CHAPITRE PREMIER LA DÉFINITION D'AUBRY ET RAU

(les origines de la définition « FORMELLE » )

C'est à Aiibry et Rau, dont le célèbre ouvrage, comme le dit si bien M. Planiol, « restera le chefd'œuvre de la science française au dix-neuvième siècle », qu'était réservé le privilège de doter notre littérature juridique de la première définition unique portant sur la notion de droit.

Il n'est pas indifférent, nous le montrerons, d'en retracer la genèse.

Cette définition, à laquelle les auteurs ne paraissent pas avoir attaché l'importance qu'elle méritait, est, comme l'ensemble de l'ouvrage des deux illustres

collaborateurs, inspirée du Manuel de droit civil fran-çais de Zachariaî, professeur à l'Université d'fleidelberg, manuel dont la première édition (1808), conçue et écrite « en contemplant les montagnes françaises » par un Allemand qui, sous l'empire du mouvement d'idées provoqué par la Révolution et sous la domination de nos armes, se réclamait alors d'une « patrie des esprits* », contribua, par son autorité, à Texpansion et à l'adoption du Code Napoléon dans les pays rhénans '.

Zacliariae, sous la rubrique : De la science du droit en général, débutait par une définition unique du droit (§ 1), élevée de piano au-dessus des deux distinctions du « droit des hommes » [Recht der Menschen) (§ 2), et du « droit des peuples » [Recht. der Vôlker) (§ 3), lesquelles se subdivisaient chacune en « droit naturel » [Natur recht) et « droit positif » {Staatsrecht)^.*

1. La première édition en deux volumes, écrite par Zachabi^ dans l'année qui suivit sa nomination à Heidelberg, semble aujourd'hui introuvable en France (elle ne figure pas à la Bibliothèque nationale). Les phrases de la première préface de Zacharife, cidessus reproduites, sont rappelées par son continuateur allemand Crome au début de l'avant-propos à la 8* édition, 1894. — La 2* édition de Zachariae en quatre volumes, qui porte l'épigraphe : an «mnit m<triar? est également très rare. C'est la 3* édition (1827), celle qui fut traduite par Aubry et Rau dans les conditions précisées ci-dessous, qui se trouve généralement dans les bibliothèques françaises.

2.. Le Code Napoléon fut adopté en 1809 dans le grand-duché de Bade ef Zacliariée fut chargé d'en donner une traduction officielle. V. la biographie de Zachariœ par l'un de ses deux continuateurs français, Aubry, doyen de la Faculté de droit de Strasbourg, dans la Biographie universelle, t. XLV (tirage .-'i part à la Bibliotiièque nationale, cote Mp. 2229).

5. Aubry et Rau, dans leur traduction citée ci-dessous, traduisent Slaaisrechl par « droil civil {jiis civile in lato sensu) ». Ils traduisent/?ec/i/ der Voilier par« druil des gens », et ne fournissent aucun équivalent potir ftechl der Menschen, sous le § 2.

En faisant application ici des procédés de traduction rigoureux que, par un accord entre les divers collaborateurs, nous avions convenu d'employer, en 1900, vis-à-vis du Gode civil allemand — respectant la valeur technique des termes et les moindres détails de la pensée ', — voici comment on rendrait aujourd'hui la définition de Zachariœ :

« La- notion qui s'inscrit dans des règles, dont le propre est que l'observation peut en être imposée à l'homme par voie de coercition extérieure (ou physique), c'est le droit ^. »

C'est sous une forme assez différente que la 1" édition du Cours de droit civil français des savants maîtres de Strasbourg^ s'inspire de la définition de Zachariae :

« Le droit est Vensenible des. lois à l'observation

1. V. introduction et lexique en tète du tome I" de la traduction annotée du Code civil allemand publiée par le Comité de h^gislation étrangère au Ministère de la .Justice, 1904.

2. Cette définition est restée classique en Allemagne, et tous les ouvrages ultérieurs s'en sont plus ou moins inspirés. Voir notamment Falck, Cours d'j>j/roducf/o/ig'e/jéra/e à l'élude du droit, 1821, traduit par Pellat sur la 4* éd. allemande (1830) en 1841, p. 3. « Nous entendons par droit un ensemble de préceptes et de règles auxquels les bommes vivant dans un État ou dans une société civile sont soumis, de telle manière qu'ils puissent, en cas de besoin, être contraints à les observer par l'application de la force. » — V. aussi la définition « formelle » donnée par Ibering couune courante en Allemagne de son temps {infrà, ch. m, § 2)

3. Cours de droit civil français traduit de l'allemand de M.C. S. Z.\cHARi^, professeur à l'Université d'Heidelberg, revue et auj?- «Dcntée, avec l'agrément de l'auteur, par M. C. Auhky, professeur de droit civil à l'Université de Strasbourg et M. C Rau, professeur suppléante la même Faculté, t. I". l.agier, éd , Strasbourg 1839. Cette !'• édition est devenue assez rare (V. Bibl. Nat. Inventaire F. 46327 à 46331). Selon l'observation très exacte de M. Hla- NiOL (Traité, I,h* 131) elle ne constitue pas une traduction véritable, mais surtout une imitation. Voir à ce sujet la préface d'AuBRV et 3?AU en tête de leur 3" éilition.

desquelles // est permis d'astreindre l'homme par une coercition extérieure ou physique. »

Enfin la définition ne varietur que nous trouvons dans Aubry et Rau, dès leur 3® édition (1856) — celle sur laquelle nous allons avoir alors à discuter maintenant — devient celle-ci :

« Le droit est V ensemble des préceptes ou règles de conduite à L'observation desquels il est permis d'astreindre Vhomme par une coercition extérieure ou physique"^. »

Nous n'insisterons pas ici sur les qualités extérieures de la définition d'Aubry et Rau. Leur maîtrise dans le genre est bien connue. C'est d'eux que nous tenons, selon la si juste remarque de M. Gény, ces définitions « pleines et drues » telles, dit-il, que. celles de la propriété, du patrimoine, du mariage, <jui ont rarement été égalées'^. Pourtant, soit sur le choix des expressions, soit sur l'ensemble même de la phrase, au sujet de ce (jui y est dit et aussi de ce qui y est omis, la définition ci-dessus appelle certaines observations qui vont nous faire pénétrer au cœur de la (juestion qui est l'objet même de ce livre, — observations approbatives, pour la plupart, mais nuancées de (juelques regrets.

Elogieuses ou critiques, résumons les principales.

1. AuuHY cl Hau, o/>. c//., l. I. Introduction, « Du droit en général >',§ 1 ab inilio.