DIVERSES FORMES DU RÉGIME HYPOTHÉCAIRE

L’affectation d’un immeuble ou bien-fonds à la sûreté d’une créance se réalise au moyen de l’hypothèque. L’hypothèque, grecque d origine comme le nom l’indique, est devenue une des matières les plus importantes du Code civil, après n’avoir tenu

qu’une place très secondaire dans les préoccupations des jurisconsultes romains.

La principale question que l’hypothèque soulève est celle de la publicité. Le dessaisissement effectif du débiteur est impossible*. D’autre part, il serait dangereux que les tiers, en voyant ce débiteur posséder, comme on dit, « des biens au soleil », fussent

induits en erreur sur l’étendue du crédit qui peut encore lui être accordé.

A cet égard, nous pouvons distinguer : 1® l’ancien système de la clandestinité; 2® le système français actuel ou régime de l’inscription personnelle; 3® le système allemand ou régime du livre terrier; 4® le système australien ou régime de Vact Torrens]

enfin 5” le régime des cédules, auquel se rattachent les Handfesten de Brême.

1. — Le droit romain se contentait de l’hypothèque occulte. La publicité et une tenue de registres étaient en effet difficiles à organiser et à imposer dans une société où l’instruction était en somme assez peu répandue; et l’absence de tout registre de l’étatcivil des personnes était une lacune encore plus regrettable que celle des registres hypothécaires. Le danger était d’autant plus grand que la spécialité n’était pas une règle de l’hypothèque conventionnelle et que cette hypothèque pouvait s’étendre à

* Sinon par Vantichrése, qui est bien prévue et organisée nar le Codo

tous les biens, même futurs, du débiteur'. Les acheteurs étaient donc exposés à l’éviction, et les prêteurs sur hypothèque, exposés à n’avoir qu’un rang très inférieur.

Le Bas-Empire ne fit qu’une réforme incomplète, en décidant que les hypothèques constituées devant deux ou trois témoins honorables auraient, avec ordre de dates entre elles, la préférence sur toutes les autres-. Au fond il s’agissait bien plus d’empêcher les suppositions frauduleuses de dates que d’obvier aux dangers de la clandestinité.

L’ancien régime français n’organisa pas davantage la publicité ; toutefois un progrès immense était obtenu par l’institution du notariat, et pour les actes des notaires de province par le contrôle, analogue à notre enregistrement 3.

II. Le droit français intermédiaire se prononça pour la publicité, avec les lois des 9 messidor an III (1795) et 11 brumaire an VII (1798). Cette dernière loi exigeait l’inscription publique pour toutes les hypothèques et même pour celles qui résultent de la loi seule; puis le Code civil se contenta, dans ses articles 2134 et 2135, de la demander pour les hypothèques résultant de jugements ou de contrats.

En substance, voici comment fontionne la publicité.

L Etat fait tenir par des fonctionnaires spéciaux, nommés conservateurs des hypothèques, des registres sur lesquels chaque créancier hypothécaire doit faire inscrire son hypothèque, à peine de ne pouvoir s’en prévaloir. Cette inscription doit être renouvelée tous les dix ans, afin que les recherches sur les registres n’aient pas à embrasser de trop longues périodes. Tout individu peut se faire délivrer un état des inscriptions qui grèvent les propriétés de telle personne, sans même avoir à justifier de l’intérêt qui le porte à vouloir connaître cette situation. L’état délivré déclare bien que l’inscription prise porte sur des propriétés de telle nature et situées en tel endroit, ainsi qu’elles ont dû être spécifiées au contrat en vertu du principe de la spécialité des hypothèques ; mais comme d’autre part les registres sont tenus par noms de débiteurs et non pas par numéros de parcelles cadastrales, il est impossible au créancier de se faire directement l enseigner sur la situation hypothécaire de chaque parcelle. De plus, toute personne intéressée peut contester la régularité de

' Digeste, XX, II, Ds pignoribus et hypothecis, 1. 15, § 1, Galus.

• C’est une décision de l’empereur Léon I (450-457), C., VIII, xvm. Qui poîiores in pignoribus et hypothecis habeantur, 1. n.

'Les notaires de Paris s’étaient rachetés du droit de contrôle Code civil, art. 2129.

l’inscription, la validité de l’acte qui a prétendu constituer l’hypothèque, et même la capacité du propriétaire prétendu qui Ta consentie.

On voit donc : 1“ que l’inscription est personnelle, non pas réelle ou territoriale ; 2“ qu’elle ne fait foi de rien à l’égard des tiers. Le système allemand sera, sur ces deux points, directement opposé au système français.

Le système du Code civil présentait en outre une immense lacune. Il organisait bien la publicité de l’hypothèque, mais il n’organisait pas celle de la propriété; et il se pouvait qu’une aliénation antérieure demeurée secrète eût enlevé au propriétaire apparent tout pouvoir de constituer une hypothèque ou autre droit réel quelconque. Gomme le disait M. Dupin, « celui qui achète n’est pas sûr de rester propriétaire; celui qui paye, de n’être pas obligé de payer une seconde fois, et celui qui prête, d’être remboursé. »

La loi du 23 mars 1855 combla heureusement une grande partie de cette lacune, en exigeant que les ventes d’immeubles fussent transcrites. Les registres de transcription sont publics comme ceux d’inscription; et le défaut de transcription de la vente empêche que celle-ci ne soit opposée à ceux qui seraient acquéreurs ou bénéficiaires de droits réels en vertu de titres plus récents.

La clandestinité est donc restreinte : 1° aux hypothèques légales, comme celles des femmes sur les biens de leurs maris et des mineurs sur ceux de leurs tuteurs (et encore à charge d’inscription dans l’année du veuvage ou de la fin de la tutelle); 2° aux mutations de propriétés par legs et par succession.

îlî- — Ls système allemand, contenu, entre autres textes, dans la loi prussienne de 1872, est caractérisé : 1° par la tenue du livre terrier ou Grundbuch; 2“ par le principe de la légalité.

En outre du registre cadastral ou Flurbuch, qui est le plan du sol tel qu’on l’a dressé et qu’on doit le tenir à jour au point de vue de la perception de l’impôt foncier, les Allemands ont un livre terrier sur lequel toutes les mutations de propriétés et les constitutions de droits réels, tels qu’hypothèques et servitudes, doivent être inscrites de toute nécessité. C’est en ce sens que l’inscription hypothécaire, chez eux, est territoriale au lieu d’être personnelle. Celui qui est sollicité d’accorder un crédit avec hypothèque sur un fonds, peut se renseigner directement sur la situation hypothécaire, non pas du débiteur, mais du fonds luimême.

De plus, aucune incertitude ne peut subsister sur la personne

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3 du propriétaire de ce fonds. En effet, étant donné le principe dit

de la légalité, celui qui est inscrit au livre terrier comme propriétaire, l’est sans conteste à l’égard des tiers au profit desquels il aliénerait des droits réels. Cette inscription au Grundbuch n’est faite qu’après examen par l’autorité judiciaire. Une fois obtenue, elle vaut titre pour tous ceux qui auraient intérêt à s’en prévaloir pour défendre des droits réels qu’ils auraient acquis depuis lors; et les erreurs qui seraient reconnues après coup — par exemple’ au cas de succession, par suite de la découverte d’un successible en rang plus rapproché ou bien par suite de la découverte d’un testament plus récent — ne donneraient lieu qu’à des condamnations à restituer ou à payer, exécutoires seulement contre l’héritier apparent qui aurait aliéné le fonds ou consenti l’hypothèque.

Faut-il souhaiter que la France adopte cette législation? Distinguons. Le régime de l’inscription réelle au lieu de l’inscription personnelle nous paraît infiniment préférable pour la facilité et la sécurité des recherches ; mais nous craindrions, avec le principe de la légalité, les conséquences des erreurs judiciaires, erreurs qui sont trop facilement commises quand l’examen d’une

demande est une simple formalité à laquelle aucun intéressé ne vient contredire.

IV. — Le système australien ou système Torrens tire son nom de sir Robert Torrens, qui l’a imaginé et fait adopter en 185.5 dans 1 Australie du Sud, où il fonctionne depuis lors sans difficulté. On l’appelle encore le système de la registration of title ou du real property act.

Voici sommairement en quoi il consiste.

Le propriétaire qui veut y soumettre ses fonds — car il n’est que facultatif — envoie à l’administration le plan de son domaine et ses titres de propriété, avec des renseignements sur les servitudes, les hypothèques et généralement sur tous les droits que des tiers possèdent déjà et peuvent faire valoir sur le fonds. L’administration, le registrar general, vérifie ces pièces. Elle provoque en même temps, soit par lettres d’avis, soit par insertions dans les journaux, toutes les oppositions des intéressés. S’il s’en produit elles sont vidées aux frais du propriétaire qui requiert la registration. Puis, à l’expiration du délai légal, l’administration enregistre la propriété, avec tous les droits réels qui sont reconnus la grever. Cette propriété est dès lors garantie contre les revendications ultérieures, non seulement en ce sens que les droits réels tardivement invoqués donneraient lieu seulement à des indemnités pécuniaires, mais en ce sens encore que ces indemnités seraient à la charge de l’administration seule, laquelle a

pris la précaution de se faire assurer contre ces éventualités par la perception d’une taxe de 2 “®/oo.

En quoi ce système intéresse-t-il donc le crédit foncier? C’est que le propriétaire enregistré reçoit un titre officiel de propriété, et que ce titre est négociable à la charge que toute négociation soit notifiée à l’administration pour que ses registres soient maintenus en concordance avec les mentions portées au titre ou bien pour qu’elle en délivre un nouveau.

L’endossement à titre d’aliénation réalise la vente et l’administration délivre une pièce nouvelle ; l’endossement à titre de gage p

réalise l’hypothèque ; enfin — par une combinaison dont nos législations européennes n’offrent pas d’exemple — la remise du i '

titre sans endossement donne à un créancier la garantie que la fi

propriété ne sera ni aliénée ni hypothéquée sans son consente- U

ment et son intervention. Dans ce dernier cas, la propriété foncière devient un élément de crédit sans que le propriétaire

soit obligé de constituer sur elle un droit réel juridiquement défini.

Ce système, avec son caractère de légalité et avec cette transformation possible de droits réels en simples créances d’indemnités, nous paraît mieux convenir aux pays neufs, où les propriétés naissent tout naturellement indépendantes les unes des autres. Au contraire, dans les pays où le régime foncier est constitué de très ancienne date, l’introduction du système Torrens serait hérissée de difficultés et elle amènerait un véritable déchaînement de procès. On ne peut pas y songer Mais la France a essayé de l’introduire dans certains pays où le régime foncier est à transformer, sinon à créer, comme la Tunisie (loi tunisienne du 5 juillet 1885); et les premiers résultats de l’expérience ne sont point faits pour décourager. Plusieurs colonies anglaises l’ont adopté, mais les deux tentatives faites, en 1862 et en 1875 pour 1 introduire en Angleterre, ont été repoussées.

V. - La loi du 9 messidor an 111 avait essayé d’acclimater concurremment à l’hypothèque et à la publicité de l’inscription, le

système des cédules hypothécaires, sorte de mobilisation du crédit foncier.

Voici l’idée, en substance :

Le propriétaire fait vérifier ses immeubles par le conservateur des hypothèques. Celui-ci lui délivre des cédules hypothécaires jusqu’à concurrence des trois quarts de la valeur expertisée, en même temps qu’il inscrit l’hypothèque. L’inscription est donc indépendante d’une dette actuelle, et elle représente la faculté d’hypothèquer plutôt que l’hypothèque. Nanti de ces cédules, le

propriétaire les inet en circulation par un simple endossement, lorsqu’il lait un appel au crédit.

Mais ce système, assurément très ingrénieux, présente le grand inconvénient d’une estimation faite par l’administration ellemême et par conséquent sous sa garantie morale. L’expérience en a été trop courte — trop nulle, disons-le, au milieu d’une époque aussi troublée — pour qu’un jugement puisse être porté sur elle.

Remarquons en passant que les cédules hypothécaires de 1795 ne sont pas sans quelque analogie avec la Grundschuld de la loi allemande de 1872 et avec les Handfesten de Brême. Les Ilandfesten, très ancienne institution de la ville de Brême, sont des billets ou cédules que le bureau des hypothèques délivre sur demande à chaque propriétaire. Ces billets forment entre eux une série de titres échelonnés par numéros (exemple : Eandfeste de 1.000 marcs après 5.000 marcs) ; si le propriétaire en fait usage, les Hundfesten confèrent au créancier porteur tous les droits ordinaires de l’hypothèque. La délivrance des Handfesten est consignée au registre. Les bons fonciers de la Grundschuld

prussienne présentent une grande ressemblance avec les Handfesten.