarchique ou pouvoir de suspendre, d'annuler, de réformer l'acte juridique d’un agent subordonné. Ce contrôle s’exerce sur tous les actes des agents placés sous la dépendance du pouvoir central (préfets, maires) ; il permet aux fonctionnaires supérieurs d’annuler les actes des fonctionnaires qui leur sont inférieurs pour tous motifs de droit (illégalité) ou de fait (inopportunité) (Y. nos 1G2 et 286).

2° Le contrôle administratif ou. suivant une expression courante bien qu'inexacte, la « tutelle administrative » est le pouvoir de suspendre, d'annuler, de réformer ou de refuser d’approuver les actes des conseils élus et décentralisés (conseils municipaux, conseils généraux). En général, l’autorité supérieure ne peut annuler ces actes que pour illégalité (V. nos 169, 174 et 179).

Ces deux contrôles exercés sur les agissements, des fonctionnaires sont cependant insufïisants : en effet, l’autorité supérieure n'est pas obligée d examiner l’acte contre lequel réclame un particulier.

3° Le contrôle juridictionnel au contraire, ouvre à tous le moyen d’attaquer les actes des agents administratifs devant les juges^ qui ne peuvent refuser de statuer. Nous verrons que les particuliers peuvent demander, par le recours pourexcès de pouvoir, l’annulation de tout acte administratif illégal (n° 288), et. par le recours de pleine juridiction, la réparation pécuniaire du préjudice subi du

fait de l’agent (nos 293 et s.) . Ainsi est définitivement sanctionnée l'obligation du fonctionnaire d’agir légalement.

Ces mêmes recours protègent les droits 'des fonctionnaires contre un avancement donné à leur détriment, des nominations illégales de concurrents, des révocations ou des peines disciplinaires contraires à la loi.

En cas .d’annulation d'une révocation irrégulière, le Conseil d’Etat ne peut sans doute ordonner la réintégration dans les cadres de l’agent révoqué, à raison de la règle de la séparation de l’administration active et de l’administration juridictionnelle, mais il renverra l’intéressé à l’administration pour « faire ce que de droit » et condamnera l’Etat à payer à l’agent le traitement dû jusqu’au jour où cet agent sera à nouveau pourvu de l’emploi de son grade.

93 bis. Des statuts spéciaux résultent parfois pour certains agents publics du fait que ceux-ci ne sont pas seulement les organes de l’intérêt public, mais représentent aussi des intérêts privés (tels : les officiers ministériels, les gardes- particuliers, les concessionnaires de services publics et leurs agents) ou bien du fait qu’ils agissent en vertu d’une désignation irrégulière.

Les > officiers ministériels (notaires, avoués, huissiers, greffiers, avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation, commissaires-priseurs) sont des fonctionnaires désignés comme tels par la loi (LL. 29 septembre 1791, 25 ventôse an XI, 28 avril 1816, art. 91 § 3) et généralement chargés d’authentifier certains actes.

On leur dénie parfois ce caractère parce qu’ils sont rémunérés par leur clientèle et qu’ils ont payé un prix à leur prédécesseur. Mais la rémunération qu’ils reçoivent n’est pas un salaire : c’est une taxe ou impôt spécial que la loi fixe et qu’elle les autorise à prélever sur les usagers du service, comme elle le permet au concessionnaire du service public. D’ailleurs les titulaires des offices de judicature de l’ancien régime, également rémunérés en partie par le public n’en étaient pas moins des fonctionnaires. D’autre part, l’analyse du mode de désignation de ces agents exclut l’idée parfois émise de l’achat d’une propriété qui serait dans le commerce : par un contrat, l’officier qui se retire promet, moyen, nant un certain prix, de présenter le candidat à la nomination du Gouvernement; le contrat a pour objet non la fonction publique qui est hors du commerce, mais une présentation; cette présentation est la condition imposée par la loi de 1816 au Gouvernement pour la nomination à cette fonction; mais c’est la nomination seule, effectuée par le Président de la République sur la présentation du Ministre de la Justice, qui confère la fonction au candidat. Cette nomination est même un acte discrétionnaire (v. n° 298) de la part du Gouvernement, qui ne pourrait cependant la refuser pour des motifs politiques sans commettre un détournement de pouvoir (v n° 290). Il n’y a pas de lien nécessaire entre le contrat et la présentation : ainsi la nullité ou la non exécution du contrat ne fait pas obstacle à la nomination réalisée. Les officiers ministériels sont donc des fonctionnaires, appartenant aux cadres judiciaires; et, gérant un service public, ils ne peuvent refuser leur ^ministère.

Leur statut, comme celui des autres fonctionnaires, est légal et réglementaire ; il leur confère des garanties puissantes contre une destitution

arbitraire (ex.: L. 25 ventôse, an XI art. 53; L. 10 mars 1898). Mais la loi le peut modifier. à chaque instant: elle peut, par exemple, diminuer les tarifs des taxes perçues et même supprimer la fonction. Un projet Clemenceau de 1902 supprimait tous les offices et accordait une indemnité aux titulaires actuels. En cas de suppression particulière d’un office, la loi du 25 juin 1841 acctrde au titulaire ou à ses héritiers une indemnité fixée discrétionnairement par décret et dont la charge est répartie entre les titulaires des offices conservés appelés à recueillir la clientèle de l’office supprimé.

Les gardes 'particuliers et agents assermentés des Compagnies de chemins de fer sont à la fois agents publics et employés privés. Us sont agents publics parce qu’ils collaborent d’une manière permanente à un service public (police forestière, police de la chasse, police des chemins de fer) et dressent des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve contraire. Us sont employés privés parce qu’ils passent un contrat de" louage de services avec le particulier qui les salarie. En conséquence, ils n’entrent en fonction qu’après la passation d’un contrat avec le . maître et l’agrément de l’administration et ils en sortent dès que ce contrat est rompu ou que l’agrément de l’administration est retiré. En tant qu’agents publics ils bénéficient de la protection spéciale accordée aux agents de l’autorité par l’article 224 du Code pénal et ils reçoivent des ordres de l’administration. Comme employés privés ils reçoivent des ordres de leur patron. En cas de conflit entre les ordres de la première et ceux du second, les premiers doivent l’emporter et s’ils entraînent la violation des seconds, cette violation ne saurait être une cause licite de congé.

Le concessionnaire d’un service public n’a pas seulement vis-à-vis de l’administration concédante une situation contractuelle déterminée par le cahier des charges (V. n" 188), il s’engage aussi à faire fonctionner un service public dans les conditions que la loi, les règlements et les ordres •de l’autorité publique lui prescriront : il est donc aussi, à ce titre, un fonctionnaire public : ses employés ont, comme les gardes particuliers dont il est parlé plus haut, le caractère d’agents privés et celui d’agents publics, ce dernier pouvant, comme pour les fonctionnaires proprement dits, les faire priver du droit de grève.

Enfin il arrive parfois que, sans être régulièrement investis d’une fonction publique, des individus en exercent les attributions: ainsi au cours d’une révolution, les autorités régulières ayant disparu, les citoyens sans mandat légal ont assuré le fonctionnement d’un service; de même un fonctionnaire révoqué ou parvenu à l’expiration de son mandat a continué à exercer sa fonction. Ce sont là des fonctionnaires de fait. Rationnellement les actes accomplis par ces derniers en dehors de tout pouvoir légal devraient être considérés comme inexistants. C’est la solution admise pour les actes de ceux qui usurpent une fonction publique sans que te public doive s’y tromper : ainsi ont été déclarés nuis le mariage qu’un maire avait fait célébrer par son garde-champêtre, le paiement d’un impôt d’Etat effectué entre les mains des agents de la Commune en 1871. Mais il V a parfois un intérêt social à assurer la continuité des services publics et à maintenir au profit de tiers de bonne foi les actes accomplis par des citoyens qui se présentent avec toutes les apparences d’un fonctionnaire régulier, auquel le public doit obéir avant de pouvoir ou même sans pouvoir vérifier la régularité de ses titres. Le législateur lui-même déclare valables les actes des Conseils municipaux proclamés élus, même si ultérieurement leur élection est annulée (L. 5 avril 1884 art. 40 § 7).

ou les actes accomplis par l’adjoint remplaçant le maire suspendu dont la suspension est ensuite annulée (1.. 5 avril 1884 art. 84). La jurisprudence a validé des mariages célébrés par un conseiller municipal délégué par le maire en. dehors de l’ordre légal, ou déclaré libératoires des paiements effectués à un agent du Trésor irrégulièrement nommé. Même les actes accomplis en temps de crise politique (révolution, guerre civile, émeute) par des usurpateurs remplaçant les autorités régulières défaillantes dans leur compétence normale, mais avec l’assentiment populaire, ont pu être considérés comme valables vis-à-vis des tiers de bonne foi : tels les actes de l’état civil dressés à Paris par les préposés de la Commune en 1871.

Mais la validité de tous ces actes admise au profit des tiers de bonne foi ne fait pas obstacle à la responsabilité pénale de celui qui usurpe une fonction publique ou s’immisce indûment dans son exercice (art. 197, 258, C. P.). Celui-ci ne peut se prévaloir de l’occupation de la fonction pour en réclamer le traitement et les autres avantages. Cependant, si de ses deniers personnels il a enrichi la personne administrative dont il s’est, fait l’agent, il pourra réclamer à cette dernière une indemnité, sinon de gestion d’affaire qui lui rembourserait tous ses frais, du moins d’enrichissement sans cause, c’est-à-dire jusqu’à concurrence de l’enrichissement procuré: par exemple le montant d’une dette qu’il aura payée, la valeur d’une réquisition qu’il aura fournie pour la commune. Inversement, s’il a manié les deniers publics, il est devenu comptable de fait, soumis comme tel au juge des comptes qui appréciera discrétionnairement les recettes et surtout les dépenses effectuées, pourra rejeter de son compte ces dernières, déclarer l’agent de fait en débet et faire délivrer par l’ordonnateur un ordre de reversement au Trésor.